Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2016, Az. V ZR 42/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:150416UVZR42.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
42/15
Verkündet am:

15. April 2016

Rinke

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 279 Abs. 3
§ 279 Abs. 3 ZPO verpflichtet das Gericht grundsätzlich nicht dazu, im [X.] an die Beweisaufnahme seine vorläufige Beweiswürdigung mitzu-teilen, um der [X.] Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubie-ten. An[X.] ist es nur, wenn eine Mitteilung zur Vermeidung einer nach Art. 103 Abs. 1 GG unzulässigen Überraschungsentscheidung erforderlich ist, weil die [X.] nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen musste, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird.
[X.], Urteil vom 15. April 2016 -
V [X.] -
OLG Hamm

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
April 2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und [X.]
[X.], [X.] und Dr. Göbel

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Januar 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 17. Mai 1990 bestellte die Rechtsvorgänge-rin der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Erbbaurecht auf ei-nem ihrer Grundstücke in der [X.] einer mittelgroßen [X.] mit einer Laufzeit von 70 Jahren. Vereinbart wurden ein jährlicher [X.] von 144.000 DM und eine an den Lebenshaltungskostenindex gebundene Wertsi-cherungsklausel.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war auch Eigentümerin des be-nachbarten Grundstücks, auf dem sie ein Warenhaus betrieb. In dem Erbbau-rechtsvertrag wurde der Erbbauberechtigte verpflichtet, gemäß beigefügten [X.] (Bauzeichnungen und Baubeschreibung) ein Wohn-
und Geschäfts-1
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haus mit kleinteiligem Einzelhandel sowie Parkplätzen im [X.] auf dem [X.] zu errichten. Der Baukörper war so herzustellen, dass eine Passage in dem Gebäude unmittelbar auf den Eingang des [X.] der [X.]in zuführte.

Der Erbbaurechtsvertrag wurde durch Eintragung des Rechts in das Grundbuch vollzogen und das [X.] dem Vertrag gemäß bebaut.
Der

Erbbaurecht im Jahr 1997 und die Beklagte das [X.] im Jahr 2006. Das Warenhaus wurde im Jahr 2007 geschlossen, im Folgejahr unter einer anderen Firma wieder eröffnet, im [X.] jedoch erneut geschlossen und seitdem nicht wieder eröffnet.

Die Klägerin hat vorgerichtlich von der Beklagten die Zustimmung zur Vertragsanpassung durch Herabsetzung des vereinbarten [X.]es mit der Begründung verlangt, der Betrieb des [X.] sei Geschäftsgrundlage des [X.] gewesen. Mit dessen Schließung sei der [X.] der Charakter als stark frequentierte Verbindung genommen worden, was zu einem erheblichen Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt habe. Die Kläge-rin hat unter Vorlage eines Gutachtens eine Herabsetzung des [X.]es auf den jetzt marktder
Klage möchte
sie die Feststellung
erreichen, dass sie seit dem 1. Oktober 2012 nicht mehr verpflichtet [X.] zu zahlen; hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einer entsprechenden Änderung des [X.] zuzustimmen.

Das [X.] hat den Hauptantrag als unzulässig und den Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen. Das [X.] hat den Hauptantrag zwar 3
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als zulässig, aber als unbegründet angesehen und die Berufung zurückgewie-sen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch wegen Wegfalls der [X.] nach § 313 [X.]. Es sei schon nicht festzustellen, dass der Betrieb des [X.] während der Laufzeit des Erbbaurechts [X.] des [X.] gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt und bewiesen, dass durch die Schließung des [X.] eine schwerwiegende, die Unzumutbarkeitsgrenze überschreitende Äquivalenzstö-rung eingetreten sei. Die Ursächlichkeit der [X.] für den Rückgang der Mieteinkünfte der Erbbauberechtigten sei nicht festzustellen, weil die Verschlechterung der Vermietungssituation auf einer Vielzahl von Ursachen beruhe,
die auch
zur Schließung des [X.] geführt habe. Ohnehin sei für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage kein Raum, weil sich ein Risiko verwirklicht habe, das nach der vertraglichen Regelung von der Klä-gerin zu tragen sei.

II.

Die Revision ist
auf Grund der Bindung des [X.] an die Zu-lassung durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft, ob-6
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wohl die Zulassung im Berufungsurteil nicht begründet worden und ein Zulas-sungsgrund auch nicht ersichtlich ist.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht einen An-spruch der Klägerin gegen die Beklagte auf eine Vertragsanpassung durch Herabsetzung des [X.]es wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 [X.]) zu Recht verneint.

1. Die Klägerin kann eine Anpassung der Vereinbarung über den [X.] nicht deshalb verlangen, weil nach ihrem Vortrag der jetzt marktübliche (im vorgelegten Gutachten nach der üblichen Verzinsung des [X.] be-rechnete) [X.] nur etwa 23
% des vertraglich geschuldeten Erbbauzin-ses beträgt.

a) Bei den gegenseitigen entgeltlichen Verträgen gehört der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung allerdings zur objektiven Geschäftsgrundlage, auch wenn dies bei den Vertragsverhandlungen nicht [X.] bestimmt ist (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 -
V [X.], NJW 2014, 3439 Rn. 18). Das kann zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage füh-ren, wenn im Lauf des Vollzugs eines langfristigen Vertrags durch eine Verän-derung der allgemeinen Verhältnisse (Geldentwertung, Änderung der Bauleit-planung usw.) ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ent-steht. Voraussetzung für einen Anspruch auf Vertragsanpassung ist jedoch auch bei einer Störung der objektiven Geschäftsgrundlage, dass das Äquiva-lenzmissverhältnis nicht zu den Risiken zählt, welche die von den Änderungen nachteilig betroffene Vertragspartei nach dem Gesetz oder nach dem Vertrag zu tragen hat (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 -
V [X.], aaO Rn. 22 mwN). Um ein solches Risiko handelt es sich hier.
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Aus dem Umstand, dass bei einer Neubestellung des Erbbaurechts [X.] nur ein [X.] von etwa einem Fünftel des [X.] Vereinbarten erzielt würde, ergibt sich zwar -
wovon auch das Berufungsgericht ausgeht -
nach den derzeitigen Marktpreisen ein schwerwiegendes Missverhältnis der Werte von Leistung und Gegenleistung. Die darin zum Ausdruck kommende Minderung des Werts der Sachleistung begründet jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der [X.]. Das beruht darauf, dass der Erbbauberechtigte als Käufer des Erbbaurechts (zur Rechtsnatur des [X.]: [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005
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IX ZR 145/04, NJW-RR 2006, 188 Rn. 10; Urteil vom 19. April 2007
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IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325 Rn.
10) wie der Käufer eines Grundstücks das Risiko der Entwertung der Sachleistung tragen muss. Er kann deswegen nicht eine Herabsetzung des [X.]es mit der Begründung verlangen, dass der vor vielen Jahren vereinbarte [X.] weit über demjenigen liegt, der [X.] bei einem Neuabschluss des [X.] verlangt werden könn-te (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011 -
8 [X.], juris Rn. 70; [X.]/[X.], Immobilienrecht, 2.
Aufl., § 9 [X.] Rn.
51; von
Oefele/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl. Rn. 6.195).

b) Eine Herabsetzung des [X.]es nach § 313 Abs. 1 [X.] wegen des nach Vertragsschluss eingetretenen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung käme -
wovon das Berufungsgericht auch ausgeht -
allerdings in Betracht, wenn die [X.] [X.] wegen der Nähe des [X.]s zum Warenhausgrundstück einen über dem bei der Bestel-lung von Erbbaurechten für gewerbliche Zwecke üblichen [X.] vereinbart hätten. Mit der [X.] könnte dann die subjektive [X.] der Vereinbarung über den [X.] weggefallen sein. Zur [X.] in diesem Sinne gehören die nicht zum eigentlichen Vertrags-11
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inhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkenn-baren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertrags-partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter [X.], auf denen sich der Geschäftswille der [X.]en aufbaut (vgl. Senat, Urteil vom 27. September 1991 -
V [X.], NJW-RR 1992, 182 mwN; Urteil vom 21. Februar 2014 -
V [X.], NJW 2014, 2177 Rn. 25). Unter dieser Vo-raussetzung könnte der [X.] zumindest in dem Maß anzupassen sein, in dem der vereinbarte den damals üblichen [X.] überstieg, nachdem der Lagevorteil der Räume in der Passage mit der Schließung des [X.] nicht nur wegfiel, sondern sich in einen Lagenachteil wandelte.

Das Berufungsgericht ist dem jedoch unter Hinweis darauf, dass die Klä-gerin entsprechenden Vortrag nicht gehalten habe, verfahrensfehlerfrei nicht weiter nachgegangen. Die dagegen erhobene Rüge der Revision ist unbegrün-det. Das von der Revision aufgezeigte Vorbringen in der Klageschrift, die dama-lige Grundstückseigentümerin habe einen hohen [X.] vereinbart und sich die Einflussnahme auf das Nutzungskonzept gesichert, ist unter dem von ihr geltend gemachten Gesichtspunkt unschlüssig, weil sich aus
dem Vortrag nichts über das Verhältnis zwischen dem marktüblichen und dem vereinbarten [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt. Abgesehen davon setzt die Rüge einer Verletzung des § 286 ZPO durch das Übergehen erstinstanzli-chen Vortrags in der Berufungsinstanz voraus, dass der Berufungskläger den erstinstanzlichen Streitstoff dem Berufungsgericht vorgetragen oder das erstin-stanzliche Urteil in diesem Punkt wegen des Übergehens seines Vortrags [X.] hat (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 1961 -
IV ZR 217/60, [X.]Z 35, 103, 106; Urteil vom 21. Mai 1996 -
XI ZR 199/95, [X.]Z 133, 34, 39). Das ist hier nicht der Fall.
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2. Ein Anspruch auf [X.]anpassung ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass die Mieteinkünfte aus dem Gebäude seit dem Beginn der Vermietung in den neunziger Jahren um 64 % zurückgegangen seien, was im Wesentlichen auf der Schließung des [X.] beruhen soll.

a) Der Rückgang der Mieteinnahmen des Erbbauberechtigten stellt keine Störung der objektiven Geschäftsgrundlage eines [X.] dar, weil der Wert eines Erbbaurechts sich grundsätzlich nach dem von der baulich zulässigen Nutzung abhängenden Bodenwert bestimmt und nicht nach den Mieten, die der
Erbbauberechtigte
aus dem von ihm
errichteten Gebäude erzielt (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 1999 -
V [X.], [X.] 1999, 731, 732;
Urteil vom 23.
Mai 2014 -
V [X.], NJW 2014, 3439 Rn. 19 f.). Zudem fällt es in den Bereich der von dem Erbbauberechtigten zu tragenden Risiken, ob und in
welcher Höhe er Mieteinkünfte aus seinem Gebäude erzielen kann. Der Grundstückseigentümer ist an diesem Risiko nicht beteiligt, sofern nicht der Erbbaurechtsvertrag eine atypische Regelung enthält, bei der sich der Erbbau-zins nach den von dem Erbbauberechtigten erzielbaren oder vereinnahmten Mieten bemisst.

b) Zu Recht verneint das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf An-passung des [X.]es wegen einer Störung der subjektiven [X.] im Hinblick auf eine
gemeinsame Vorstellung der [X.]en des
Erb-baurechtsvertrags, dass auf dem Nachbargrundstück dauerhaft ein Warenhaus betrieben wird.

aa) Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Schließung des [X.] allerdings -
wie von dem erstinstanzlichen Gericht angenommen -
zu einer Störung der Geschäftsgrundlage des [X.] geführt haben.
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(1) Eine solche Annahme ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die [X.] nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass auf dem Nachbargrundstück in den folgenden Jahrzehnten ein Warenhaus be-trieben wird. Zwar trifft es zu, dass beim Vertragsschluss vorhersehbare Um-stände, die durch eine ihnen Rechnung tragende Anpassungsklausel hätten berücksichtigt werden können, einen Anpassungsanspruch grundsätzlich aus-schließen, weil in der Regel davon auszugehen ist, dass die [X.]en das Risiko ihres Eintritts übernommen haben (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014
-
V [X.], NJW 2014, 3442 Rn. 25 mwN). An[X.] ist es aber, wenn die [X.]en im Erbbaurechtsvertrag konkludent eine Verlagerung des normaler-weise den Erbbauberechtigten treffenden Verwendungsrisikos zu Lasten des [X.]s vereinbart haben (vgl. zu solchen Vereinbarungen in Grundstückskaufverträgen: Senat, Urteil vom 27.
September
1991
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V
[X.], NJW-RR 1992, 182, 183; Urteil vom 26. September 1997
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V
ZR 186/96, NJW-RR 1998, 589, 590). Ist das Verwendungsrisiko des von dem Erbbauberechtigten zu errichtenden Gebäudes nach den vertraglichen Vereinbarungen ausnahmsweise dem [X.] zuzurechnen, kann der Erbbauberechtigte sich auf einen Wegfall der bei dem Vertragsschluss gemeinsam vorausgesetzten Umstände (der subjektiven Geschäftsgrundlage) berufen, wenn sich dieses Risiko später verwirklicht.

(2) Konkrete Anhaltspunkte für eine konkludent vereinbarte Risikoüber-nahme können sich aus vertraglichen Bestimmungen über die bauliche Gestal-tung und die Verwendung des durch den Erbbauberechtigten zu errichtenden Bauwerks ergeben. Der [X.] hat das für das Gewerberaummiet-recht bejaht, wenn die Vereinbarungen den Mieter im geschäftlichen Interesse des Vermieters über das übliche Maß in seinen unternehmerischen Entschei-dungen einschränken und sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild 18
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zu einem Teil der Gesamtanlage des Vermieters machen ([X.], Urteil vom 16.
Februar 2000 -
XII ZR 279/97, [X.], 1714, 1717; allgemein zur Verla-gerung des Risikos durch Vereinbarungen über den Verwendungszweck:
NK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 313 Rn. 55; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
313 Rn. 75).

Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass das erstinstanzliche Gericht die Risikoverteilung im Erbbaurechtsvertrag zutreffend beurteilt hat. Ob der davon abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts, wie die Revision vorbringt, eine unvollständige Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts und eine denkfehlerhafte Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zugrunde liegt, kann jedoch dahinstehen, weil die weiteren Voraussetzungen des [X.] auf Vertragsanpassung nach §
313 [X.] nicht vorliegen.

bb) Die Klägerin kann, auch
wenn ihre Auffassung zuträfe, der [X.] auf dem Nachbargrundstück sei Geschäftsgrundlage des [X.] gewesen,
von der Beklagten keine Herabsetzung des [X.] beanspruchen. Anpassung des [X.]es wegen zurückgegangener Mieteinnahmen unter Berufung den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach §
313 Abs. 1 [X.] kann der Erbbauberechtigte nur dann verlangen, wenn die bei ihm eingetretenen Nachteile dem von dem [X.] über-nommenen Risiko zuzurechnen sind.

(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin darlegen und beweisen muss, dass und in welchem Ausmaß die Schließung des [X.] zu einem Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt hat. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen An-spruch wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beruft, die tatsächlichen 20
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Voraussetzungen des Anspruchs darzutun und zu beweisen hat (Senat, Urteil vom 31. Januar 1969 -
V [X.], [X.], 527, 529; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. November 1994 -
IV ZR 290/93, [X.]Z 128, 125, 134).

(2) Diese Voraussetzung des Anspruchs hätte die Klägerin nachvollzieh-bar darlegen müssen. Dass die auf die [X.] zurückzuführen-den negativen Auswirkungen bei den Mieteinnahmen sich nur schwer ermitteln lassen, weil auch andere Ursachen (wie der Bau eines [X.] der [X.], der zunehmende Internethandel usw.) zu einem Rückgang der Gewerberaummieten im [X.]bereich geführt haben, ändert daran nichts. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht der Revision ist es nicht zulässig, den auf das Risiko der [X.] entfallenden Anteil am Rückgang der Mieteinkünfte der Klägerin zu schätzen und daran anknüpfend den vereinbarten [X.] nach richterlichem Ermes-sen herabzusetzen. Einer solchen Schätzung
steht entgegen, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden oder [X.] erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 [X.] rechtfertigt (vgl. [X.], Urteil vom 28. März 2006 -
XI ZR 425/04, [X.]Z 167, 25 Rn. 30; Urteil vom 1. Februar 2012 -
VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718 Rn. 30). Die Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des [X.] sind, muss vielmehr zu einer so schwerwiegenden Äquivalenzstörung geführt haben, dass der davon nachteilig betroffene [X.] das Festhalten an dem unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar
1991 -
VII
ZR
24/92, [X.]Z 121, 378, 393; Urteil vom
11.
Oktober
1994 -
XI
ZR
189/93, [X.]Z 127, 212, 218; Urteil vom
28. März 2006 -
XI ZR 425/04, [X.]Z 167, aaO; Urteil vom 1. Februar 2012
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VIII ZR 307/10, aaO). Dass die [X.] zu solchen Verände-rungen geführt hat, ist Voraussetzung eines Anspruchs der Klägerin auf [X.]
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tragsanpassung, ohne deren Vorliegen ein richterlicher Eingriff in die [X.] über den [X.] nicht zulässig ist.

(3) Die darauf gestützte Abweisung eines Anspruchs nach § 313 Abs. 1 [X.] in dem angefochtenen Berufungsurteil ist vor diesem Hintergrund rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsfehler davon aus, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin die Ursache der rückläufigen Ent-wicklung der Mieten nicht ergibt. Wenn es -
wie aus den Aufstellungen ersicht-lich -
bereits vor der Schließung des [X.] zu erheblichen Herabset-zungen vereinbarter Mieten gekommen ist und zudem Mietverträge über nicht in der Passage, sondern an der Straßenfront gelegene Läden seitens der [X.] gekündigt worden sind, ist die Verschlechterung der Mieteinnahmen auch auf andere Ursachen als auf die [X.] zurückzuzuführen. [X.] sind jedoch dem allgemeinen Vermietungsrisiko zuzurechnen und [X.] keinen Anspruch der Klägerin auf eine Anpassung des [X.]es we-gen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Weiteren Vortrag der Klägerin, aus dem sich Anhaltspunkte für eine Abgrenzung der für die rückläufige Mietent-wicklung maßgeblichen Ursachen ergeben, zeigt die Revision nicht auf.

(4) Vor diesem Hintergrund erweist sich die Verfahrensrüge als unbe-gründet, das Berufungsgericht hätte den angebotenen [X.] zur Ursächlichkeit der Schließung des [X.] für den behaupteten Rückgang der Passantenfrequenz und der damit einhergehenden Verringerung der Mieteinnahmen der Klägerin einholen müssen. Das musste es nicht, weil auch ein Beweisantrag nach §§ 402, 403 ZPO schlüssigen [X.]vortrag vo-raussetzt, an dem es hier fehlt.

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Die Anforderungen an die Schlüssigkeit des [X.]vortrags ergeben sich aus dem materiellen Recht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Herabsetzung des [X.]es wegen einer Störung der [X.] nach § 313 Abs. 1 [X.] voraussetzt, dass die Schließung des [X.] zu einem so starken Rückgang der Mieten geführt hätte, dass der Klägerin die Fortsetzung des Vertrags mit einem unveränderten [X.] nicht mehr zugemutet werden kann. Dass diese Voraussetzungen des Anspruchs vorla-gen, ist nach dem Vortrag der Klägerin zu den Mieten und zur Warenhaus-schließung nicht zu erkennen. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, zu dem auf der [X.] beruhenden Rückgang der Mieten in Abgrenzung zu der allgemeinen negativen Entwicklung im [X.]bereich der betroffenen [X.] näher vorzutragen. Tatsachen vorzubringen ist jedoch allein Sache der [X.]. Das Gericht hat insoweit nach §
139 Abs.
1 ZPO allein auf der Schlüs-sigkeit des Vortrags entgegenstehende Lücken hinzuweisen, was hier durch die ausdrücklichen Hinweise im erstinstanzlichen Urteil auch geschehen ist (vgl. [X.], 4. Aufl., § 139 Rn. 23; [X.], ZPO, 22. Aufl., §
139 Rn. 39; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., §
139 Rn. 122).

(5) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision gegen die
auf § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestützte Zurückweisung des Beweisantrags, die in zweiter Instanz neu benannten Zeugen, die Kaufhausleiter Bl.

, Br.

und [X.]

, zu der Behauptung zu vernehmen, die Schließung des [X.] sei der

dadurch zuvor garantierte Frequentierung nachhaltig entfallen sei.

(a) Die Begründung im Berufungsurteil ist allerdings vor dem Hintergrund der von der Revision zitierten Ausführungen in der Berufungsbegründung (§
520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO) unzureichend. Zwar ist es richtig, dass eine [X.] 26
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grundsätzlich gehalten ist, alle Zeugen, auf die sie sich berufen will, sogleich zu benennen,
und dass es ihr nicht gestattet ist, einzelne Beweismittel zurückzu-halten, um diese je nach dem Erfolg der Beweisaufnahme sukzessive in den Prozess einzuführen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Januar
2012
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IV [X.], juris Rn. 11). Die [X.] handelt auch nachlässig im Sinne des §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wenn
sie Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt hätten sein müssen, nicht bis zum Schluss der mündlichen [X.] in erster Instanz benennt (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 2004
-
V [X.], NJW 2004, 2152, 2154 insoweit in [X.]Z 158, 269 ff. nicht ab-gedruckt). Das allein trägt die Zurückweisung aber nicht, wenn in der [X.] ausgeführt wird, dass die [X.] weiteren Zeugenbeweis [X.] hätte, wenn das erstinstanzliche Gericht nur Zweifel angedeutet hätte, dass es den Beweis nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme als nicht geführt ansehe. Der Berufungskläger bringt damit nämlich nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr.
4 ZPO vor, dass die neuen Beweismittel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO wegen eines Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts zuzulassen seien. Im Ergebnis ist jedoch auch die auf das Vorbringen in der [X.] der Klägerin gestützte Verfahrensrüge der Revision unbegründet.

(b) Allerdings hat das Gericht nach § 279 Abs. 3 ZPO in der Neufassung durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]l. I S.
1887) im [X.] an die Beweisaufnahme nicht nur den Sach-
und Streit-stand, sondern -
soweit möglich -
auch das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den [X.]en zu erörtern. Ob das Gericht den
[X.]en nicht nur Gelegenheit zur Erörterung des Beweisergebnisses gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zu geben und dies
zu protokollieren hat (vgl. Senat, Urteil vom 12.
Dezember 2008
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V [X.], NJW-RR 2009, 515 Rn.
11; [X.], Urteil vom 23. Mai 2012
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IV ZR 224/10, NJW 2012, 2354 Rn. 5 f.), was hier nach dem Sitzungsprotokoll 29
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erfolgt ist, sondern ihnen auch eine zumindest vorläufige Beweiswürdigung mit-teilen muss, ist streitig.

(aa) Nach einer Ansicht ist das Gericht, falls es den Beweis als nicht er-bracht ansieht, nach § 279 Abs. 3 ZPO verpflichtet, der beweisbelasteten [X.] einen entsprechenden Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO zu erteilen (KG, Grundeigentum 2014, 418; [X.], NJW 2002, 3049, 3050; [X.]. in [X.], ZPO, 31. Aufl. § 279 Rn.
5 an[X.] aber zu § 139 Rn. 16; Musielak/[X.]/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 139 Rn. 14; PG/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 279 Rn. 4; für eine grundsätzliche Pflicht zur Mitteilung der beabsichtigten Beweiswürdigung nach einer nicht komplexen Beweisaufnahme: [X.], [X.], 421,
422; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 279 Rn. 19).

(bb) Dem steht die Auffassung gegenüber, dass die Verfahrensvorschrift das Gericht zwar verpflichte, das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Hinweis auf die von ihm für wesentlich erachteten Aspekte zu erörtern und den [X.]en Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, die Norm aber das Gericht grund-sätzlich nicht zu einer eigenen Beweiswürdigung im [X.] an die Beweis-aufnahme und zu deren Bekanntgabe an die [X.]en zwinge (BVerwG, NVwZ 2003, 1132; [X.]/Sticken, [X.], 1, 5; [X.], ZPO, 22.
Aufl., § 279 Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., §
285 Rn. 1). Eines richterlichen Hinweises nach §
139
Abs.
1 ZPO, dass der Beweis nach Ansicht des Gerichts nicht geführt
sei, bedürfe es nur, wenn eine [X.] Würdigung erst im Urteil eine für die [X.] unzulässige Überraschungsent-scheidung darstellte (HK-ZPO/[X.], 6. Auflage, § 139 Rn. 5 unter [X.] auf die zu § 278 Abs. 3 ZPO aF ergangene Entscheidung: [X.], [X.] vom 13. Juni 1989 -
VI [X.], NJW 1989, 2756, 2757).

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(cc) In dem letztgenannten Fall bejaht auch der [X.] eine [X.]pflicht des Gerichts. Musste die [X.] nach dem Verlauf der Beweis-aufnahme nicht damit rechnen, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird, darf ihr nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen ([X.], Beschluss vom 15. März 2006 -
IV ZR 146/05, juris Rn. 5 aaO). Offen gelassen hat er bisher die Frage, ob das Gericht nach §
279 Abs. 3 ZPO allgemein die Beweise unmittelbar im [X.] an eine Be-weisaufnahme zu würdigen, das Ergebnis den [X.]en zu offenbaren und ge-gebenenfalls die Benennung weiterer Beweismittel anzuregen hat
([X.], [X.] vom 15. März 2006 -
IV ZR 146/05, aaO).

(dd) Der Senat entscheidet die Frage dahin, dass § 279 Abs. 3 ZPO das [X.] grundsätzlich nicht verpflichtet, im [X.] an die Beweisaufnahme sei-ne vorläufige Beweiswürdigung mitzuteilen, um den [X.]en damit Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubieten. Gegen eine allgemeine Hinweis-pflicht nach §

139 Abs. 1 ZPO spricht schon der Wortlaut der Norm, nach der das Gericht im [X.] an die Beweis
nach den Materialien mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck; danach soll die Erörterung unter Einbeziehung des Ergebnisses der vorangegangen Be-weisaufnahme dazu dienen, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken (BT-Drucks. 14/4722, S.
84). Mit der gegenteiligen Auffassung würde der Grundsatz [X.], dass die [X.] ihre Zeugen zu einem Beweisthema dem Gericht recht-zeitig vor dem zur Beweisaufnahme bestimmten Termin zu benennen hat und ihre Beweismittel nicht sukzessive -
je nach dem Ergebnis der richterlichen Be-weiswürdigung -
in den Rechtsstreit einführen darf. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Berufung nach der Umgestaltung
ihrer Funktion durch 32
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das Zivilprozessrechtsreformgesetz in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient, weshalb neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur noch in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigt wer-den (BT-Drucks. 14/4722 S. 101; Senat, Urteil vom 22. Januar 2004
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V [X.], [X.], 1499, 1500). Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] aus diesem Grund beabsichtigt hätte, in der ersten Instanz [X.] bei der Pflicht zur rechtzeitigen Beibringung der Angriffs-
und Verteidi-gungsmittel einzuführen, gibt es nicht. Die in diesem Zusammenhang einschlä-gigen Vorschriften über die Rechtzeitigkeit des Vorbringens (§ 282 Abs.
1 ZPO) und die Präklusion verspätet vorgebrachter Angriffs-
und Verteidigungsmittel (§
296 Abs. 1, 2 ZPO) sind nämlich unverändert geblieben.

(ee) Gemessen daran, erweist sich die Rüge einer Verletzung des § 531 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 ZPO als unbegründet. Die [X.]en haben nach dem Sit-zungsprotokoll des [X.]s zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und die Ergiebigkeit der Aussage des Zeugen anschließend [X.] gewürdigt. Die Klägerin konnte danach nicht darauf vertrauen, dass das Gericht den Beweis als geführt ansehen werde.

(6) Die weiteren Verfahrensrügen der Revision, die das Unterlassen [X.] erneuten Vernehmung des Maklers H.

und einer erstmaligen Verneh-mung der Hausmeisterin E.

durch das Berufungsgericht betreffen, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann Schmidt-Räntsch [X.]

Kazele Göbel

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.02.2014 -
11 O 33/13 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2015 -
I-5 U 47/14 -

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