Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2012, Az. X ZB 9/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X [X.]
vom

18. Juni 2012

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Abfallentsorgung II
[X.] § 97 Abs. 7, §§ 102 ff., 116 ff.
Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von [X.] durch Vergabe einer [X.] gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die [X.] des Vier-ten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig.
[X.], Beschluss vom 18. Juni 2012 -
X [X.] -
Vergabekammer Düsseldorf

[X.]

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 18.
Juni 2012 durch [X.], die Richterin [X.], die Richter Gröning
und Hoffmann sowie die Richterin Schuster

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.]s des [X.] vom 19.
Oktober 2011 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands des [X.] wird auf

festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin ist eine im Jahr 2010 von der [X.]

als Al-
leingesellschafterin gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Übernahme kommunaler Entsorgungs-
und Straßenreinigungsaufgaben "als Erfüllungsgehilfe der [X.]

" ist. Wie
sich aus der Präambel einer von der [X.]

und der Antragsgegnerin am
24.
Februar 2011 als Konzessionsvertrag geschlossenen Vereinbarung ergibt, 1
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-
erfolgte die Gründung, um der Antragsgegnerin im Wege einer Dienstleistungs-konzession die der [X.] als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger [X.] gesetzliche Aufgabe zu übertragen, die im [X.]gebiet anfallenden Abfälle zu erfassen und dem Kreis V.

zur Verwertung
oder Beseitigung zu über-
lassen, wobei die öffentlich-rechtliche Verantwortung als Aufgabenträger bei der [X.] verbleiben
sollte. Diese gewährte der Antragsgegnerin für das [X.]gebiet das
alleinige Recht, die zur Durchführung der Abfallsatzung der [X.] erforderli-chen Dienstleistungen mit Ausnahme der hoheitlichen Maßnahmen auszufüh-ren. Die Antragsgegnerin sollte nach den vertraglichen Regelungen auch [X.] sein, Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen, insbesondere auch,
eine [X.] zu vergeben.
Unter Bezugnahme auf das ihr übertragene ausschließliche Recht zur Sammlung und zum Transport der andienungspflichtigen Abfälle in der [X.]

machte die Antragsgegnerin Ende 2011 in verschiedenen Presseer-
zeugnissen die Vergabe einer [X.] für die Sammlung und den Transport von Satzungsabfällen der [X.]

bekannt
(Entsorgung von
Restabfällen, Papier und Pappe, Schadstoffen und sperrigen Abfällen sowie
von kompostierbaren Pflanzenabfällen). Die Gegenleistung sollte in der Ertei-lung der Berechtigung bestehen, von den satzungsunterworfenen Nutzern der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" Entgelte zu erheben. Die [X.] sollte im Verhandlungsverfahren vergeben werden. [X.] und der Einsatz von Nachunternehmern waren nicht zugelassen und die Zahlung von [X.] sollte zugesichert werden.
Nachdem die Antragstellerin die Durchführung des Vergabeverfahrens vergeblich gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hatte, hat sie ein [X.] eingeleitet und mit näherer Begründung in erster Linie geltend gemacht, es gehe nicht um die Vergabe einer
[X.], son-2
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dern eines
Dienstleistungsauftrags, im Übrigen sei die Vergabe einer [X.] mit §
16 Abs.
1 des [X.] der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreis-laufwirtschaft-
und Abfallgesetz -
KrW-/AbfG)
nicht vereinbar. Sie hat vor der Vergabekammer beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das eingeleite-te Ausschreibungsverfahren aufzuheben und,
bei fortbestehender Beschaf-fungsabsicht,
den Auftrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, das ausge-schriebene Wettbewerbsverfahren durch Vertragsabschluss zu beenden. [X.] hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt, deren Zurück-weisung die Antragstellerin beantragt hat.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Beschwerdegericht den Rechtsweg zu den [X.] für zulässig erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.
II.
Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zuläs-sig. Soweit das Beschwerdegericht zur Begründung seiner Entscheidung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, auf anderslautende Rechtsprechung ([X.], Vergaberecht 2010, 705) hinweist, kann dahinstehen, ob die Sache dem [X.] auch im Wege der Divergenzvorlage (§
124 Abs.
2 [X.]) hätte vorgelegt werden können. Zur Klärung der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch ein oberstes Lan-4
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desgericht im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§
17a Abs.
4 Satz
5 GVG). Dass diese Regelung auch im Verhältnis zwischen den [X.]en der [X.]e und Gerichten anderer Rechtswege gilt, hat der [X.] bereits entschieden (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Januar 2012

X
ZB
5/11, 440 Rn.
6

Rettungsdienstleistungen
III).
III.
In der Sache ist das Rechtsmittel nicht begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat die Zuständigkeit der [X.] im Streitfall bejaht und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Die Antragsgegnerin habe zwar dem äußeren Anschein nach eine Dienstleistungs-konzession ausgeschrieben. Streitigkeiten aus der Vergabe solcher Konzessio-nen könnten an sich auch nicht vor die Vergabekammer und den [X.] gebracht werden. Jedoch seien die [X.] nach §
104 Abs.
2 [X.] zuständig, wenn ein Antragsteller geltend mache, die beabsichtigte Vergabe verletze ihn in seinen Rechten aus §
97 Abs.
7 [X.]. Die [X.] nicht nur vor Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, sondern auch davor, dass Leistungen, die als Dienstleistungsaufträge vergeben werden müssten, unter Umgehung des Vergaberechts durch [X.] beschafft werden sollten. So verhalte es sich hier, weil die Erteilung
einer [X.] nach §
16 Abs.
1 KrW-/AbfG unzulässig sei. Nach dieser Bestimmung könnten Dritte mit der Erfüllung der Aufgaben der entsorgungspflichtigen Stelle beauftragt werden. Der Dritte werde dann als Erfüllungsgehilfe dieser Stelle tätig. [X.] zwischen ihm und dem Nutzer entstünden nicht, sondern lediglich 7
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zwischen der entsorgungspflichtigen Stelle und dem [X.] einerseits und dem Nutzer andererseits. Dementsprechend könne auch nur die entsorgungspflichti-ge Stelle [X.] gegenüber dem Nutzer erheben. Eine [X.] sei in diesem Rahmen unzulässig. Eine Pflichtenübertragung nach §
16 Abs.
2 KrW-/AbfG, in deren Rahmen die Vergabe einer [X.] in Betracht kommen könnte, sei weder von der Antragsgegne-rin noch von der [X.]

gewollt und die Voraussetzungen dafür (§
16
Abs.
3 KrW-/AbfG) lägen auch nicht vor.
2. Die Bejahung der Zuständigkeit der [X.] durch das Beschwerdegericht greift die Rechtsbeschwerde
ohne Erfolg
an.
a) Ob das Begehren der Antragstellerin vor die im Vierten Teil des [X.] gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Nachprüfungs-instanzen gehört oder ein anderer Rechtsweg zu beschreiten ist, ist in Anleh-nung an die Grundsätze zu beantworten, nach denen bei

wie hier

fehlender ausdrücklicher Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers zu entscheiden ist, ob eine Streitigkeit öffentlich-
oder bürgerlich-rechtlich ist. Dafür kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Ge-richtshöfe des [X.] auf die Natur des Rechtsverhältnisses und dabei ent-scheidend auf die wahre Natur des Anspruchs an, wie er sich nach dem Sach-vortrag des Klägers darstellt ([X.], Beschluss vom 10.
Juli 1987

GmSOGB
1/88, [X.]Z 108,
284, 286 mwN).
b) Nach der Natur des von der Antragstellerin geltend gemachten An-spruchs sind die [X.] nach dem [X.] zuständig. Das Begehren der Antragstelle-rin geht dahin, der Antragsgegnerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzessi-on zu untersagen, weil die Wahl dieser Vertragsart der Vergabestelle gesetzlich 9
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(§
16 Abs.
1 KrW-/AbfG) verwehrt
und
das für die Vergabe von Dienstleistungs-aufträgen oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts geltende Vergaberecht zu beachten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vierten Teil des [X.] gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliegenden Vertragstyps sei nicht statthaft, macht die Antragstellerin der Sache nach die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend
(§
97 Abs.
7 [X.]). Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§
102
ff. [X.]) und der Vergabe-senate (§§
116
ff. [X.]) gegeben.
aa) Die Annahme des [X.], das von der Antragstellerin beanstandete Vergabeverfahren sei auf die Vereinbarung einer [X.]
gerichtet, wird von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig nicht angegriffen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken.
Es entspricht des Weiteren der Rechtsprechung des [X.], dass die Vergabe von [X.]en an sich nicht in den Anwendungsbereich des Vier-ten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt ([X.], [X.] vom 8.
Februar 2011

X ZB 4/10, [X.]Z 188, 200 Rn. 28
f.

[X.] [X.]/[X.]; Beschluss vom 23.
Januar 2012

X
ZB
5/11, [X.] 2012, 440
Rn.
10
ff.

Rettungsdienstleistungen
III). Ohne Hinzutreten besonde-rer
Umstände wären Vergabekammer und [X.] nicht zuständig.
[X.]) Im Streitfall kommt jedoch hinzu,
dass der Beschaffung
der fraglichen [X.] im Wege der Erteilung einer [X.] nach dem Vorbringen der Antragstellerin und den von der Rechtsbeschwerde nicht infrage gestellten Ausführungen des [X.] die Regelung des §
16 Abs.
1 KrW-/AbfG
entgegensteht. Zu Recht hat das [X.] im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung die Wahl der [X.] als Vertragsart durch die Antragsgegnerin unter diesen Voraussetzungen einer vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe gleichgesetzt. Um eine solche handelt 12
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8
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es sich u.
a.
dann, wenn die Vergabestelle einen
öffentlichen
Auftrag unmittel-bar einem Unternehmen erteilt, obwohl sie andere Unternehmen ohne gesetzli-che
Gestattung nicht am Vergabeverfahren beteiligt hat (§
101b Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Diese Regelung will ermöglichen, dass ein vergaberechtswidrig erteilter Auftrag noch nachträglich einem geordneten Vergabeverfahren zugeführt wer-den kann. Vom Regelungsgegenstand des §
101b Abs.
1 Nr.
2 [X.] unter-scheidet sich
der Streitfall nur graduell durch den unerheblichen Umstand, dass die Antragsgegnerin zwar einen Teilnahmewettbewerb eröffnet
hat, die Leistung aber im Übrigen frei von den Restriktionen des für die Vergabe öffentlicher [X.] oberhalb der einschlägigen
Schwellenwerte geltenden Vergaberechts vergeben will.
cc) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Rechtsbeschwerde, im [X.] seien nur Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften zu prüfen, zu denen die vom [X.] herangezogenen
Bestimmungen des KrW-/AbfG und des Abfallgesetzes des [X.] nicht zählten. Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 [X.] schließt das Recht ein, die [X.] eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens zur Beschaffung einer dem Anwendungsbereich des [X.] gegen [X.] unterliegenden Leistung zu erzwingen, wenn die Vergabestel-le den Beschaffungsvorgang nicht als ausschreibungspflichtig erachtet und ihn deshalb ohne förmliches Vergabeverfahren abschließen will.
Um die Durchset-zung eines Vergabeverfahrens unter diesen Vorzeichen geht es der Antragstel-lerin im Streitfall. Er weist lediglich die Besonderheit auf, dass der Erfolg dieses Begehrens nach Lage des
Sachverhalts davon abhängt, ob der Antragsgegne-rin die Beschaffung der Leistung durch Vergabe einer Dienstleistungskonzessi-on aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt ist, die selbst nicht [X.] zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne von §
97 Abs. 7 [X.] zu rechnen ist
(hier: §
16 Abs.
1 KrW-/AbfG, aufgehoben durch 14
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9
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Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts-
und Abfallrechts vom 24. Februar 2012,
BGBl.
I S. 212; vgl. dazu die im Wesentlichen inhalts-gleiche Bestimmung in §
22 des als Art.
1 des vorgenannten Gesetzes zur
Neuordnung des Kreislaufwirtschafts-
und Abfallrechts geschaffenen Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen [Kreislaufwirtschaftsgesetz

KrWG]). Diese Frage ist inzidenter im Rahmen
der in die Zuständigkeit der [X.] fallenden Prüfung zu beantworten, ob der Beschaffungsvorgang, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, den Bestimmungen über das Vergabeverfah-ren im Sinne von §
97 Abs.
7 [X.] unterliegt. Ob §
16 Abs.
1 KrW-/AbfG

gegebenenfalls eine an die Stelle dieser Regelung
getretene
Norm

dem Ab-schluss einer [X.] im Streitfall entgegensteht, kann nicht losgelöst von dieser Frage beurteilt werden und deshalb auch nicht die Zuläs-sigkeit eines
anderen Rechtswegs begründen, sondern ist im Rahmen der [X.] der Begründetheit des [X.] abschließend zu klären.
[X.]) Nicht zielführend für den Standpunkt der Antragstellerin ist ihr [X.], die Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und konzession diene der Festlegung, ob der [X.] eröffnet sei oder nicht,
und, diese [X.] werde durch die Erwägungen des [X.] zur Umgehung des Vergaberechts konterkariert. Dies lässt den vorstehend erörterten Umstand außer [X.], dass die Antragstellerin

als eine vor die [X.] gehörende Verletzung ihrer Rechte aus §
97 Abs. 7 [X.]

geltend macht, dass die Antragsgegnerin die in Rede stehende Beschaffung als [X.] tätigen wolle. Das [X.] hat deshalb zu Recht die [X.] vertreten, dass das Petitum eines Unternehmens
mit Interesse am Auftrag (§
107 Abs. 2 [X.]), der Gegenstand einer [X.] müsse als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben werden, weil der Abschluss eines
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Konzessionsvertrages aufgrund gesetzlicher Regelung nicht statthaft sei, vor der Vergabekammer und dem Beschwerdegericht geltend zu machen sei.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs. 1 ZPO.
[X.]
[X.]
Gröning

Richter Hoffmann ist in Urlaub

und ortsabwesend und kann

deshalb nicht unterschreiben.

[X.]
Schuster
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 19.10.2011 -
VII-Verg 51/11 -

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