Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.02.2011, Az. X ZB 4/10

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf eine zwischen der Antragsgegnerin (im Folgenden: [X.]) und der Beigeladenen (im Folgenden: [X.]) getroffene Änderungsvereinbarung vom 24. November 2009 (im Folgenden: Änderungsvertrag) zum Verkehrsvertrag vom 12. Juli 2004 (im Folgenden nur: Verkehrsvertrag), den der [X.] mit der Rechtsvorgängerin von [X.], die inzwischen auf Letztere verschmolzen wurde, geschlossen hatte. Dieser Vertrag verpflichtete [X.] zur Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr ([X.]) über anfänglich 44,04 Millionen Zugkilometer. Im Fahrplanjahr 2003/2004 entfielen davon 26,33 Millionen Zugkilometer auf [X.] bzw. [X.] und 17,71 Millionen Zugkilometer auf [X.]. Während Letztere über die gesamte Dauer des Vertrags (bis Dezember 2018) jährlich konstant in gleicher Höhe zu erbringen waren, sollten die [X.] und [X.] bereits während der Vertragslaufzeit abgebaut und insoweit jeweils neu im Wettbewerb vergeben werden. Bis Anfang 2009 waren dementsprechend rund 7 Millionen Zugkilometer aus dem Vertrag herausgelöst worden. [X.] hatte sich im Verkehrsvertrag zur Erneuerung ihres Fahrzeugparks, insbesondere zur Beschaffung von 84 neuen [X.] verpflichtet, wovon die letzten noch ausstehenden Wagen bis Ende 2010 ausgeliefert und zum Einsatz gebracht werden sollten.

[X.] bezieht über den [X.] einen Zuschuss pro gefahrenem Zugkilometer, dessen Höhe nach Maßgabe diesbezüglicher vertraglicher Regelungen fortgeschrieben wird. Die dafür erforderlichen Geldmittel erhält der [X.] vom [X.] auf der Grundlage des [X.] Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr ([X.] NRW). Aufgrund des Regionalisierungsgesetzes erhält das [X.] in diesem Zusammenhang überwiegend für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vorgesehene Bundeszuwendungen. Für den Fall, dass sich diese Mittel reduzieren, enthält der Verkehrsvertrag eine Revisionsklausel (§ 39 Abs. 5 des Vertrags), derzufolge der [X.] bei entsprechenden Mittelkürzungen berechtigt ist, eine angemessene Anpassung des [X.]-Angebots zu verlangen. Außerdem vereinnahmt [X.] den vertraglichen Regelungen zufolge für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen die Fahrscheinerlöse und deren Surrogate bei gesetzlich vorgesehener unentgeltlicher Fahrgastbeförderung (z.B. nach dem SGB IX).

Nachdem die Mittel für Zuwendungen an die Länder auf der Grundlage des Regionalisierungsgesetzes 2006 gekürzt worden waren, entstand zwischen den [X.]en des Verkehrsvertrages Streit über die gegenseitigen Pflichten, die zur Kündigung des Vertrages seitens des [X.] und zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten, aber auch zu Vergleichsverhandlungen zwischen den Vertragspartnern führten. Am 21./25. Juli 2009 gab der [X.] die Absicht, mit [X.] den Änderungsvertrag abschließen zu wollen, im Supplement zum [X.] bekannt. Zu den vertraglichen Regelungen sollte danach gehören, dass [X.] im Bereich der [X.] die Linien [X.] bis [X.]1 über das Ende des ursprünglichen [X.] hinaus bis Dezember 2023 bedient. Entsprechend wurde der Änderungsvertrag am 24. November 2009 geschlossen und der Vertragsschluss am 9. Dezember 2009 im Supplement zum [X.] bekannt gemacht.

Die Antragstellerin (im Folgenden: [X.]), die an der Übernahme des Betriebs vornehmlich der [X.]-Linie 5 ab Dezember 2018 interessiert ist, meint, die Übertragung des [X.]-Betriebs über den [X.]raum nach Dezember 2018 hinaus auf [X.] sei ein vergaberechtlich ausschreibungspflichtiger Vorgang. Sie hat bei der Vergabekammer bei der [X.] mit dort am 6. Januar 2010 eingegangenem Antrag ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und in der Sache beantragt,

Der [X.] und [X.] haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat den Änderungsvertrag für unwirksam erklärt und außerdem ausgesprochen:

Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben [X.], [X.] und nach Ansicht des [X.] auch der [X.] sofortige Beschwerde eingelegt. Der [X.] und [X.] begehren die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer und die Zurückweisung des [X.]. [X.] beantragt, das Rechtsmittel des [X.] als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, es - ebenso wie die Beschwerde von [X.] - zurückzuweisen. [X.] verfolgt mit dem Rechtsmittel ihren Antrag zu 3 weiter, jedoch mit der Maßgabe, dass die Worte "für die Linie [X.]" entfallen und sich der Antrag somit auf das gesamte Vorhaben bezieht. Der [X.] und [X.] beantragen, die sofortige Beschwerde von [X.] zurückzuweisen.

Das [X.] erachtet den Nachprüfungsantrag von [X.] für zulässig und in weitem Umfang auch für begründet. Es sieht sich an einer eigenen Sachentscheidung aber durch entgegenstehende Rechtsprechung anderer [X.] gehindert. Diese Divergenz betrifft in erster Linie die Frage, ob bei der Vergabe von Dienstleistungen des [X.] ein Nachprüfungsverfahren nach dem [X.] überhaupt zulässig ist, was das Brandenburgische [X.] in einer Entscheidung vom 2. September 2003 ([X.] 2003, 654) verneint hat.

Die Vorlage ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.] liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende [X.] seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen [X.] tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 84 - Rettungsdienstleistungen). So verhält es sich hier. Das vorlegende [X.] bejaht die Kompetenz der Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des [X.] (§§ 102 ff., § 116 Abs. 3 [X.]) zur vergaberechtlichen Überprüfung des [X.]. Es meint des Weiteren, dass der Vertrag nach § 101 Abs. 7 Satz 1 [X.], § 4 Abs. 1 VgV, § 1a Nr. 2 Abs. 2, § 3 [X.]L/A öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Damit würde das [X.] seiner Entscheidung Rechtssätze zugrunde legen, die mit denjenigen nicht zu vereinbaren wären, auf denen der Beschluss des Brandenburgischen [X.]s vom 2. September 2003 beruht. Dieses vertritt die Ansicht, die Aufgabenträger der [X.] seien nach § 15 Abs. 2 des [X.] ([X.]) berechtigt, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob sie öffentlich ausschreiben oder die Leistungserbringung ohne förmliches Vergabeverfahren frei mit Eisenbahnverkehrsunternehmen vereinbaren wollen. Dieses Ermessen habe der Gesetzgeber des [X.] vom 28. August 1998 ([X.], [X.] [X.]) nicht einschränken, sondern er habe den vom [X.] erfassten Anwendungsbereich aus Gründen der Spezialität unverändert fortgelten lassen wollen.

Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber, wie im Streitfall, für eine Beauftragung ohne Ausschreibung, ist auf der Grundlage der vom Brandenburgischen [X.] vertretenen Rechtsauffassung von vornherein kein Raum für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung wäre der vorliegende Nachprüfungsantrag unzulässig.

Da die Vorlage hiernach zulässig ist, bedarf die vom vorlegenden Gericht außerdem ausgeführte Divergenz zur Rechtsprechung des [X.]s Celle ([X.] 2010, 669) zu den vergaberechtlichen Konsequenzen einer zeitversetzten Dokumentation des Vergabeverfahrens an dieser Stelle keiner Erörterung.

Die sofortigen Beschwerden von [X.] und des [X.] bleiben in der Sache ohne Erfolg.

I. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass auch der [X.] in zulässiger Weise sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer eingelegt hat, auch wenn in dem dafür maßgeblichen Schriftsatz vom 8. April 2010 nicht ausdrücklich erklärt wird, dass gegen die Entscheidung der Vergabekammer "sofortige Beschwerde" eingelegt werde. Soweit die Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - dessen analoge Anwendung [X.] verficht - die Erklärung enthalten muss, dass gegen das angefochtene Urteil Berufung eingelegt wird, ist zu bedenken, dass die Frage, ob ein Rechtsmittel eingelegt ist, nach ständiger Rechtsprechung erforderlichenfalls im Wege der Auslegung der Rechtsmittelschrift und der sonst heranzuziehenden Unterlagen zu beurteilen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24. März 2009 - [X.]/08 Rn. 8). Das gilt auch für die nach § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehene Erklärung. Dementsprechend reicht es aus, wenn sich der unbedingte Wille des Antragsgegners, selbst sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer einzulegen, aus den gesamten Umständen ergibt. Dies ist der Fall. Zweifel daran können überhaupt nur aufkommen, weil zuvor bereits die Beigeladene dieses Rechtsmittel eingelegt hat, deren rechtliche Interessen sich nach Lage der Dinge mit denen des [X.] decken. Dass mit dem Schriftsatz vom 8. April 2010 nur die bereits eingelegte Beschwerde von [X.] unterstützt werden sollte, wie das vorlegende Gericht vorsorglich erwogen hat, liegt aber schon deshalb fern, weil der [X.] im Verhältnis zu [X.] Hauptpartei ist und jedenfalls nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, dass der [X.] ungeachtet dieser [X.]rolle lediglich das Rechtsmittel der Beigeladenen unterstützen wollte. Hinzu kommt, dass, worauf das vorlegende Gericht zu Recht auch abgestellt hat, der [X.] im Rubrum des Schriftsatzes vom 8. April 2010 als Beschwerdeführerin bezeichnet ist und als solche die Zurückweisung des [X.] beantragt hat, während [X.] in diesem Schriftsatz nicht als Beschwerdeführerin bezeichnet ist.

II. Die Vergabekammer hat die Zulässigkeit des [X.] von [X.] im Ergebnis und auch unter Berücksichtigung des [X.] des [X.] und von [X.] zu Recht bejaht.

1. Der [X.] im Änderungsvertrag übertragene Betrieb der [X.]-Linien 1 bis 11 über den Dezember 2018 hinaus, bis 2023, fällt in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.].

a) Dieser Anwendungsbereich ist im Gesetz nach Vertragsarten und -gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt ([X.], Beschluss vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienstleistungen; [X.], [X.], 539 ff.). Von ihm sind - unter der im Streitfall nicht umstrittenen Voraussetzung, dass der jeweils einschlägige Schwellenwert erreicht ist - lediglich Arbeitsverträge und die Aufträge ausgenommen, die in § 100 Abs. 2 lit. a bis t [X.] bezeichnet sind. Dieser Ausnahmekatalog ist grundsätzlich als abschließend anzusehen (vgl. [X.]Z 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienstleistungen).

Bei den im von [X.] vorgelegten Rechtsgutachten (im Folgenden: Privatgutachten) gegen den abschließenden Charakter der Regelung angeführten Beispielen der [X.], der interkommunalen Zusammenarbeit und bei den sozialrechtlichen Beschaffungen handelt es sich nur um vermeintliche Durchbrechungen des Ausnahmekatalogs von § 100 Abs. 2 [X.]. In dieser Bestimmung sind bestimmte Aufträge wegen des jeweiligen Vertragsgegenstands bzw. wegen damit oder mit dem Auftraggeber zusammenhängenden Umständen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Die für [X.] und die interkommunale Kooperation anerkannten Ausnahmen beruhen auf einer Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduktion durch den Gerichtshof der [X.], die nicht im Auftragsgegenstand oder in Merkmalen des Auftraggebers, sondern im rechtlichen Verhältnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander ihren Grund hat. Soweit es Beschaffungen im Gesundheitssektor betrifft, war deren Zuweisung zum [X.] zwischen den ordentlichen Gerichten und denjenigen der Sozialgerichtsbarkeit umstritten, wurde vom Senat in einem obiter dictum bejaht (vgl. [X.], Beschluss vom 15. August 2008 - [X.], [X.] 2008, 787 - Rabattvereinbarungen mwN) und ist erst danach vom Gesetzgeber abweichend geregelt worden (vgl. Art. 1 Nr. 1e und 2b Nr. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008, GKV-OrgWG, [X.] [X.]). Ob [X.]e Sonderregelungen in ganz speziellen Bereichen - wie etwa bei der im Privatgutachten angesprochenen Beschaffung von [X.] gemäß der Leitlinie der [X.] vom 16. September 2004 - im Einzelfall ausnahmsweise eine Relativierung der Auslegung von § 100 Abs. 2 [X.] erforderlich machen könnten, bedarf im Streitfall keiner Beantwortung, weil hier eine solche Kollision entgegen den Annahmen des Privatgutachtens nicht besteht (insbesondere unten [X.] d).

b) Die Dienstleistungen, um deren Erbringung im [X.] durch [X.] es hier geht, sind nicht infolge der Regelung in § 15 Abs. 2 [X.] vom Geltungsbereich des Vierten Teils des [X.] ausgenommen. Auch diese (ältere) Regelung, nach der die zuständigen Behörden, die beabsichtigen, die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vereinbaren, diese Leistungen ausschreiben können, begründet keine Ausnahme von dem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen definierten Anwendungsbereich seiner Vergabevorschriften.

aa) Das Brandenburgische [X.] hat bei seiner gegenteiligen Auslegung auf den geäußerten Willen des Gesetzgebers zum [X.]punkt der Schaffung des [X.] (1993) und des [X.] (1998) abgestellt und gemeint, es sei dem [X.] Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des [X.] allein darum gegangen, die [X.] eingeforderte Einräumung einklagbarer Rechtspositionen für Bieter zu schaffen und den fehlenden effektiven Rechtsschutz in laufenden Vergabeverfahren zu verbessern, während nicht ersichtlich sei, dass er darüber hinaus gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen einer Ausschreibungspflicht habe unterwerfen wollen. Dafür hätte er sich aber bewusst entscheiden müssen, weil seinerzeit eine Ausschreibungspflicht nach den Vergaberichtlinien der [X.] nicht bestanden habe ([X.], aaO, S. 664).

bb) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung ([X.] 1, 299, 312). Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden ([X.], Beschluss vom 21. Februar 1995 - [X.] 4/94, [X.]Z 129, 38, 50 - Weiterverteiler). Im Übrigen hat der Senat bereits am Beispiel der Regelung in § 126 [X.] aufgezeigt, dass gerade der objektive Regelungsgehalt des den [X.] beinhaltenden Art. 1 des [X.] vom 26. August 1998 ([X.] [X.]) auch in anderem Sachzusammenhang über den subjektiven Willen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe hinausgeht ([X.]Z 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen).

cc) Die Regelung in § 15 Abs. 2 [X.], wonach die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 4, Art. 14 der [X.] ([X.]) 1191/69 von den zuständigen Behörden ausgeschrieben werden können, hat gegenüber dem [X.] keinen Vorrang unter dem Gesichtspunkt der Spezialität.

(1) Die Regelung mag Vorbehalten gegen die Zweckmäßigkeit von Ausschreibungsverfahren und befürchteten negativen Auswirkungen eines verbesserten Rechtsschutzes auf die Investitionstätigkeit im Allgemeinen geschuldet gewesen sein, wie das Brandenburgische [X.] ausführt (aaO, S. 661 f.; vgl. insoweit auch [X.], Beschluss vom 15. August 2008 - [X.], [X.] 2008, 787 Rn. 13 - Rabattvereinbarungen mwN). Auch wenn solche Vorbehalte grundsätzlich gerade auch dem an der Schwelle zur Öffnung für den Wettbewerb stehenden Schienenverkehr gegolten haben können, so herrschte darüber zwischen den beteiligten [X.] doch keineswegs Konsens. Die [X.] offenbaren diesbezüglich kontroverse Vorstellungen zwischen dem von den Bundestagsfraktionen der [X.] und der [X.], den damaligen Regierungsfraktionen, sowie von weiteren Abgeordneten eingebrachten Gesetzentwurf einerseits und dem Bundesrat andererseits. Nach dem Entwurf für § 13 Abs. 2 [X.] (später: § 15 Abs. 2 [X.]) sollten die fraglichen Leistungen obligatorisch ausgeschrieben werden. Die verabschiedete Fassung hat zwar den dagegen gerichteten Vorbehalten des [X.] ([X.]. 131/93 S. 47) Rechnung getragen. Dies ist jedoch nach dem Wortlaut des [X.] nicht in der Weise geschehen, dass es den zuständigen Behörden freigestellt worden ist, solche Leistungen direkt zu vergeben. Vielmehr ist die im Gesetzentwurf vorgesehene Verpflichtung zur Ausschreibung lediglich zu einer [X.] abgeschwächt worden. Dies bietet schon mit Blick auf die gleichwohl bestehenden Meinungsverschiedenheiten unter den Organen des Gesetzgebungsverfahrens über die Wettbewerbsöffnung des Schienenverkehrs keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass die in § 15 Abs. 2 [X.] beschriebenen Leistungen nach dem rund [X.] nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] fallen sollten, obwohl sie nicht unter den Ausnahmekatalog von § 100 Abs. 2 [X.] gehören und auch die Materialien des [X.] keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Gesetzgeber des [X.] in § 15 Abs. 2 [X.] eine Spezialregelung gesehen hat, die eine außerhalb dieses Gesetzes formulierte Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] begründen und damit aus der eisenbahnrechtlichen Möglichkeit zur Ausschreibung die Möglichkeit zur Direktvergabe machen sollte.

(2) Von [X.] wird unter Bezugnahme auf die [X.] zu § 100 Abs. 2 [X.] (§ 109 [X.], BT-Drucks. 13/9340 [X.]5 rechte Spalte vor "Zu § 110") und im [X.] an das Privatgutachten eine Lesart des [X.] vertreten, derzufolge dieser nicht so zu verstehen sein soll, dass außer den dort genannten Ausnahmen keine anderen möglich seien, sondern dass damit lediglich zum Ausdruck gebracht sei, dass alle Ausnahmen aus den umzusetzenden Richtlinien in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen übernommen worden seien, und der Katalog nur insofern abschließend sei, als keine weiteren Ausnahmen in der einschlägigen Richtlinie genannt seien. Dem kann nicht beigetreten werden. Die seinerzeit einschlägige [X.]/[X.] ([X.] vom 24. Juli 1992, [X.]), deren Umsetzung auch Gegenstand des [X.] war, bezog sich auch auf die hier interessierenden Dienstleistungen im Bereich "Eisenbahnen". Als im Anhang [X.] katalogisiert unterfielen diese Leistungen allerdings nur sehr begrenzten Regulierungen (Art. 9 i.V.m. 14 und 16 der Richtlinie). Zu dieser Differenzierung verhalten sich die [X.] zum Vergaberechtsänderungsgesetz nicht. Aus dem Schweigen der Materialien zu diesen Regelungszusammenhängen der [X.]/[X.] kann nicht pauschal auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, dass diese Leistungen nicht dem [X.] unterstellt werden sollten. Das gilt umso mehr, als diese Leistungen bereits vor Verabschiedung des [X.] Gegenstand von Maßnahmen zur Umsetzung der [X.]en Vergaberichtlinien gewesen waren. Der durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]) vom 26. November 1993 ([X.] I [X.]928) in das [X.] eingefügte § 57a Abs. 1 [X.] hatte die Bundesregierung ermächtigt, zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Richtlinien der [X.]en die Vergabe unter anderem von [X.] durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 1 der auf dieser Rechtsgrundlage erlassenen Vergabeverordnung vom 22. Februar 1994 ([X.] I S. 321) in der Fassung der ersten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 29. September 1997 ([X.] [X.]) hatten die "klassischen" öffentlichen Auftraggeber (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 [X.], jetzt: § 98 Nr. 1 bis 3 [X.]) bei der Vergabe von Dienstleistungen und Erreichen der festgelegten Schwellenwerte die Bestimmungen des Abschnitts 2 der [X.] ([X.]L/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr. 163a vom 2. September 1997) anzuwenden. In Bezug auf die im Anhang [X.] der [X.]L/A aufgeführten, den [X.] einschließenden Dienstleistungen war gemäß § 1a [X.]L/A unter anderem die Ausschreibung nach dem ersten Abschnitt der [X.]L/A vorgeschrieben. Damit hatte § 1a [X.]L/A nicht nur haushaltsrechtlichen Charakter, sondern beinhaltete Wettbewerbsrecht, auf das sich die Unternehmen vor der Vergabekammer und den [X.]n berufen konnten ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. zur [X.]L/A (2006), 1. Aufl., § 1a Rn. 43). War die Vergabe von Dienstleistungen im [X.] bereits Gegenstand von Umsetzungsmaßnahmen, hätte der Gesetzgeber des [X.] umso mehr Anlass gehabt, den etwaigen Willen, sie dessen Anwendungsbereich zu entziehen, kundzutun.

c) Für einen Vorrang von § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber Änderungen des [X.] nach Inkrafttreten des Vierten Teils des [X.] nicht zum Anlass genommen hat, § 15 Abs. 2 [X.] zu ändern bzw. aufzuheben ([X.], [X.], 539, S. 542).

Zwar kann es bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung durchaus zu berücksichtigen sein, wenn der Gesetzgeber die Änderung anderer Bestimmungen eines Gesetzes nicht zum Anlass nimmt, (auch) eine konkrete weitere Regelung aufzuheben oder zu ändern. Daraus kann indes regelmäßig nicht ohne zusätzliche konkrete Anhaltspunkte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der unberührt gebliebenen Norm deshalb nur ein ganz bestimmtes Verständnis beigelegt werden kann. An entsprechenden Anhaltspunkten dafür, dass § 15 Abs. 2 [X.] als lex specialis vom [X.] ausgenommen bleiben sollte, fehlt es. Die Regelung in § 15 Abs. 2 [X.] bedurfte angesichts ihrer die Ausschreibung ausdrücklich ermöglichenden Formulierung und nach dem Grundsatz, dass das ältere Gesetz von einer jüngeren Norm gleichen Rangs verdrängt wird, nicht der förmlichen Aufhebung. Zudem deutet der Erlass von § 4 Abs. 3 VgV durch die Erste Verordnung zur Veränderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 ([X.] I S. 4338) umgekehrt darauf hin, dass mit der Bundesregierung und dem Bundesrat zwei Gesetzgebungsorgane vom generellen Vorrang des Vierten Teils des [X.] ausgegangen sind und die daraus resultierenden, von einer Vergabekammer ausgesprochenen Konsequenzen ([X.], [X.] 2002, 706 ff.) zum Anlass für eine modifizierende Regelung genommen haben (vgl. dazu [X.]. 727/02).

d) Verträge über die Sicherstellung einer ausreichenden [X.] im [X.] sind nicht aufgrund einer durch die Verordnung ([X.]) 1191/69 vom 26. Juni 1969 ([X.] [X.] vom 28. Juni 1969, [X.], geändert unter anderem durch die Verordnung ([X.]) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991, [X.] Nr. L 169 vom 29. Juni 1991, [X.]) begründeten Sonderrechtsordnung der Geltung der Vergaberichtlinien entzogen. Dem im Privatgutachten vertretenen Verständnis dazu, wie sich diese Regelungsmaterie zum [X.]en Vergaberecht verhält, kann nicht nähergetreten werden. In jener Verordnung ging es um den Schutz der Eisenbahnunternehmen vor unkompensierten finanziellen Lasten und auch um den Abbau von [X.] (vgl. [X.] in: [X.]/Lübbig/[X.]/[X.], [X.]. zur [X.] ([X.]) 1370/2007 Einl. Rn. 18). Es sollten die Unterschiede beseitigt werden, die sich dadurch ergaben, dass die Mitgliedstaaten den Verkehrsunternehmen mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen auferlegen; diese Unterschiede führten zu einer erheblichen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen (Erwägungsgrund 1). Dazu sollten im Grundsatz die den Verkehrsunternehmen auferlegten, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf Antrag aufgehoben werden können (Art. 1 Abs. 3 [X.] 1191/69). Jedoch sollten die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, um insbesondere unter Berücksichtigung [X.], umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine ausreichende [X.] sicherzustellen, mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über [X.] aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen können. Von einem durch die Verordnung begründeten, die Anwendung des Vierten Teils des [X.] auf den [X.] ausschließenden Sonderrecht könnte nur ausgegangen werden, wenn der Abschluss von entsprechenden [X.] zwischen öffentlichen Auftraggebern und Eisenbahnverkehrsunternehmen im Wege förmlicher Vergabeverfahren sich schlechthin nicht in Einklang mit den Zielen der Verordnung bringen ließe. Davon kann keine Rede sein. Verträge über Dienstleistungen im [X.] konnten, ohne dass die Regelungsziele der Verordnung dadurch untergraben wurden, nicht allein im Wege von - wie es im Privatgutachten heißt - "formlos-konsensualen Vertragsverhandlungen" verwirklicht werden. Das durch die Verordnung geschaffene Recht schloss eine vergaberechtlich geprägte Sicherstellung der [X.] nicht aus. Das ergibt sich auch daraus, dass die die Verordnung 1191/69 ersetzende Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße ([X.] ([X.]) 1370/2007 (im Folgenden: [X.] 1370/2007)) ausweislich ihres [X.] und Art. 5 Abs. 6 selbst davon ausgeht, dass vor ihrem Inkrafttreten, also unter Geltung der [X.] 1191/69, nationale Regelungen zur Vergabe von [X.] existierten (und weiter Bestand haben können). Auch deshalb war es einem nationalen Gesetzgeber nicht verwehrt, den [X.] in die nationalen vergaberechtlichen Regelungen einzubeziehen. Die von [X.] vertretene Ansicht, Art. 5 Abs. 6 [X.] 1370/2007 gelte nur für diesbezüglich neu geschaffenes nationales Recht, entbehrt der nachvollziehbaren Herleitung.

2. Der Nachprüfungsantrag ist nicht deshalb unzulässig, weil der über den Dezember 2018 hinausgehende [X.]-Betrieb [X.] durch eine - vom Anwendungsbereich des [X.] ausgenommene - Dienstleistungskonzession übertragen worden wäre. Die Vertragsleistungen sind vielmehr als gewöhnliche entgeltliche Dienstleistungen i.S.v. § 99 Abs. 2 bis 4 [X.] Gegenstand des [X.].

a) Das [X.] [X.] und die Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht davon aus, dass auf den Streitfall das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung anzuwenden ist. Nach der Übergangsbestimmung in § 131 Abs. 8 [X.] (in der Fassung des [X.], [X.] I S. 790) sind Vergabeverfahren, die vor dem 24. April 2009 begonnen haben, nach den bisher hierfür geltenden Vorschriften zu beenden. Für ein vor dem maßgeblichen Stichtag begonnenes Vergabeverfahren ist hier nichts ersichtlich. Zwar hatten der [X.] und [X.] schon geraume [X.] zuvor mit Vergleichsverhandlungen zur Beilegung ihrer Streitigkeiten aus dem Verkehrsvertrag begonnen. Solche einseitigen Verhandlungen eines öffentlichen Auftraggebers mit dem bisherigen Vertragspartner stellen jedoch kein Vergabeverfahren im Sinne der genannten Übergangsvorschrift dar. Davon kann nur die Rede sein, wenn der Auftraggeber ein konzeptionell auf die wettbewerbliche Auswahl eines Vertragspartners ausgerichtetes Verfahren in die Wege leitet. Daran fehlt es hier vor dem Stichtag. Als ein mögliches Ereignis, das als Publizitätsakt den Anforderungen der Übergangsvorschrift in § 131 Abs. 8 [X.] in entsprechender Anwendung eventuell genügen könnte, kommt allenfalls die Bekanntgabe der Absicht des [X.] im Supplement zum [X.] am 21./25. Juli 2009 in Betracht, mit [X.] einen [X.] abzuschließen. Dieser [X.]punkt liegt nach dem maßgeblichen Stichtag.

b) Soweit dem Beschluss des Senats vom 1. Dezember 2008 ([X.]Z 179, 84 Rn. 20 - Rettungsdienstleistungen) Zweifel daran entnommen werden können, dass [X.] vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] ausgenommen waren, bezog sich diese Entscheidung auf die bis zum 23. April 2009 geltende Fassung des Gesetzes. Jedenfalls seither ist das Gesetz nicht auf [X.] anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das [X.] nunmehr ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 [X.]) und ergänzend in den [X.] durch positive Erklärung klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf [X.] anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 [X.]7). Wird in [X.] positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden sein soll, ist dem bei der Auslegung ein anderes Gewicht beizumessen, als im entgegengesetzten Fall, in dem trotz generellen Schweigens der Materialien zum Problempunkt und einer umfassenden Ausnahmeregelung auf die Weitergeltung älteren entgegenstehenden Rechts geschlossen werden soll, wie hier in Bezug auf Dienstleistungen im [X.] geltend gemacht wird (oben [X.] cc).

c) Das [X.] Recht definiert den Begriff der [X.] (§ 99 Abs. 6 [X.]), nicht aber den der Dienstleistungskonzession. In den [X.] und des Rates 2004/17/[X.] und 2004/18/[X.] sind [X.] übereinstimmend als Verträge definiert, die von öffentlichen [X.] nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

In Anlehnung an den Begriff der [X.] in § 99 Abs. 6 [X.] und die [X.]e Definition der Dienstleistungskonzession, die der Gesetzgeber bei seiner Entschließung, solche Konzessionen vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen, vor Augen gehabt hat (BT-Drucks. 16/10117 [X.]7 rechte [X.]), sind unter [X.] vertragliche Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur dadurch unterscheiden, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 1. Februar 2005 - [X.], [X.]Z 162, 116 ff.).

d) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist für die Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende [X.] ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt ([X.], [X.] 2007, 604 Rn. 34 mwN; [X.] 2010, 48 Rn. 77 - [X.] Gotha).

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Abgrenzung von [X.] und öffentlichen [X.] ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/[X.] bzw. 2004/18/[X.] konkretisiert wird. Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als [X.] eingeordnet und dem [X.] entzogen werden, wenn der Konzessionär das [X.] nur zu einem unwesentlichen Teil im Sinne dieser Rechtsprechung übernimmt. Das ergibt sich aus den den Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 [X.] obliegenden Verpflichtungen.

Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das [X.] ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt ([X.], [X.] 2010, 48 Rn. 78 - [X.] Gotha).

e) Bei der hierfür erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sind insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktbedingungen und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können. So kann die Dienstleistung sich, wie in dem vom Gerichtshof der [X.] entschiedenen Fall des Wasser- und Abwasserzweckverbands Gotha beispielsweise auf einen Markt beziehen, bei dem einerseits das Risiko des Konzessionärs infolge der dafür bestehenden öffentlichrechtlichen Bestimmungen ([X.]- und Benutzungszwang) von vornherein herabgesetzt erscheint, der Konzessionär aber andererseits sein Auskommen allein in den ihm seitens der Abnehmer zufließenden Einnahmen finden muss, weil eine Zuzahlung seitens des Konzessionsgebers nicht vorgesehen ist. Da marktregulierende rechtliche Rahmenbedingungen wie etwa ein [X.]- und Benutzungszwang nach der auch vom Senat befürworteten Rechtsprechung des Gerichtshofs für die [X.] außer Betracht zu bleiben haben, wird in Fällen, in denen keinerlei Zuzahlung erfolgt, regelmäßig eine Dienstleistungskonzession anzunehmen sein, weil jeder Bewerber das Risiko der [X.] der möglichen Einnahmen übernimmt.

Soll, wie auch im Streitfall, neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann demgegenüber, da die Zahlung eines Preises charakteristisch für einen - der Pflicht zur Ausschreibung unterliegenden - öffentlichen Dienstleistungsauftrag ist, je nach den Umständen des Einzelfalls zweifelhaft sein, ob der jeweilige Vertrag trotz dieser Zuzahlung als Dienstleistungskonzession einzuordnen und nicht als öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu bewerten ist.

f) Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der [X.] dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder ([X.] ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge.

aa) Stehen die beiden Vergütungselemente in einem solchen Verhältnis zueinander, liegt kein Vertrag vor, bei dem die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zu ihrer Nutzung zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht, sondern gleichsam umgekehrt ein Vertrag, bei dem eine Zahlung zuzüglich der Einräumung eines Nutzungsrechts erfolgt, was als Dienstleistungsauftrag zu behandeln ist. Zugleich wird die Übernahme der Dienstleistung bei einem solchen Verhältnis von auftraggeberseitigen Zahlungen auf der einen und den Verwertungsmöglichkeiten auf der anderen Seite regelmäßig auch indizieren, dass die Interessen des Vertragspartners des öffentlichen Auftraggebers durch die Zahlungen in einem Maße gesichert sind, dass mit der Übernahme der Dienstleistung für ihn kein wesentliches [X.] im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] einhergeht. Ein betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verpflichtetes Unternehmen wird in einem von Beihilfen und Zuschüssen geprägten Geschäftsverkehr, in dem folglich die regulären Einnahmen aus dem Nutzungsrecht [X.] bei weitem nicht erwarten lassen, Verpflichtungen nur übernehmen, wenn die [X.] durch derlei Förderungsmaßnahmen gesichert erscheint.

bb) Dieses Verständnis wird bereits durch die Auslegung des nationalen Rechts nahegelegt. Die Präposition "zuzüglich" impliziert einen Zusatz oder Annex, also eine Leistung bzw. Verpflichtung, die zu einer (Haupt-)Leistung hinzukommt und diese ergänzt und die dementsprechend auch quantitativ die im Verhältnis zur Hauptleistung geringere ist. Unterstützt wird dieses Verständnis durch die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" in § 99 Abs. 6 [X.], das unterstreicht, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung im Rahmen einer Dienstleistungskonzession an sich in der Verwertung der Dienstleistung besteht und nur dann, wenn dies unter Äquivalenzgesichtspunkten erforderlich ist, ausnahmsweise eine Zuzahlung seitens des öffentlichen Auftraggebers erfolgen kann, die aber schon deshalb nicht zu hoch ausfallen darf, weil ansonsten der Bereich zum entgeltlichen Dienstleistungsauftrag überschritten wird.

g) Wann eine Zuzahlung im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und überwiegt, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig einheitlich durch eine rechnerische Quote festlegen, wie sich auch sonst eine schematische Lösung verbietet. Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Gesamtschau. Dazu kann insbesondere gehören, ob der Konzessionär bei Nutzung der Dienstleistung monopolistisch oder sonst aus einer überlegenen Position heraus am Markt agieren kann bzw. inwieweit er dem Risiko ausgesetzt ist, seine Leistung im Wettbewerb mit Konkurrenten absetzen zu müssen. Ist Letzteres der Fall, kann es im Einzelfall unbedenklich sein, wenn der Auftraggeber die gleichwohl bestehende Bereitschaft zur Übernahme der Dienstleistung mit einer Zuzahlung prämiert, die vergleichsweise höher ausfällt, als sie unter monopolistisch geprägten Marktstrukturen angemessen wäre. Dagegen kann es für eine Einordnung als Dienstleistungsauftrag sprechen, wenn Dienstleistungen in einem von öffentlichen Zuschüssen bzw. staatlichen Beihilfen geprägten geschäftlichen Verkehr erbracht werden sollen und diese einen wesentlichen Teil der Gegenleistung ausmachen. Dies kann ein gewichtiges Indiz dafür sein, dass das beauftragte Privatunternehmen so weit abgesichert ist, dass ein eigenes wesentliches Risiko im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht anzunehmen ist.

h) Im Streitfall liegt danach keine Dienstleistungskonzession vor.

aa) [X.] erhält nicht allein das Recht, die Dienstleistung zu verwerten, sondern Zuwendungen pro gefahrenem Zugkilometer, die zugestandenermaßen und ohne dass [X.] dies substanziell hätte überprüfen können, weil [X.] die Höhe dieser aus öffentlichen Mitteln stammenden Pauschale und weitere betriebswirtschaftliche Daten als Geschäftsgeheimnisse deklariert hat, circa 64 % der bei Vertragsdurchführung anfallenden Gesamtkosten abdecken. Damit überwiegt die Zuzahlung seitens des [X.] im Verhältnis zu den durch die Nutzung der Dienstleistung von [X.] erzielten Einnahmen von vornherein ganz erheblich.

bb) Hinzu kommt, dass [X.] bei Verwertung der Dienstleistung keinem direkten Wettbewerb ausgesetzt ist, weil nicht vorgesehen ist, dass auch ein anderes Unternehmen gleichzeitig [X.]-Dienstleistungen im [X.] anbietet. Aus welchen Gründen, wie [X.] anführt, zusätzlich eine nennenswerte Verschiebung zu Gunsten anderer Verkehrsmittel im Linienverkehr zu besorgen sein könnte, als sie den Kalkulationen des Verkehrsvertrages und des [X.] ohnehin zugrunde liegt, ist weder substanziiert vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr verbleibt den Fahrgästen als Handlungsalternative im Wesentlichen nur, auf den Individualverkehr auszuweichen. Damit erscheint das Risiko der Abwanderung von Fahrgästen in einer erheblichen Größenordnung - und damit zugleich auch das [X.] von [X.] - von vornherein als gering.

cc) Soweit [X.] mit einer jährlichen Fahrpreis- und Einnahmenerhöhung von 2,75 % kalkuliert, ergeben sich daraus keine zureichenden Anhaltspunkte für unzulängliche Einnahmeentwicklungen. Gegen ein erhebliches Marktrisiko spricht dabei, dass [X.] sich im Gegenzug zu einer eigenen "Zuzahlung" in Gestalt einer weiteren - gewinnmindernden - Investitionszusage über bis zu 215 Mio. € für [X.]-Züge verpflichtet und in das "Kick-Back-Modell" nach Maßgabe von Anlage 39.2.3 zum Änderungsvertrag eingewilligt hat, durch das der [X.] an die dort zugrunde gelegten Referenzwerte übersteigenden Einnahmen hälftig beteiligt wird.

dd) Die weiteren von [X.] als risikoerhöhend angeführten Faktoren (insbesondere Beschwerdebegründung S. 49 ff.) rechtfertigen nicht die Annahme realistischer Vertragsrisiken in einer Größenordnung, die die Einordnung als Dienstleistungsauftrag auch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] infrage stellen könnte.

Ob bestimmte ungewisse Umstände geeignet sein können, Zweifel am Charakter einer Vereinbarung als Dienstleistungsauftrag aufkommen lassen können, kann nur durch eine Bewertung dieser Umstände geklärt werden, welche die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts berücksichtigt. Diese Wahrscheinlichkeit ist bei einigen angeführten Gesichtspunkten gering (Risiko von erheblichen und nachhaltigen Fahrgeldmindereinnahmen infolge von Attentaten wie in der [X.] U-Bahn vom 28. März 2010, von Epidemien bzw. Pandemien oder von Stürmen). Ebenfalls wenig überzeugend erscheint die Hochrechnung der Verluste aus einer verschobenen Fahrpreiserhöhung von August 2010 auf Januar 2011 über die gesamte Laufzeit unter der Prämisse, dass diese nicht durch spätere überproportionale Erhöhungen aufgefangen werden können. [X.] stellt nämlich gleichzeitig Modellrechnungen an, die von einer Steigerung von 4 % im Jahre 2012 ausgehen. Hinzu kommt, dass die [X.] in Anlage 39.2.3 des [X.] für den [X.] nachhaltig Anreiz zu Fahrpreiserhöhungen in einer Höhe bieten kann, bei der der Verbund an den daraus resultierenden Einnahmesteigerungen teilhat. Mit [X.] von 5 % im Jahr 2014 zu rechnen erscheint nicht nur spekulativ, sondern auch deshalb unerheblich, weil dies nicht repräsentativ für das Risiko von Einnahmenminderungen über die gesamte Laufzeit ist.

3. Der Änderungsvertrag konnte auch nicht deshalb ohne Weiteres geschlossen werden, weil mit seinem Abschluss der zwischen den Vertragsparteien herrschende Streit über die Durchführung des Verkehrsvertrages beigelegt werden sollte. Das Anliegen, im Wege beiderseitigen Nachgebens den Streit über die Abwicklung dieses Vertrages auszuräumen, berechtigt den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nicht zur vergaberechtsfreien Disposition über Dienstleistungen, die jenseits der Laufzeit des abgeschlossenen Vertrages zu erbringen sind, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der [X.] nur mit dem bisherigen Leistungserbringer geschlossen werden kann. Ob eine Ausnahme davon zuzulassen ist, wenn es sich dabei um einen unbedeutenden Nachtrag handelt, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. [X.], [X.] 2008, 758 - pressetext Nachrichtenagentur; [X.] 2010, 643, insbesondere Rn. 36 Satz 1 - Wall AG). Die zum Gegenstand des [X.] gemachte Verlängerung des [X.]-Betriebs im [X.] über fünf Jahre kann nach Volumen und Wert dieser Leistungen nicht als unbedeutender Nachtrag angesehen werden.

Im Übrigen kann auch die Bereitschaft von [X.] zu nicht unerheblichen Investitionen, die dem Leistungsangebot im [X.] zugute kommen sollen, aus Rechtsgründen nicht von der Anwendung der Regeln des nationalen Vergaberechts entbinden. Diese Bereitschaft kann nach dem gesetzlichen Regelungsrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht außerhalb von wettbewerblichen Verfahren geregelt werden, indem der [X.]raum für die Leistungserbringung so verlängert wird, wie dies für eine hinreichende Amortisation der nachträglichen Investitionen erforderlich erscheint. Deshalb kann [X.] als bisherige Leistungserbringerin auch nicht als ein nach § 3 Abs. 5 lit. l [X.]L/A (2009) zu privilegierendes Unternehmen behandelt und die Notwendigkeit einer Ausschreibung aus diesem Grunde verneint werden. Ebenso wenig können Bedürfnisse der Praxis nach einem fakultativen Einsatz einer Auftragsvergabe im Wettbewerb, auf die sich insbesondere [X.] beruft, eine Abweichung von dem vom nationalen Vergaberecht vorgesehenen Rechtsrahmen rechtfertigen.

4. [X.] kann das für die Zulässigkeit des [X.] erforderliche Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 [X.]) nicht abgesprochen werden, auch wenn sich dieses Interesse auf den Betrieb der [X.]-Linie 5, gegebenenfalls in Verbindung mit dem der [X.], beschränkt.

a) Für die Antragsbefugnis von [X.] kommt es nicht darauf an, dass der [X.] im Änderungsvertrag [X.] das gesamte [X.]-Linienbündel des [X.]es en bloc außerhalb eines geordneten Vergabeverfahrens übertragen hat und [X.] dieses insgesamt nicht bedienen kann und will. Entscheidend ist vielmehr, ob der [X.] ohne Verstoß gegen Vergaberecht so verfahren dürfte. Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte [X.] allenfalls abgesprochen werden, wenn der [X.] für den Fall der Vergabe der Leistungen im Wettbewerb unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise so zu vergeben, dass sich [X.] um ein [X.] bewerben könnte. Dass der [X.] berechtigt sein könnte, von einer [X.] Vergabe gänzlich Abstand zu nehmen, ist jedoch nicht anzunehmen, insbesondere rechtfertigen dies der Vergleichscharakter des [X.] und der Wunsch, zusätzliche Fahrzeuge anzuschaffen und entsprechende Amortisationsmöglichkeiten durch Verlängerung der Vertragslaufzeit zu schaffen, nicht (oben [X.] 3).

Das vorlegende [X.] meint, die Vergabe des gesamten [X.]-Netzes ohne Losaufteilung verstoße gegen § 97 Abs. 1, Abs. 3 [X.] und § 5 [X.]L/A (aF). Sachlich gegen diese Auffassung sprechende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. Auf ein Vergabeverfahren werden aus gegenwärtiger Sicht die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 2009 ([X.]L/A 2009) anzuwenden sein (§ 4 Abs. 4 VgV). In dieser Fassung ist nur noch bestimmt, dass Leistungen in der Menge aufgeteilt ([X.]e) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind und darauf nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verzichtet werden kann (§ 2 Abs. 2; § 2 Abs. 2 [X.]L/A-[X.]). Der in § 5 Nr. 1 [X.]L/A aF enthaltene funktionale Hinweis auf die mit der Losvergabe bezweckte Ermöglichung der Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen ist entfallen. Soweit in § 2 Abs. 2 [X.]L/A-[X.] vorangestellt ist, mittelständische Interessen seien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, soll damit lediglich betont werden, dass der Mittelstand gerade auch bei den gemeinschaftsweiten Vergaben über eine Losvergabe vornehmlich berücksichtigen werden soll (vgl. [X.]/[X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]. zur [X.]L/A, 2. Aufl., § 3 Rn. 62 f.). Daraus folgt jedenfalls nicht, dass sich nur mittelständische Unternehmen - wie auch immer dieser Begriff vergaberechtlich in diesem Zusammenhang zu verstehen sein mag - auf eine Losvergabe berufen können. Es bedarf vor diesem Hintergrund keiner vertieften Erörterung, ob die Regelung in § 97 Abs. 3 Satz 1 [X.], wonach "mittelständische Interessen" bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sind, speziell auf kleine und mittlere Unternehmen zu beziehen ist und unter welchen Gesichtspunkten insoweit eine Abgrenzung von anderen Unternehmen vorzunehmen ist. Wie das vorlegende [X.] zutreffend und unter Hinweis auf die Materialien zu § 4 Abs. 3 VgV ([X.]. 727/02), das [X.] der [X.] und das Schrifttum ausführt, kann Wettbewerb im Schienenpersonennahverkehr nur im Wege der Bildung von Losen gefördert werden (vgl. zur Auslegung von § 97 Abs. 3 [X.] speziell unter ökonomischen Gesichtspunkten [X.], [X.] 2010, 725, 730 f.).

b) Zweifel an der Antragsbefugnis von [X.] unter dem Gesichtspunkt des Interesses am Auftrag (§ 107 Abs. 2 [X.]) ergeben sich auch nicht daraus, dass das Unternehmen anfangs nur Interesse an der Bedienung der Linie [X.] bekundet hat. Der [X.] hat dazu dargelegt, dass eine isolierte Vergabe dieser Linie als [X.] aus betriebstechnischen Gründen nicht in Betracht komme. Die Linie [X.] verkehrt im [X.]-System Rhein-Ruhr zwischen [X.] und [X.]. Zwischen [X.] und [X.] besteht ein 30-Minuten-Takt. Eine Fahrt pro Stunde wird weiter nach [X.] geführt. Dieses Fahrzeug fährt von dort weiter auf der Linie [X.] Richtung [X.]/[X.]; Gleiches gilt für die Gegenrichtung. Durch diese so genannte Durchbindung der Linien [X.] und [X.] wird die Linie [X.] in das gesamte [X.]-System Rhein-Ruhr integriert. Mit diesen Erläuterungen konfrontiert, hat [X.] erklärt, sich auch um ein ein Linienbündel betreffendes [X.] bewerben zu wollen. Damit ist das Interesse am Auftrag hinreichend dargetan. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, können [X.] weitergehende Darlegungen zu ihrer Leistungsfähigkeit in Bezug auf denkbare [X.]e nicht abverlangt werden, bevor der [X.] nicht selbst ein Konzept zur Vergabe des [X.]-Betriebs für den [X.]raum nach Auslaufen des Verkehrsvertrages entwickelt und publik gemacht hat.

5. Entgegen der Auffassung von [X.] kann [X.] das Interesse an einer Sachentscheidung auch nicht mit Blick darauf abgesprochen werden, dass inzwischen die [X.] 1370/2007 in [X.] getreten ist und den zuständigen Behörden gestattet, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, worunter der hier interessierende [X.]-Betrieb fällt, unter bestimmten Voraussetzungen direkt zu vergeben (Art. 5 Abs. 6 [X.] 1370/2007). Die Verordnung lässt nämlich einer Direktvergabe entgegenstehendes nationales Recht unberührt.

Wie bereits ausgeführt, steht das [X.] Recht der Direktvergabe insoweit entgegen, als die Vergabe der hier interessierenden Leistungen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] fällt. Ob die Übertragung ihrer Erbringung durch den Änderungsvertrag rechtsbeständig ist, ist keine Frage der Zulässigkeit des [X.], sondern der Begründetheit.

6. Der Nachprüfungsantrag ist nicht infolge der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007 unzulässig. Nach dieser Regelung können bestimmte vor dem 3. Dezember 2019 vergebene Aufträge für ihre vorgesehene Laufzeit gültig bleiben. Diese Regelung berührt nicht die Frage, ob eine geschlossene Vereinbarung in Anwendung des nationalen Rechts gar keine Gültigkeit erlangt hat und die Unwirksamkeit nach nationalem Recht geltend gemacht werden kann.

III. Die Vergabekammer hat den Änderungsvertrag zu Recht für unwirksam erklärt (§ 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.]).

1. Der [X.]-Betrieb konnte [X.] im Umfang des [X.] nicht gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV wirksam übertragen werden.

a) Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist bei [X.], welche die Übertragung von mehr als einer einzelnen Linie bei einer Laufzeit von bis zu drei Jahren vorsehen, eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen von § 15 Abs. 2 [X.] zulässig, wenn ein wesentlicher Teil der durch den [X.] während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird, wobei die Laufzeit des [X.] nicht überschreiten soll.

b) § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist dahin auszulegen, dass Leistungen, die einmal zum Gegenstand einer freihändigen Vergabe über eine Laufzeit von zwölf Jahren gemacht worden sind, grundsätzlich nicht abermals durch eine entsprechende Vereinbarung in dieser Weise vergeben werden können. Bereits die Vergabe einer einzelnen Linie ist nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 VgV nur einmalig und selbst dann nur für nicht länger als drei Jahre zulässig. In Anbetracht dieser Regelung kann nicht angenommen werden, dass § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ermöglichen will, Aufträge für den Betrieb einer Linie über mehr als drei Jahre oder für mehrere Linien über mehr als 12 Jahre durch [X.] im Wege freihändiger Vergabe zu erteilen. Dies gilt umso mehr, als die Laufzeit einer entsprechenden Vereinbarung konsequenterweise erneut zwölf Jahre müsste betragen können. Dadurch würde der betreffende Dienstleistungsverkehr auf unannehmbar lange [X.] dem Wettbewerb vorenthalten. Einem solchen Normverständnis stünde unter diesem Gesichtspunkt ferner entgegen, dass § 4 Abs. 3 VgV gemäß Art. 2 der [X.] zur Änderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 am 31. Dezember 2014 außer [X.] tritt. Diese zeitliche Befristung der Regelung durch den Verordnungsgeber spricht ebenfalls dafür, dass mehrere aufeinander folgende Vereinbarungen nicht möglich sein sollen.

c) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Vorschrift es erlaubt hätte, im Rahmen einer zwischen dem [X.] und [X.] zur Beilegung der entstandenen Streitigkeiten getroffenen Vereinbarungen die Regelungen des [X.] sachgerecht zu modifizieren und dabei gegebenenfalls auch die Gesamtlaufzeit von zwölf Jahren in gewissem Umfang zu überschreiten, wie [X.] unter Hinweis auf die Regelung in Art. 4 Abs. 3 und 4 [X.] 1370/2007 meint. Denn jedenfalls durfte eine solche vergleichsweise Änderung nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in der Weise erfolgen, wie dies im Änderungsvertrag geschehen ist,

Um den [X.] der Norm wenigstens sinngemäß zu genügen, wäre erforderlich gewesen, auch bei einer Verlängerung der Laufzeit dem Grundgedanken der Vorschrift zu entsprechen, dass die freihändige Vergabe voraussetzt, dass ein wesentlicher Teil der vorgesehenen Leistungen während der Vertragslaufzeit in den Wettbewerb gegeben wird. Eine substanzielle Verlängerung der Laufzeit ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn nicht gleichzeitig auch die wettbewerbsfördernde Komponente des Vertrages verstärkt wird. An einer solchen Verstärkung fehlt es. Soweit es die Leistungen im Regionalbahn- und -expressverkehr betrifft, verbleibt es im Wesentlichen bei den bereits im Verkehrsvertrag getroffenen Regelungen (vgl. Anlage 16 zur Beschwerdebegründung von [X.] und hierzu Beschwerdebegründung von [X.] [X.]7). Es werden nur im Interesse der Kompatibilität mit den [X.]leistungen in angrenzenden Verkehrsräumen die Fahrpläne angepasst, was nicht ausreicht, um den Anforderungen von § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV zu genügen. Auch die [X.] laufen nicht während des [X.] teilweise aus, sondern sollen nach dem Vertrag bis 2023 in vollem Umfang von [X.] erbracht werden. Unter diesen Umständen steht jedenfalls eine Verlängerung der Laufzeit des [X.] um fünf Jahre mit § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in Einklang.

2. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nach allem zu Recht für begründet erachtet, soweit [X.] die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.] insgesamt begehrt hat. Nach dem auf den Vertrag anwendbaren § 101b [X.] (siehe oben [X.] 2 b) kann im Nachprüfungsverfahren die anfängliche Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Wie ausgeführt, liegen diese Voraussetzungen vor. Der für die Feststellung der Unwirksamkeit nach § 101b Abs. 2 [X.] vorgegebene zeitliche Rahmen ist gewahrt; [X.] hat den Nachprüfungsantrag vor Ablauf von 30 Kalendertagen nach [X.] der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im [X.] gestellt. Dass sie vornehmlich allein am Betrieb der Linie [X.] interessiert ist, ist für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit entgegen der Auffassung von [X.] (Beschwerdebegründung S. 22 ff.) unerheblich (vgl. oben [X.] 4).

3. [X.] rügt, dass die Vergabekammer die Gesamtnichtigkeit des Vertrags gemäß dem Hilfsantrag von [X.] ausgesprochen und die Unwirksamkeit des Vertrags nicht gemäß deren Hauptantrag isoliert auf den Leistungsteil der Linie [X.] beschränkt hat.

Diese Rüge ist als das hilfsweise Begehren zu verstehen, dem Nachprüfungsantrag nach dem Hauptantrag von [X.] stattzugeben. Dem ist kein Erfolg beschieden. Dafür bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit gemäß § 101b [X.] generell auf Teile des geschlossenen Vertrags beschränkt werden kann. Im Streitfall wäre dies - in entsprechender Anwendung der aus § 139 BGB ersichtlichen Grundsätze - allenfalls vorstellbar, wenn angenommen werden könnte, dass der [X.] und [X.] den Änderungsvertrag auch unter Ausklammerung des Betriebs der Linie [X.] geschlossen hätten. Diese Annahme ist indes nicht gerechtfertigt. Der [X.] macht noch in der sofortigen Beschwerde und insoweit in Widerspruch zu dem [X.] von [X.] geltend, sowohl aus wirtschaftlichen als auch technischen Gründen hätte von einer Ausschreibung der Linie [X.] als [X.] abgesehen werden können, weil der isolierte Betrieb nicht praktikabel sei (vgl. oben [X.] 4 b). In Anbetracht dieses Vorbringens kann nicht entsprechend § 139 BGB davon ausgegangen werden, dass der [X.] und [X.] den Änderungsvertrag unter Ausgliederung allein der Linie [X.] geschlossen hätten.

I. Die sofortige Beschwerde von [X.] ist zulässig. Dem Antragsteller im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steht das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu, wenn seinen Anträgen nicht voll entsprochen worden und er dementsprechend formell beschwert ist (vgl. [X.] in: Vergaberecht [X.], [X.], § 116 Rn. 29). Diese Voraussetzung ist erfüllt, nachdem die Vergabekammer den im tatbestandlichen Teil dieser Beschlussgründe unter Nummer 3 mitgeteilten Antrag von [X.] abschlägig beschieden hat.

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für dieses Begehren kann [X.] nicht abgesprochen werden. Es ist zwar richtig, dass die von [X.] in erster Linie begehrte Unwirksamkeitserklärung des [X.] faktisch darauf hinausläuft, dass ein förmliches Vergabeverfahren zu erfolgen hat. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür, dass die Verpflichtung zur Ausschreibung ausgesprochen wird, ergibt sich für den Antragsteller im Nachprüfungsverfahren indes bereits aus dem vorangegangenen Verstoß des Auftraggebers gegen diese Verpflichtung.

2. Der zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemachte Antrag weicht sprachlich von dem vor der Vergabekammer gestellten insoweit ab, als er nicht mehr auf das [X.] [X.] bezogen ist. Indes war schon der Antrag in der vor der Vergabekammer gestellten Fassung nicht so zu verstehen, dass der [X.] verpflichtet werden sollte, die Linie [X.] isoliert auszuschreiben. [X.] hat mehrfach erklärt, einen Anspruch auf Ausschreibung eines auf die Linie [X.] beschränkten [X.] nicht erheben, sondern sich auch auf die Übernahme des Betriebs der kombinierten Linien [X.] und [X.] bewerben zu wollen, nachdem der [X.] die gegen einen alleinigen Betrieb der Linie [X.] sprechenden betriebstechnischen Gründe dargelegt hat. Für einen ihrem Interesse am Auftrag entsprechenden prozessualen Erfolg musste [X.] aus den bereits dargelegten Gründen die gesamte Änderungsvereinbarung zu Fall bringen. So war ihr erstinstanzliches Begehren zu verstehen und so ist es im [X.] nunmehr auch ausdrücklich formuliert, wobei die begehrte Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens antragsgemäß unter der Bedingung steht, dass der [X.]-Betrieb nach Dezember 2018 durch ein [X.] sichergestellt wird, also der [X.] den Betrieb nicht in einer wie auch immer gestalteten Form von vergaberechtsfreier Eigenregie übernimmt, was nicht zu erwarten sein dürfte.

3. Der so verstandene Antrag ist schon deshalb begründet, weil der [X.] die Erbringung der fraglichen Leistungen [X.] vergaberechtswidrig übertragen hat. Die Vergabekammer hat dem Antrag ersichtlich auch nur deshalb nicht stattgegeben, weil sie ihn fälschlich dahin ausgelegt hat, dass [X.] die "umgehende" Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens begehre, worauf kein Anspruch bestehe. Diesem Verständnis des Antrags kann nicht beigetreten werden. Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass [X.] jenseits des [X.] auf eine besonders beschleunigte Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens hinaus wolle, sind dem Vorbringen des Unternehmens im Nachprüfungsverfahren jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit zu entnehmen.

4. Soweit es die vorherige europaweite Bekanntmachung betrifft, will [X.], wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt, ihren Antrag dahin verstanden wissen, dass eine Vergabe nach Maßgabe des Vierten Teils des [X.] erfolgen soll. Dieser Zusatz bedarf keiner Erwähnung in der [X.], weil ein förmliches Vergabeverfahren ohnehin entsprechend den jeweils geltenden gesetzlichen Bedingungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung bestehender Ausnahmetatbestände, durchzuführen ist.

Für ein durchzuführendes Vergabeverfahren erscheinen noch folgende Hinweise angezeigt.

Das vorlegende [X.] meint, eine Ausschreibung werde im offenen Verfahren zu erfolgen haben. Die Wahl der etwa zulässigen Art der Vergabe (§ 3 [X.]L/A) bedarf indes im gegenwärtigen Stadium keiner näheren Erörterung. Mit Blick auf die von [X.] erhobenen Einwendungen ist jedoch vorsorglich darauf hinzuweisen, dass nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 [X.]L/A 2009 bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben mehrere - grundsätzlich mindestens drei - Bewerber zur Angebotsaufgabe aufgefordert werden sollen. Demzufolge wäre selbst eine freihändige Vergabe im Wege der Direktvergabe ohne Berücksichtigung weiterer geeigneter Anbieter unstatthaft.

Das vorlegende [X.] erörtert mit Blick auf die Rechtsprechung des [X.]s Celle ([X.] 2010, 669) zur notwendigerweise zeitnahen Dokumentation (Vergabevermerk), inwieweit es unter dem Gesichtspunkt unzureichender Dokumentation vergaberechtlichen Bedenken ausgesetzt sein könnte, dass der [X.] lediglich zeitversetzt, erst im Nachprüfungsverfahren, dargelegt hat, dass nur eine gemeinsame Vergabe der Linien [X.] und [X.] in Betracht komme. Die Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer nachträglichen Dokumentation stellt sich indes nicht. Da der [X.] gar kein förmliches Vergabeverfahren und insbesondere kein solches mit einer [X.] Vergabe durchgeführt hat, dürfte der Einwand, die Linie [X.] könne nicht isoliert, sondern nur im Verbund mit der Linie [X.] vergeben werden, nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation unberücksichtigt bleiben. Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterscheiden zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 [X.]B/A 2009 oder § 24 [X.]L/A-[X.] im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von [X.] im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. [X.], [X.] 2010, 96, 100). Andererseits gibt das [X.] - was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür ersichtlich auch das vorlegende [X.] hält (in diese Richtung auch [X.], [X.] 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.

Die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Gebühren und Auslagen (§ 128 Abs. 1 [X.]) haben der [X.] und [X.] als Unterliegende gesamtschuldnerisch zu tragen (§§ 109, 128 Abs. 3 Satz 1, 2 [X.]). [X.] ist als Beigeladene Verfahrensbeteiligte (§ 109) und ebenfalls unterlegen. Als unterlegener Beteiligter ist ein Beigeladener jedenfalls dann anzusehen, wenn er vor der Vergabekammer zur Hauptsache einen Antrag gestellt hat und damit nicht durchgedrungen ist ([X.], Beschluss vom 26. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 131 Rn. 58; OLG [X.] [X.] 2004, 126 f.).

Der [X.] und [X.] haben als Beteiligte ferner [X.] deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten (§ 128 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Die Mithaftung auch eines unterlegenen Beigeladenen entspricht der Rechtsprechung des Senats zu § 128 Abs. 4 [X.] aF ([X.]Z 169, 131 Rn. 58). Daran hat sich durch die Modifikation, die die Bestimmung durch das [X.] erfahren hat, nichts geändert. Das Gesetz sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass die Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, soweit die Vergabekammer sie aus Billigkeit der unterlegenen [X.] auferlegt. Diese Klarstellung, die es den Vergabekammern nach den [X.] ermöglichen soll zu berücksichtigen, wie sich ein Beigeladener am Verfahren beteiligt hat, stellt die Kostenhaftung des den Auftraggeber unterstützenden Beigeladenen gegenüber dem obsiegenden Antragsteller nicht infrage (ebenso Summa in: [X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 26 i.V.m. Rn. 23.2). Da das Gesetz insoweit nicht ausdrücklich gesamtschuldnerische Haftung vorsieht, haften diese Beteiligten als Teilschuldner ([X.]Z 169, 131 Rn. 58; ebenso OLG [X.] [X.] 2001, 38, 40; [X.] NZBau 2006, 135 f.). Im vorliegenden Fall ist es nach der Interessenlage angezeigt, [X.] und [X.] die Aufwendungen von [X.] je zur Hälfte aufzuerlegen.

Eine anteilige Haftung von [X.] wegen Teilunterliegens ist nicht angezeigt. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass für die Kostentragung nicht schematisch auf die gestellten Anträge abzustellen ist, weil die Vergabekammer daran nicht gebunden ist (§ 114 Abs. 1 Satz 2 [X.]), sondern darauf, ob der Antragsteller sein Ziel materiell erreicht hat (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.]. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1396; Brauer in: [X.]/[X.]/[X.], [X.]. zum [X.]-Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rn. 16).

Materiell ist [X.] nicht teilweise unterlegen. Soweit es das Ziel, den Änderungsvertrag für unwirksam zu erklären, mit dem Hilfsantrag erreicht hat, ist zu bedenken, dass mit der Fassung des [X.] bezweckt wurde, den Vertrag nur insoweit anzufechten, als es dem (begrenzten) Interesse von [X.] am Auftrag entsprach. Diese Beschränkung kam den mutmaßlichen Interessen des [X.] und [X.] am weitestmöglichen Erhalt des Vertrages entgegen, ändert aber nichts daran, dass [X.] sein Rechtsschutzziel in diesem Punkt voll erreicht hat.

Darüber hinaus ist die Kostenentscheidung der Vergabekammer zulasten von [X.] ersichtlich von ihrer unrichtigen Auslegung des Antrags zu 2 beeinflusst.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist nach Inkrafttreten des [X.] unter entsprechender Anwendung von § 78 [X.] zu treffen (vgl. § 120 Abs. 2 [X.]). Diese Bestimmung findet, was im Wortlaut nicht ganz klar zum Ausdruck kommt, auch auf die Gerichtskosten Anwendung (vgl. Wiese in: [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 128 Rn. 78 mwN). Soweit das Gesetz bei seinem Verweis auf § 78 [X.] nicht zwischen Satz 1 und Satz 2 der Bestimmung unterscheidet, bedarf die für das Kartellverwaltungsverfahren umstrittene Frage, ob § 78 Satz 2 [X.] nur für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. § 78 Rn. 5 ff.), auch in dem im Streitfall betriebenen Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. [X.] keiner Beantwortung. Denn jedenfalls entspräche es auch im Kartellbeschwerdeverfahren der Billigkeit, dem Beigeladenen, der selbst Beschwerde gegen die Verfügung der Kartellbehörde eingelegt hat und damit unterlegen ist, mit den Gerichtskosten und grundsätzlich auch mit den außergerichtlichen Kosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten, soweit nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls gemäß § 78 [X.] ausnahmsweise eine abweichende Entscheidung geböten. Dementsprechend entspricht es vorliegend der Billigkeit, [X.] als Beschwerdeführerin Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten von [X.] aufzuerlegen. Es entspricht in Anbetracht der Interessen des [X.] und von [X.] des Weiteren der Billigkeit, diesen Beteiligten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten von [X.] je zur Hälfe aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts geht von einem jährlichen geschätzten Auftragsvolumen für die Linien [X.] und [X.] von 37.380.000 € aus, das in entsprechender Anwendung der Grundsätze in § 3 VgV für einen [X.]raum von 48 Monaten zugrunde zu legen (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.]. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1512) und in diesem Rahmen nach § 50 Abs. 2 GKG zu begrenzen ist.