Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2008, Az. XI ZR 160/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 160/07 Verkündet am: 29. Januar 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________

BGB §§ 199, 311b, 765; [X.] § 7 a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichert den [X.] des [X.] mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 311b Satz 1 BGB n.F. un-abhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die [X.] zu [X.] haben. b) Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Haupt-schuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers ab-hängig. [X.], Urteil vom 29. Januar 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. Januar 2008 durch [X.] h.c. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 26. Januar 2007 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer der [X.]. Der Streithelfer des [X.] trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung ([X.]) in Anspruch. 2 Der Kläger vereinbarte mit der [X.] (im Folgenden: Hauptschuldnerin) die Übereignung eines Grundstücks und die Sanie-rung des darauf befindlichen Mehrfamilienhauses gegen Zahlung von 4.066.020 [X.]. Dem Notar, [X.], der an der [X.] nerin beteiligt war und die Vereinbarung beurkunden sollte, stellte der Kläger am 1. Dezember 2000 Blankounterschriften zur Verfügung. Unter Verwendung dieser Unterschriften errichtete der Notar in Abwesenheit des [X.] eine auf den 14. Oktober 2000 datierte Urkunde über einen Grundstückskaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung.
Der Kläger überwies der Hauptschuldnerin am 30. März 2001 3.923.709,30 [X.] (= 2.006.160,71 •). Mit Urkunde vom selben Tag über-nahm die Beklagte, gegen Rückgabe einer bereits zuvor ausgestellten Bürgschaftsurkunde, unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der [X.] eine selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7 [X.] bis zum Höchstbetrag von 3.923.709,30 [X.] für die Ansprüche des [X.] gegen die Hauptschuldnerin "auf Rückge-währ oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte". Unter dem 13. Juni 2003 rügte der Kläger zahlreiche Baumängel und setzte der Hauptschuldnerin für die Fertigstellung der Sanierung eine Frist bis zum 14. Juli 2003. Bereits mit Schreiben vom 16. Juli 2003 erklärte er den Rücktritt vom [X.] und forderte diese zur 3 - 4 - Rückzahlung der 2.006.160,71 • zuzüglich Schadensersatz auf. Gleich-zeitig nahm er die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. 4 Am 25. März 2004 wurde über das Vermögen der Hauptschuldne-rin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete seine Rückzah-lungsforderung in Höhe von 2.006.160,71 • mit Schreiben vom 3. Mai 2004 zur Tabelle an. Ausweislich des [X.] vom 2. Juni 2004 bestritt die Insolvenzverwalterin die Forderung.
Der Kläger beantragte unter dem 14. April 2004 beim [X.], das zuständige Gericht für ein selbständiges Beweis-verfahren gegen die Hauptschuldnerin und die Beklagte zu bestimmen. Nach Rücknahme dieses Antrags beantragte er mit Schriftsatz vom 3. Mai 2004 beim [X.]

ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte zur Feststellung zahlreicher Baumängel und nicht erbrachter Restleistungen sowie der Höhe des Aufwandes für die [X.] und der noch zu erbringenden Restarbeiten. Das [X.]lehnte diesen Antrag mit Beschluss vom 8. November 2004 ab. 5 Am 16. Dezember 2005 schlossen der Kläger und die Haupt-schuldnerin, nachdem die Insolvenzverwalterin das Grundstück aus dem [X.] entlassen hatte, einen Aufhebungsvertrag. Darin [X.] sie fest, dass die Hauptschuldnerin das Sanierungsvorhaben nicht fertig gestellt habe und wegen ihrer Insolvenz nicht in der Lage sei, den Kaufvertrag zu erfüllen. Die notarielle Urkunde vom 14. Oktober 2000 sei unwirksam, weil sie gegenüber dem Kläger nicht und gegenüber der Hauptschuldnerin nicht ordnungsgemäß verlesen worden sei und ein 6 - 5 - gemeinsamer Notartermin mit Teilnahme des Verkäufers und des [X.] nicht stattgefunden habe. Zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten über die Wirksamkeit dieser Urkunde und das Maß der Fertigstellung des Objekts hoben der Kläger und die Hauptschuldnerin den [X.] auf. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich, dem Klä-ger den gezahlten [X.] gegen Rückgabe der [X.]surkunde zu erstatten.
Das [X.] hat die am 15. September 2005 eingereichte und am 30. Januar 2006 zugestellte Klage auf Zahlung von 2.006.160,71 • nebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sei-ne Anträge aus dem Berufungsverfahren weiter. 7 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Hauptforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sei vom [X.] nicht umfasst. Die [X.] sei auch ver-jährt. 10 - 6 - 11 Der bereicherungsrechtliche [X.] werde vom Schutzzweck der Bürgschaft nicht umfasst. Der Kläger und die Haupt-schuldnerin hätten den [X.] zwar nicht einvernehmlich zum Nachteil der [X.] herbeigeführt. Sie hätten aber ein außergewöhn-liches Risiko geschaffen, mit dem die Beklagte bei Eingehung der [X.] nicht habe rechnen müssen. Der Kaufvertrag sei aus von ihnen zu vertretenden Gründen formell nichtig. Da es an jeglicher Beurkundungs-verhandlung gefehlt habe, sei auch für einen juristischen Laien offen-kundig gewesen, dass etwas Falsches beurkundet worden sei und dies Folgen für die Wirksamkeit des Vertrages habe. Werde eine solche Ur-kunde einem Dritten als Grundlage für eine von ihm einzugehende Ver-pflichtung vorgelegt, beruhe dies auf einem nachlässigen Verhalten, das auf die Interessen des Vertragspartners keine Rücksicht nehme. Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichere Risiken, die bei Hingabe der [X.] noch nicht eingetreten oder noch nicht bekannt seien. Hier sei der [X.] aber schon vor oder mit Abschluss des [X.] eingetreten. Dieses Risiko werde vom Schutzzweck der [X.] nach § 7 [X.] nicht umfasst, wenn die Parteien es - wie hier - zumindest grob fahrlässig herbeigeführt hätten.
Außerdem sei die Forderung aus der Bürgschaft verjährt. [X.] sei die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F., die am 1. Januar 2002 begonnen habe. Die [X.] sei ebenso wie die [X.] mit der Zahlung des [X.] am 30. März 2001 entstanden. Die subjektiven Voraussetzungen lägen vor. Die Entstehung der [X.] hänge nicht von der tatsächli-chen Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger ab. Dass ein 12 - 7 - Bürge aufgrund seiner akzessorischen Haftung für eine fremde Schuld erst dann konkret Mittel aufwenden müsse, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werde, sei für den Beginn der Verjährungsfrist nicht entscheidend. Die Bürgschaftsurkunde vom 30. März 2001 enthalte keine ausdrückliche Bestimmung, die die Fälligkeit der Bürgschaftsforde-rung von der Inanspruchnahme der Bürgschaft abhängig mache.
Hemmungstatbestände, die die [X.] vom Ablauf der [X.] am 31. Dezember 2004 bis zur [X.] am 30. Januar 2006 überbrücken könnten, lägen nicht vor. Das selbständige Beweisverfahren und der vorausgegangene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung hätten die Verjährung der [X.] gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n.F. nicht gehemmt, weil sich die hemmende Wirkung nur auf Ansprüche beziehe, für deren Nachweis die Behauptung, die den Ge-genstand des Beweissicherungsverfahrens bilde, von Bedeutung sein könne. Durch Verhandlungen zwischen den Parteien sei die Verjährung gemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. allenfalls vom 22. Oktober 2003 bis zum 24. Februar 2004 gehemmt worden. Die [X.] am 30. Januar 2006 sei nicht demnächst erfolgt und habe keine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO. 13 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 14 - 8 - 1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-richts, der Anspruch des [X.] gegen die Hauptschuldnerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der 2.006.160,71 • sei vom Sicherungszweck der Bürgschaft nicht umfasst. 15 16 a) Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 [X.] sind [X.], die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchte Vorauszahlung zurück erhält ([X.], Urteil vom 19. Juli 2001 - [X.], [X.], 1756, 1757 f.; [X.], Festschrift [X.] S. 801, 805). Sie fangen Störun-gen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auf und sichern das ent-sprechende [X.] ab ([X.], Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1093 [X.]. 58 m.w.Nachw., für [X.]Z 172, 63 vorgesehen).
Vom Wortlaut und Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.] werden nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB we-gen Baumängeln ([X.]Z 151, 147, 151; [X.], Urteile vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1093 [X.]. 52 ff. und vom 18. September 2007 - [X.] ZR 211/06, [X.], 2352, 2355 [X.]. 30 ff., für [X.]Z vorge-sehen) und Rückgewähransprüche nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB ([X.]Z 160, 277, 281), sondern ebenso [X.] des Erwerbers nach einvernehmlicher Aufhebung oder bei Nichtigkeit des [X.] (Senat [X.]Z 162, 378, 383; [X.] BauR 1998, 1104, 1105; Bergmeister/Reiß, [X.] für [X.]. S. 167) erfasst. Dabei setzt der Anspruch aus der Bürgschaft gemäß § 7 [X.] nicht voraus, dass der Bauträger die Nichtdurchfüh-rung des Bauvorhabens verschuldet oder zu vertreten hat. Selbst wenn die Aufhebung oder die Nichtigkeit des [X.], die einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch zur Folge hat, auf Gründen beruht, die in der Sphäre des Erwerbers liegen oder von ihm zu vertreten sind, hindert dies die Inanspruchnahme des Bürgen [X.] nicht. Auch in diesem Fall soll dem Erwerber das Insolvenzrisiko des Bauträgers durch die Bürgschaft gemäß § 7 [X.] abgenommen werden (Senat [X.]Z 162, 378, 383; [X.], Festschrift [X.] S. 801, 811; [X.], [X.]-Report 2005, 968). Nur wenn Erwerber und Bauträger den [X.]sfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeifüh-ren, kommt eine Einschränkung der Bürgenhaftung nach §§ 242, 826 BGB in Betracht (Senat [X.]Z 162, 378, 383). b) Nach diesen Grundsätzen sichert die Bürgschaft der [X.] den [X.] des [X.] gegen die Hauptschuldnerin ge-mäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Dieser Anspruch ergibt sich daraus, dass der Vertrag zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin nicht ordnungsgemäß gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundet worden und deshalb nichtig ist. Er ist, unabhängig davon, ob der Kläger und die Hauptschuldnerin die [X.] zu vertreten haben, vom Siche-rungszweck der Bürgschaft umfasst. Entscheidend hierfür ist, dass der Rückforderungsanspruch auch bei einem etwaigen Verschulden des [X.] an der [X.] besteht und der Kläger bei der Durchset-zung dieses Anspruchs das Insolvenzrisiko der Hauptschuldnerin trägt, das ihm durch die Bürgschaft gemäß § 7 [X.] abgenommen werden soll. Dass die Parteien des [X.] dessen Unwirksamkeit 18 - 10 - und damit den [X.] einvernehmlich bewusst zum Nachteil der [X.] herbeigeführt haben, ist vom Berufungsgericht nicht [X.] und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Die Sanierungs-maßnahmen der Hauptschuldnerin und die Fristsetzung des [X.] zur Fertigstellung der Arbeiten zeigen, dass die Vertragsparteien den [X.] zunächst durchführen wollten.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Siche-rung des [X.]s des [X.] durch die Bürgschaft der [X.] nicht mit der Begründung verneint werden, der [X.] sei bereits mit Abschluss des [X.] eingetreten. Der ge-sicherte Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist zwar durch die Überweisung des [X.] am selben Tag entstanden, an dem die Beklagte die Bürgschaft übernommen hat. Entscheidend für die Inan-spruchnahme des Bürgen ist aber nicht die Entstehung des gesicherten Anspruchs, sondern die Insolvenz des [X.]. Das [X.], das dem Kläger durch die Bürgschaft der [X.] abgenommen werden sollte, hat sich erst erhebliche [X.] nach Abschluss des [X.]svertrages, letztlich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 25. März 2004, realisiert. 19 2. Ob der Kläger verpflichtet war, die Beklagte über die Umstände, unter denen die auf den 14. Oktober 2000 datierte notarielle Urkunde zustande gekommen war, und das dadurch begründete Risiko einer In-anspruchnahme der [X.] aufzuklären, bedarf keiner Entscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte [X.] verjährt ist. 20 - 11 - 21 a) Da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F. maßgeblich. Die Frist begann danach am 1. Januar 2002.
aa) Die Forderung aus der Bürgschaft (§ 765 BGB) ist zusammen mit dem gesicherten Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Hauptschuldnerin durch die Überweisung des [X.] am 30. März 2001 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.). 22 Die Frage, wann der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und fällig wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Der Bundesge-richtshof hat in Entscheidungen, die zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 ergangen sind, als für [X.]en noch die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. galt, beiläufig und ohne Begründung teilweise auf die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger ([X.]Z 92, 295, 300; [X.], Urteile vom 10. November 1988 - [X.], [X.], 129, 131 und vom 25. September 1990 - [X.] ZR 142/89, [X.], 1910, 1911), teilweise auf die Fälligkeit der Hauptschuld ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2003 - [X.], [X.], 371) abgestellt. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur wird die Fälligkeit der [X.] einerseits von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig gemacht ([X.], 772; [X.] BauR 2006, 692; [X.]/[X.], BGB 13. Bearb. 1997 § 765 [X.]. 112; Mansel/[X.], [X.] 2002 § 3 [X.]. 100; Gay NJW 2005, 2585, 2587; [X.], Festschrift [X.], S. 587, 592 f.; [X.], Recht der [X.] - 12 - heiten 7. Aufl. [X.]. 855; [X.] NJW 2006, 645, 647; [X.] 2007, 170, 183 ff.; jeweils m.w.Nachw.), andererseits die Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld für ausreichend gehalten ([X.] BauR 2007, 1265, 1266; OLG Frankfurt am Main [X.], 1369, 1370; [X.] ZIP 2008, 170, 171; [X.]/[X.]/[X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 91 [X.]. 100; [X.][X.], [X.]. § 199 [X.]. 7; Münch-Komm/[X.], [X.]. § 765 [X.]. 82; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 199 [X.]. 3; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 765 [X.]. 26; We-ber, Kreditsicherungsrecht 8. Aufl. [X.]; [X.], Festschrift [X.], [X.], 307 f.; [X.]/[X.] 2002, 509, 518 f.; [X.] NZBau 2007, 477, 478; Hohmann [X.], 757, 760; [X.] WuB [X.] a. Bürgschaft 5.06).

Der nunmehr für das Bürgschaftsrecht zuständige erkennende Se-nat, der die Frage in seinem Urteil vom 8. Mai 2007 ([X.] ZR 278/06, [X.], 1241, 1242 [X.]. 13) offen gelassen hat, schließt sich, jedenfalls für den vorliegenden Fall der selbstschuldnerischen Bürgschaft, der [X.] an, dass die Fälligkeit der [X.] mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig ist. Das Gesetz sieht eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der [X.]sforderung nicht vor. Die Forderung aus der Bürgschaft gehört nicht zu den so genannten verhaltenen Ansprüchen (vgl. [X.]/ [X.], [X.]. 2004 § 199 [X.]. 9), deren Verjährung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (vgl. § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB) erst mit ihrer Geltendmachung oder unter [X.] Voraussetzungen beginnt. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung 24 - 13 - des § 771 BGB durch das [X.] vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138) vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass —der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der [X.] entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des [X.] vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, [X.]). Auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Forderung aus der Bürgschaft von der Hauptschuld im Hinblick auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und Erlöschen, spricht dafür, dass die Fälligkeit der [X.] mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt. Außerdem dient das [X.] und der Herstellung des Rechtsfriedens nach Ablauf der Verjährungsfrist. Mit dieser [X.] wäre es unvereinbar, die Fälligkeit der [X.] von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und diesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen beliebig hin-auszuzögern.
Demgegenüber fällt die Gefahr des Bürgen, frühzeitig in Verzug zu geraten (vgl. [X.] NJW 2006, 645, 648), angesichts des § 286 Abs. 1 und 4 BGB nicht entscheidend ins Gewicht. Dass - hier nicht ge-gebene - längere Verjährungsfristen des gesicherten Anspruches eine vorzeitige Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich machen können ([X.]/[X.], [X.] Aufl. § 765 [X.]. 26), rechtfertigt es ebenfalls nicht, die Verjährung der [X.] ohne entsprechende [X.] erst mit einer Leistungsaufforderung des Gläubigers beginnen zu lassen. Den Parteien steht es in diesen Fällen frei, die Geltendma-chung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu [X.] - 14 - einbaren. Dies ist im vorliegenden Fall, wie das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei angenommen hat, nicht geschehen. Die Bürgschaftsurkunde vom 30. März 2001 enthält für eine solche Fälligkeitsvereinbarung keinen Anhaltspunkt, sondern regelt lediglich Bedingungen und Beschränkungen der [X.].
[X.]) Das Berufungsgericht hat auch die subjektiven Voraussetzun-gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 2007 - [X.] ZR 44/06, [X.], 639, 641 [X.]. 23 ff. für [X.]Z 171, 1 vor-gesehen) rechtsfehlerfrei bejaht. Der Kläger hatte seit dem 30. März 2001 Kenntnis von den die [X.] und den gesicherten Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und vom Fehlen des [X.], d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß ([X.]/[X.], [X.]. 2004 § 199 [X.]. 46). Dies war hier der Fall. Der Kläger wusste seit dem 30. März 2001, dass die Hauptschuldnerin durch die Überwei-sung vom selben Tag, also durch seine Leistung, die Klagesumme [X.] hatte. Er kannte auch die Tatsachen, aus denen sich die Formun-wirksamkeit des auf den 14. Oktober 2000 datierten Kaufvertrages er-gab. Dass er hieraus auch den Schluss auf die Unwirksamkeit des [X.]es und das Fehlen des [X.] gezogen hat, ist für die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände nicht erforderlich ([X.][X.], [X.]. § 199 [X.]. 25). Die etwaige Un-kenntnis des [X.] von der [X.] der Leistung beruhte im Übrigen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auf grober Fahrlässigkeit. 26 - 15 - 27 b) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. nach ihrem Beginn am 1. Januar 2002 abgelaufen war, bevor die Klageschrift der [X.] am 30. Januar 2006 zugestellt wurde.
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der [X.] enthalte die konkludente Abrede, dass die Verjährung so lange ge-hemmt sei, wie es zur Erreichung des dem Bürgen bekannten Siche-rungszwecks der Bürgschaft erforderlich sei. Danach sei die Verjährung bis heute gehemmt, weil der Kaufvertrag nicht rechtswirksam sei und die Hauptschuldnerin nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legen-den Sachverhalt das Sanierungsvorhaben nicht fertig gestellt habe. [X.] Auffassung ist bereits deshalb unzutreffend, weil der Kläger die [X.], wie dargelegt zu Recht, für eine bereicherungsrechtliche Rück-zahlungsforderung in Anspruch nimmt, die die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gerade voraussetzt und unabhängig von der ordnungsge-mäßen Fertigstellung des [X.] besteht. 28 [X.]) Unbegründet ist weiter die Auffassung der Revision, die Ver-jährungsfrist sei durch den Antrag vom 14. April 2004 auf Bestimmung des zuständigen Gerichts für ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte und die Hauptschuldnerin sowie den Antrag vom 3. Mai 2004 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n.F. in der [X.] vom 16. April 2004 bis zum 8. Mai 2005 gehemmt gewesen. 29 - 16 - Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sollten Mängel der Sanierungsarbeiten der Hauptschuldnerin, noch auszuführende Rest-leistungen sowie die Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung sein. Ein solcher Antrag auf Beweissicherung, und ebenso der darauf bezogene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung, unterbricht bzw. hemmt die Verjährung nur für Ansprüche aus den Mängeln, auf die die Sicherung des Beweises sich bezieht ([X.]Z 120, 329, 331; Urteil vom 30. April 1998 - [X.], [X.], 1980, 1981). Dazu gehört der streitgegenständliche Anspruch aus der Bürgschaft nicht. Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft ist der verbürgte Anspruch, im vorliegenden Fall also der Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, Teil des Streitgegenstandes der Klage aus der Bürgschaft (Senat, Urteil vom 25. November 2003 - [X.] ZR 379/02, [X.], 121, 122). Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht unabhängig von den Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog. Die Revision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, zwischen dem Verhalten des [X.], das zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages und damit zu dem Bereicherungsanspruch geführt habe, und dem [X.]sfall bestehe kein Kausalzusammenhang, wenn die [X.]nerin die Vorauszahlung auch bei Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen Baumängeln und der deshalb erklärten Kündigung des Vertrages hätte zurückzahlen müssen. Selbst wenn der Kläger den [X.] nur wegen der von ihm behaupteten Mängel geltend gemacht ha-ben sollte, sind diese Mängel nicht Voraussetzung des [X.] gegen die Hauptschuldnerin und des streitgegenständlichen Bürgschaftsanspruchs. Dieser ist kein Anspruch aus einem Mangel, auf den sich der Antrag auf Sicherung des Beweises bezog. Die Verjährung dieses Anspruchs ist durch die Anträge auf Durchführung eines [X.] - 17 - ständigen Beweisverfahrens und auf Gerichtsstandsbestimmung nicht gehemmt worden. 31 cc) Ob das Berufungsgericht zu Recht eine Verjährungshemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. für die [X.] vom 22. Oktober 2003 bis zum 24. Februar 2004 angenommen hat, braucht nicht entschieden zu wer-den. Auch unter Zugrundelegung einer solchen Hemmung ist die [X.] vor Zustellung der Klageschrift am 30. Januar 2006 abgelau-fen. Eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO hat das Berufungsgericht - 18 - rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint, weil die Zu-stellung der Klageschrift nach ihrer Einreichung nicht demnächst erfolgt ist. II[X.] Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen. 32 [X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 05.05.2006 - 34 O 42/06 - KG [X.], Entscheidung vom 26.01.2007 - 6 U 128/06 -