Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.07.2016, Az. V ZB 32/15

Der Betroffene, ein [X.]r St[X.]tsangehöriger reiste zu einem unbekannten Zeitpunkt ohne gültige Papiere und ohne einen Aufenthaltstitel in das [X.] ein. Er verfügte über gefälschte [X.] Ausweisdokumente ([X.] und Führerschein), mit denen er sich bei dem Einwohneramt der [X.] am 12. September 2014 anmeldete. Anschließend arbeitete er bei seinem in [X.] lebenden Bruder. Nach Entdeckung der Fälschung der Ausweispapiere beantragte die beteiligte Behörde am 15. Januar 2015 gegen den Betroffenen die Haft zum Zweck seiner Abschiebung bis zum 26. März 2015.

Das Amtsgericht hat die Haft bis zum 12. März 2015 angeordnet. Der Betroffene ist am 3. Februar 2015 in den [X.] abgeschoben worden, nachdem ein Angehöriger dessen [X.] [X.] (einen elektronisch lesbaren [X.]) vorlegte, was die Beschaffung eines Passersatzpapieres für die Durchführung der Abschiebung entbehrlich machte.

Das [X.] hat die mit dem Feststellungsantrag weiter geführte Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde.

Das Beschwerdegericht bejaht die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung. Der Betroffene sei wegen seiner unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig gewesen. Die Haftgründe in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und [X.]  [X.] hätten vorgelegen. Die angeordnete Dauer der Haft sei erforderlich und auch verhältnismäßig gewesen.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2  FamFG auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn bereits das Beschwerdegericht über einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat  ([X.], Beschluss vom 6. Oktober 2011 - [X.] 314/10, [X.] 2012, 44 Rn. 5) und im Übrigen nach § 71 FamFG zulässig. Sie ist auch begründet, weil die Anordnung der Abschiebungshaft den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

1. Ohne Erfolg macht der Rechtsbeschwerdeführer allerdings geltend, dass die Haftanordnung nicht auf die in § 62 Abs. 3 Nr. 1, [X.] und Nr. 5  [X.] genannten Haftgründe hätte gestützt werden dürfen. Der [X.] hat - allerdings erst nach dem Erlass des angegriffenen Beschlusses und der Begründung der Rechtsbeschwerde - entschieden, dass die genannten Haftgründe auch nach dem Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2008/115/EG (des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedst[X.]ten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittst[X.]tsangehöriger, [X.]. [X.] 348 S. 98 - im Folgenden: [X.]) am 24. Dezember 2011 auf die Haft zur Sicherung der Abschiebung des Ausländers in seinem Heimatst[X.]t weiter anzuwenden waren. Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 18. Februar 2016 ([X.] 23/15, [X.] 2016, 235 Rn. 10 ff.) Bezug genommen.

2. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch aus einem anderen Grund Erfolg.

a) Der [X.] hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass nach der Umsetzung der [X.] auch die auf Grund illegaler Einreise kraft Gesetzes vollziehbare Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) nicht mehr ohne weiteres mit der Abschiebung des Betroffenen durchgesetzt werden darf. Dafür bedarf es einer dem Haftrichter nachzuweisenden Rück-kehrentscheidung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der [X.], die - soweit die Ausreisepflicht nicht bereits durch einen Verwaltungsakt begründet worden ist - regelmäßig durch die Androhung der Abschiebung nach § 59  [X.] erfolgt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. März 2013 - V ZB 135/12, NVwZ 2013, 1027 Rn. 7; Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.] 44/12, [X.] 2013, 229 Rn. 9; Beschluss vom 12. Juli 2013 - [X.] 92/12, [X.] 2013, 279 Rn. 17; Beschluss vom 22. Oktober 2014 - [X.] 64/14, [X.] 2015, 60 Rn. 6). In den [X.] hat das in doppelter Hinsicht Bedeutung.

[X.]) Das Vorliegen einer Rückkehrentscheidung gehört zu den von dem Haftrichter bei der Anordnung der Abschiebungshaft zu prüfenden [X.] ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, [X.] 2013, 229 Rn. 9; Beschluss vom 14. Januar 2016 - V ZB 18/14, juris Rn. 7). Fehlt es an einer Androhung der Abschiebung, darf die Haft zu deren Sicherung wegen Fehlens einer Vollstreckungsvoraussetzung grundsätzlich nicht angeordnet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2013 - V [X.], [X.] 2013, 279 Rn. 18). Dies gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung gegen den Betroffenen an sich vorlägen und die Ausländerbehörde auch beabsichtigt, eine solche Verfügung zu erlassen ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, [X.] 2013, 229 Rn. 11; Beschluss vom 12. Juli 2013 - [X.] 92/12, [X.] 2013, 279 Rn. 18).

bb) Das Vorliegen einer Abschiebungsandrohung gehört zudem zu den von der Behörde im [X.] nach § 417 Abs. 2 Nr. 5 FamFG darzulegenden [X.]. Fehlt es an dem Vortrag der Behörde, dass eine Abschiebungsandrohung entweder bereits ergangen ist oder aber wegen Vorliegens einer anderen Rückkehrentscheidung ausnahmsweise entbehrlich ist, liegt ein Verstoß gegen den gesetzlichen Begründungszwang vor, der zur Unzulässigkeit des [X.]s führt ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.] 11/13, juris Rn. 7; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - [X.] 29/13, juris Rn. 4 mwN). Ohne einen zulässigen [X.] der Behörde darf der [X.] die beantragte Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen ([X.], Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V [X.], [X.] 2014, 51 Rn. 6 mwN).

b) [X.]) Die Anordnung der Abschiebungshaft stellte sich bereits aus dem letztgenannten Grund als rechtswidrig dar. Da die beteiligte Behörde in ihrem [X.] diese Vollstreckungsvoraussetzung mit keinem Wort erwähnt hatte, fehlte es an einem zulässigen [X.].

bb) Dieser Mangel ist im Beschwerdeverfahren nicht behoben worden. Ein Begründungsmangel im [X.] kann - wenn auch nur mit Wirkung für die Zukunft (zur Unmöglichkeit einer rückwirkenden Heilung, vgl. [X.], Beschluss vom 19. Januar 2012 - [X.] 70/11, juris Rn. 8; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V [X.], [X.] 2014, 51 Rn. 9) - allerdings im Beschwerdeverfahren grundsätzlich behoben werden (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Januar 2013 - [X.] 20/12, [X.] 2013, 130 Rn. 23). Das setzt jedoch voraus, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, sich zu den von der Behörde ergänzten Ausführungen zu den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Haftanordnung vor dem Beschwerdegericht zu äußern und persönlich dazu Stellung zu nehmen ([X.], Beschluss vom 29. April 2010 - [X.] 218/09, [X.] 2010, 210 Rn. 25; Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.] 11/13, juris Rn. 9; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - [X.] 29/13, juris Rn. 6). Zu einer solchen Behebung des Mangels konnte es hier jedoch schon deswegen nicht kommen, weil der Vorgang erst nach der Abschiebung des Betroffenen an das Beschwerdegericht gelangt ist. Eine Behebung des [X.] wäre deswegen selbst dann nicht mehr möglich gewesen, wenn das Beschwerdegericht erkannt hätte, dass es bei Erlass der Haftanordnung sowohl an einer Vollstreckungsvoraussetzung als auch an einem den Begründungsanforderungen in § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG entsprechenden zulässigen [X.] fehlte.

cc) Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob die beteiligte Behörde vor oder nach der Inhaftierung des Betroffenen eine überprüfbare Rückkehrentscheidung (wie eine Abschiebungsanordnung und eine Androhung) gegen ihn erlassen hat. Zwar hätte es dann nicht (oder nicht mehr) an einer für die Anordnung der Abschiebungshaft erforderlichen Vollstreckungsvoraussetzung gefehlt; der auf einem Verstoß gegen die Begründungsanforderungen in § 417 Abs. 2 FamFG beruhende Mangel des [X.]s wird aber nicht bereits dadurch behoben, dass die objektiven Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebungshaft vorliegen oder nach dem Erlass der Haftanordnung eintreten.

3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird nach § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen.