Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2004, Az. XI ZR 111/03

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 111/03Verkündet am:27. Januar 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. Januar 2004 durch [X.] [X.] Bungeroth, [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Die Revision der Kläger gegen das Urteil [X.] in [X.] vom14. Februar 2003 wird zurückgewiesen.Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Die Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: [X.]) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 16. Dezember 1996 erwarben die Klä-ger von der [X.] (im folgenden: [X.] ) in einem grö-ßeren Wohn/[X.] zum Preis von jeweils576.585 DM zwei noch zu erstellende Gewerbeeinheiten, in denen späterArztpraxen betrieben werden sollten. Der Kaufpreis sollte entsprechenddem Baufortschritt in sechs Raten gezahlt werden. Der [X.] war das- 3 -Recht eingeräumt, die sofortige Zahlung des Kaufpreises gegen [X.] beim beurkundenden Notar zu hinterlegenden Bankbürgschaft ge-mäß § 7 [X.] zu verlangen. Weiter waren die schlüsselfertige Herstel-lung der Arztpraxen bis zum 31. März 1997 sowie eine [X.] die [X.] für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe [X.].Die [X.] übergab dem Notar am 27. Dezember 1996 eine selbst-schuldnerische unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern der [X.] über 1.148.326,68 DM zur Sicherung aller etwaigen Ansprücheder Kläger auf Rückgewähr oder Auszahlung des von diesen gezahltenKaufpreises. Der Bürgschaftstext enthält, bezugnehmend auf den notari-ellen Bauträgervertrag, unter anderem folgende Klauseln:"Die Bürgschaft erlischt, ... wenn nach Erfüllung der Vorausset-zungen des § 3 Abs. 1 [X.] das Vertragsobjekt vollständig [X.] ist.Nach Erlöschen ist uns diese Bürgschaft unaufgefordert [X.] Kläger zahlten daraufhin den vollen Kaufpreis.Im Juni 1997 übersandte der Notar den Klägern ein Schreiben desmit der Bauleitung beauftragten Architektenbüros, daß [X.] vollständige Fertigstellung des Gebäudekomplexes zum [X.] erreicht worden sei. Die Kläger bestreiten den Zugang. Mit [X.] vom 3. Juli 1997 überreichte der Notar der [X.] die [X.]surkunde "zur weiteren Verwendung". Am 28. August/1. September- 4 -1997 schlossen die Kläger - was der [X.] bekannt war - einen auffünf Jahre befristeten und auf den 1. April 1997 rückdatierten [X.] beide Gewerbeeinheiten mit der von der [X.] beauftragten A.GmbH, die die Räume an Ärzte untervermieten sollte. Mietzinszahlungenerfolgten nur bis April 1998. Im Oktober 2000 wurde die inzwischen [X.] geratene [X.] im Handelsregister gelöscht.Im Januar 2001 nahmen die Kläger die Beklagte aus der [X.] in Anspruch mit der Behauptung, eine der beiden Arztpraxen [X.] nicht fertiggestellt. Noch vor Abschluß des notariellen [X.] vor Begebung der Bürgschaft hätten sie mit der [X.] mündlich ver-einbart, daß der Innenausbau der zweiten Praxis erst erfolgen solle,nachdem - was noch nicht geschehen sei - ein Mieter für das Objekt ge-funden worden sei. Der bisherige Baufortschritt rechtfertige nicht [X.] der vierten bis sechsten Rate in Höhe von [X.]. Im Wege der Teilklage verlangen die Kläger [X.] 150.000 DM zuzüglich Zinsen und begehren die Feststellung, daßdie Beklagte verpflichtet sei, ihnen einen eventuell darüber hinausge-henden Fertigstellungsaufwand zu ersetzen.Die Beklagte hält ihre Inanspruchnahme nach Ablauf [X.] 1/2 Jahren für rechtsmißbräuchlich. Aufgrund der gesamten [X.] sie von einer Fertigstellung des Objekts und einem Erlöschen [X.] ausgehen dürfen. Bei rechtzeitiger Unterrichtung durch [X.] hätte sie die ihr von der [X.] gestellten Sicherheiten nicht freige-geben.- 5 -Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der- zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Kläger ist nicht begründet.[X.] Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der [X.] ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch sei zwar grund-sätzlich von der streitgegenständlichen Bürgschaft umfaßt und durch de-ren Rückgabe durch den Notar nicht erloschen. Der Bürgschaftsforde-rung stehe jedoch der Einwand des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen,da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Klägern [X.] erweitert worden sei. Eine Haftungserweiterungliege nicht nur vor, wenn die Hauptschuld summenmäßig erhöht werde,sondern auch dann, wenn sich das Haftungsrisiko des Bürgen [X.] inhaltlichen Änderung der Hauptschuld vergrößere. Hier habe [X.] sichernde Anspruch der Kläger durch die mündliche [X.]zum Bauträgervertrag, den Innenausbau erst nach Vermietung der [X.], eine Erweiterung erfahren. Durch diese die [X.] Ausbaus auf unbestimmte Zeit nach dem ursprünglich [X.] sei das Haftungsrisiko- 6 -für die Beklagte unzulässig vergrößert worden; denn für sie habe bei [X.] späteren Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die [X.], ihren Regreßanspruch gegen die Hauptschuldnerin nicht mehr reali-sieren zu können.Im übrigen stelle sich die nunmehr erhobene Forderung der [X.] als treuwidrig dar, weil diese das Bauvorhaben über mehr als dreiJahre hinweg nicht ernstlich betrieben und die Beklagte von der angeb-lich getroffenen [X.] pflichtwidrig nicht informiert hätten. Der[X.] stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch in Höhe des vonden Klägern geltend gemachten Betrages zu mit der Folge, daß die Klä-ger die begehrte Leistung wieder an die Beklagte zurückzugewährenhätten.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis,nicht aber in allen Teilen der Begründung stand. Die Inanspruchnahmeder [X.] aus der Bürgschaft verstößt gegen [X.] und Glauben(§ 242 BGB).1. Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr eines Teils der vonihnen erbrachten Vorauszahlung wegen teilweiser Nichterfüllung [X.] durch die Hauptschuldnerin wird durch die von der[X.] übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7[X.] gesichert (vgl. Senatsurteile [X.], 147, 151, vom 21. [X.], [X.], 485, 486 und vom 11. März 2003 - [X.] 7 -196/02, [X.], 427, 428, jeweils m.w.Nachw.). Nicht zu beanstandenist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht durchdie Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den Notar aus ihrer [X.] entlassen worden. Die vom Berufungsgericht vorgenommeneAuslegung, dem Begleitschreiben des Notars, einer Individualerklärung,sei eine Willenserklärung, für die Kläger werde auf die Bürgschaft ver-zichtet, nicht zu entnehmen, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. [X.] beschränkt sich darauf, ihre Auslegung in unzuläs-siger Weise an die Stelle derer des Berufungsgerichts zu setzen.2. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht des Berufungsge-richts, der Bürgschaftsforderung stehe der Einwand des § 767 Abs. 1Satz 3 BGB entgegen, da die Hauptschuld durch ein [X.] den Klägern und der Hauptschuldnerin erweitert worden sei.Dieser Einwand greift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 767 Abs. 1Satz 3 BGB nur bei rechtsgeschäftlichen Erweiterungen der Hauptschuld,die nach Übernahme der Bürgschaft zwischen Gläubiger und Haupt-schuldner vereinbart werden. Vor Annahme der [X.] den Gläubiger getroffene haftungserweiternde [X.] von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfaßt ([X.], Urteil vom30. November 1977 - [X.], [X.], 266, 267; MünchKomm/[X.], [X.]. § 767 Rdn. 10, 17).Nach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenenVorbringen der Kläger haben sie die mündliche [X.] über [X.] der Hauptschuldnerin zur Fertigstellung des [X.] der Gewerbeeinheiten erst nach deren Vermietung bereits bei [X.] am 16. Dezember 1996 und damit vor- 8 -dem [X.] vom 27. Dezember 1996 getroffen. Dies hat [X.], wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt ge-lassen. Auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB kann sich die Beklagte daher nichtmit Erfolg [X.] Als durchgreifend erweist sich dagegen ihr Einwand, die Gel-tendmachung der Bürgschaftsforderung durch die Kläger verstoße gegen[X.] und Glauben (§ 242 BGB).Die Kläger und die [X.] haben bei der Begründung der Haupt-schuld ohne Wissen der [X.] eine Vereinbarung getroffen, die [X.] zur Folge hatte, als es zwischen den Beteiligtendes [X.]es vereinbart war. Zwar sind beide Vertragspart-ner zunächst bei Abschluß des [X.] davon ausgegangen,daß bis zum vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin, dem 31. März1997, ein Mieter gefunden und die Gewerbeeinheit fertig ausgebaut seinwürde. Spätestens im [X.] 1997, als die Kläger - weil noch [X.] solventer Mieter gefunden war - in Anbetracht der getroffenen Zu-satzabrede auf die zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres mögliche Fertig-stellung der Arztpraxis tatsächlich auf unbestimmte Zeit verzichteten, hatsich das Haftungsrisiko der [X.] erhöht und schließlich auch reali-siert.Allerdings war die Bürgschaft ihrem Wortlaut nach unbefristet.Gleichwohl enthielt sie ein Zeitmoment, weil sie spätestens mit Fertig-stellung des [X.] erlöschen sollte. Als [X.] in dem notariellen Vertrag, auf den sich die Bürgschaftsurkundeausdrücklich bezieht, der 31. März 1997 vorgesehen. Auch wenn - in er-- 9 -ster Linie vom Bauträger verursachte - Verzögerungen der Fertigstellungeines Bauvorhabens die Verpflichtung des Bürgen aus einer gemäß § 7[X.] übernommenen, unbefristeten Bürgschaft nicht entfallen lassen,kann sich die Inanspruchnahme des Bürgen im Einzelfall als rechtsmiß-bräuchlich erweisen. So liegt es hier.Durch den tatsächlichen Verzicht auf die ohne weiteres möglicheFertigstellung der Arztpraxis im [X.] 1997 bis zum Finden eines ih-nen genehmen, zahlungskräftigen und zahlungswilligen Mieters [X.] Kläger - selbst abgesichert durch einen fünfjährigen Mietvertrag überdie unfertige Praxis mit der [X.] - im eigenen [X.] von einem völlig außerhalb des [X.] liegenden Umstand abhängig gemacht. Eine zeitliche Verlängerungder Bürgenhaftung, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, aus einerVermietung seiner Immobilie optimalen Nutzen zu ziehen, entsprichtnicht dem durch eine [X.]-Bürgschaft gesicherten typischen Fertig-stellungsrisiko und ist für den Bürgen, der von einer solchen Abrede [X.] Kenntnis hat, nicht [X.]. In der Rechtsprechung wird [X.] der Fälligkeit einer verbürgten Forderung, insbesondereeine Verlängerung der Bauausführungsfrist, deshalb als Erweiterung [X.] des Bürgen im Sinne des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB ange-sehen (vgl. [X.], Urteil vom 6. April 2000 - [X.], [X.], 1141,1143; [X.], 471). Eine Verschiebung des Fertigstel-lungszeitpunkts auf unbestimmte Zeit führt erfahrungsgemäß wegen zwi-schenzeitlicher Preissteigerungen für Bauleistungen zu einer Erhöhungder Kosten für die Fertigstellung, die für den Umfang des verbürgtenRückgewähranspruchs von Bedeutung sind. Darüber hinaus erhöht [X.] einer Verlängerung der Bürgenhaftung das von dem Bürgen zu [X.] -gende Insolvenzrisiko des Schuldners und damit die Gefahr, Regreßan-sprüche aus § 774 Abs. 1 BGB nicht mehr realisieren zu können.Daß sich durch den tatsächlichen Verzicht auf die [X.] und die damit einhergehende zeitlicheAusdehnung der Bürgenhaftung das Risiko der [X.] nicht nur ab-strakt, sondern hier auch tatsächlich erhöht hat, liegt auf der Hand. [X.] zwischen den Klägern und der [X.] getroffene [X.] wäredas Bauvorhaben im [X.] 1997 fertiggestellt worden, so daß es zueiner Inanspruchnahme der [X.] als [X.] nicht gekommen wäre.Davon ausgehend widerspräche es dem Grundsatz von [X.] undGlauben, die von der [X.] nicht informierte Beklagte, die imguten Glauben auf das Erlöschen der Bürgschaft seit [X.] 1997 [X.] Avalprovisionen mehr vereinnahmt und die ihr von der [X.] gestelltenSicherheiten freigegeben hat, nunmehr für die von den Klägern im eige-nen Interesse hinausgeschobene Fertigstellung der Arztpraxis haften [X.] 11 -III.Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.[X.] Müller Wassermann Appl