Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2013, Az. V ZB 214/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 214/12

vom

12. Dezember 2013

in der Abschiebungshaftsache

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 12. Dezember 2013 durch die [X.] [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.], die [X.]in Dr.
Brückner und den [X.] [X.]
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des [X.] vom 1. November 2012 und der Beschluss der 7. Zivilkammer des [X.] vom 3. Dezember 2012
ihn in seinen Rechten verletzt haben.
Gerichtskosten werden -
auch im Hinblick auf die von der [X.] zu 3 zurückgenommene Rechtsbeschwerde -
in allen Instan-zen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Stadt L.

auferlegt.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt

Gründe:
I.
Der Betroffene, ein [X.] Staatsangehöriger, hielt sich nach Ablehnung seines Asylantrags und der Aufforderung zur Ausreise seit März 2003 zunächst mit unbekanntem Aufenthalt im [X.] auf. Im Jahre 2006 besaß er einen [X.] Aufenthaltstitel, wurde jedoch im Jahre 2008 aus [X.] ausgewiesen. Am 3. Oktober 2012 wurde der Betroffene 1
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bei einer Personenkontrolle in [X.] festgenommen und befand sich danach auf Grund eines Haftbefehls des [X.] zunächst in Untersu-chungshaft.
Die beteiligte Behörde hat am 23. Oktober 2012 Haft zur Sicherung der Abschiebung beantragt. Der Betroffene hat dem Amtsgericht notarielle [X.] vom 17. Oktober 2012 über die Anerkennung der [X.]chaft für ein im September 2011 geborenes Kind und die Zustimmungserklärung der [X.] (der Beteiligten zu 3), einer in [X.] lebenden [X.], vorgelegt. Die beteiligte Behörde erklärte im Anhörungstermin, dass es zwar an der für die Haftanordnung erforderlichen Rückkehrentscheidung fehle, sie aber am nächsten Tag eine Ausweisungsverfügung gegen den Betroffenen erlassen werde. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 1.
November 2012 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 19. Dezember 2012 angeordnet. Die betei-ligte Behörde hat am folgenden Tag gegen den Betroffenen eine Ausweisungs-verfügung erlassen, darin die Abschiebung nach [X.] ohne Fristsetzung angedroht und die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung angeordnet. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen die Haftan-ordnung mit Beschluss vom 3. Dezember 2012 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde mit dem Antrag festzu-stellen, durch die Haftanordnung des Amtsgerichts und durch die Entscheidung des [X.]s in seinen Rechten verletzt worden zu sein.
Der Betroffene, dessen Abschiebung für den 18. Dezember 2012 vorge-sehen war, hat im Rechtsbeschwerdeverfahren Ablichtungen eines Be-schlusses des [X.] vom 17. Dezember 2012 vorgelegt, mit dem dieses unter Abänderung einer Entscheidung des Ver-waltungsgerichts [X.] vom 3. Dezember 2012 der beteiligten Behörde im 2
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Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat, den Antragsteller vor dem 5.
Februar 2013 nach [X.] abzuschieben.

II.
Das Beschwerdegericht meint, die Haftanordnung des Amtsgerichts sei rechtmäßig ergangen, da der Betroffene auf Grund seiner unerlaubten Einreise vollziehbar ausreispflichtig gewesen sei und die Haftgründe nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 5 [X.] vorgelegen hätten. Der Umstand, dass der Be-troffene Vater eines seinerzeit 13 Monate alten Kindes sei, habe seiner Ab-schiebung nicht entgegengestanden, da das Wohl des durch die Mutter ver-sorgten Kindes durch die Ausweisung des [X.] nicht in erheblichem Maße gefährdet gewesen sei.

III.
Die gemäß §
70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz
2 FamFG mit dem [X.] nach § 62 FamFG statthafte ([X.], Beschluss vom 25.
Februar 2010 -
V
ZB
172/09, [X.] 2010, 150, 151) und auch im Übrigen zulässige (§
71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Der Betroffene ist durch die Haftanordnung des Amtsgerichts in seinen Rechten verletzt worden.
a) Der [X.] entsprach jedoch -
entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerde -
den Begründungsanforderungen nach § 417 Abs. 2 Satz 2
FamFG.
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(1) Die Behörde hat allerdings in dem [X.] nach § 417 Abs. 2 Satz
2 Nr. 5 [X.] unter anderem die Vollstreckungsvoraussetzungen für die von ihr beabsichtigte Abschiebung darzulegen, zu denen die [X.] nach §
59 Abs. 1 [X.] gehört (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
April
2011 -
V [X.], juris Rn. 16; Beschluss vom 27. September 2012 -
V [X.], juris Rn. 6; Beschluss vom 16. Mai 2013 -
V [X.], juris Rn.
7). Das Vorbringen nur der Tatsachen, aus denen sich eine vollziehbare Ausreisepflicht des Ausländers ergibt, entspricht dem inhaltlich nicht ([X.], Beschluss vom 30. Juli 2012 -
V [X.], juris Rn. 9). Hier waren Ausführun-gen zu einer Abschiebungsandrohung weder in dem [X.] vom 23.
Oktober 2012 noch in dem ergänzenden Schreiben der beteiligten Behörde vom 30. Oktober 2012 enthalten, weil im Zeitpunkt der Haftanordnung des Amtsgerichts am 1. November 2013 eine Abschiebungsandrohung noch nicht erlassen war. Richtig ist auch, dass Ausführungen dazu auch dann nicht ent-behrlich sind, wenn die Behörde meint, dass es einer solchen Androhung nicht bedürfe. Denn zu den dann nach § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG vorzutragenden Voraussetzungen gehört die Darlegung, dass und weshalb die [X.] entbehrlich ist ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2013 -
V [X.], juris Rn. 9). Daran fehlte es hier ebenfalls.

(2) Der [X.] genügt dennoch den Erfordernissen in § 417 Abs.
2 Satz 2 FamFG, wenn die Behörde -
wie hier -
mitteilt, dass die für die [X.] erforderlichen Voraussetzungen noch nicht vorliegen, sondern von ihr durch den Erlass einer Ausweisungsverfügung (verbunden mit einer [X.]sandrohung) erst nach der beantragten Haftanordnung geschaffen wer-den. Der [X.] ist dann nicht unvollständig. Die Behörde muss nicht erläu-tern, weshalb die Abschiebungsandrohung entbehrlich ist, wenn sie rechtsirrig der Ansicht ist, dass Haft zur Sicherung der Abschiebung nach § 62 Abs. 3
[X.] angeordnet werden darf, obwohl die Voraussetzungen für eine 8
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zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht des Ausländers durch [X.] (noch) nicht vorliegen. Der [X.] und der Betroffene sind dadurch in die Lage versetzt, die Rechtmäßigkeit des [X.]s trotz noch fehlender Voll-streckungsvoraussetzungen zu prüfen.
b) Der Einwand der Rechtsbeschwerde ist jedoch in der Sache begrün-det, weil das Amtsgericht die beantragte [X.] nicht hätte anordnen dürfen. Fehlt es an einer für die Vollstreckung erforderlichen Voraussetzung, darf auch eine [X.] vollziehbare Ausreisepflicht des Ausländers nicht durch Abschiebung durchgesetzt werden ([X.], Beschluss vom 27.
September 2012 -
V [X.], juris Rn. 6; Beschluss vom 14. März 2013
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V [X.], NVwZ 2013, 1027, 1028 Rn. 7; Beschluss vom 16. Mai 2013
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V [X.], juris Rn. 7). Zwar kann die Abschiebungsandrohung zugleich
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wenn die Ausreisepflicht nicht durch einen Verwaltungsakt (bspw. durch eine Ausweisungsverfügung nach §§ 53 bis 55 [X.]) statuiert worden ist -
die dem Haftrichter nachzuweisende Rückkehrentscheidung nach Art. 6 Abs. 1 der sog. Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaats-angehöriger -
ABl. Nr. L 348 [X.]) begründen ([X.], Beschluss vom 14.
März
2013 -
V [X.], NVwZ 2013, 1027, 1028 Rn.
7; Beschluss vom 16. Mai 2013 -
V [X.], [X.] 2012, 229, 230 Rn. 9; [X.], Beschluss vom 12. Juli 2013 -
V [X.], [X.] 2013, 382, 383 f. Rn. 17, 18). Ohne die Abschiebungsandrohung darf eine [X.] nach §
62 Abs. 3 [X.] aber nicht angeordnet werden ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2013
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V [X.], aaO).
2. Der Betroffene ist auch durch die Entscheidung des [X.] in seinen Rechten verletzt worden.
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a) Das Beschwerdegericht ist den besonderen Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Abschiebungshaft bei
einer engen [X.] nicht nachgekommen. Die Anordnung von [X.] nach §
62 Abs. 3 [X.] ist nämlich nur dann verhältnismäßig, wenn die Maß-nahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht ([X.], [X.] 2008, 358, 359; [X.], Beschluss vom 17.
Juni
2010 -
V [X.], NVwZ 2010, 1318, 1319 Rn. 26; Beschluss vom 19. Mai 2011 -
V [X.], NVwZ 2011, 1216 Rn. 7). Zwar ist die mit der Haft verbundene Trennung eines Elternteils von einem minderjährigen Kind grund-sätzlich gerechtfertigt, wenn ein Haftgrund nach §
62 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorliegt. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass die Haftanordnung bei einer gelebten
[X.] nicht nur in das Freiheitsgrundrecht des Be-troffenen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), sondern zugleich in das Grundrecht auf den Schutz der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und das Recht auf den Schutz des Privat-
und Familienlebens (Art. 8 [X.]) eingreift ([X.], Beschluss vom 17.
Juni
2010 -
V [X.], aaO Rn. 27; Beschluss vom 19. Mai 2011
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V [X.], aaO, 1216 Rn
7). Bei solchen Beziehungen der Eltern zu min-derjährigen Kindern ist die Abschiebungshaft daher nur im äußersten Fall und nur für die kürzestmögliche angemessene Dauer zulässig ([X.], Beschluss vom 17. Juni 2010 -
V [X.], aaO Rn. 27; Beschluss vom 19. Mai 2011
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V [X.], aaO Rn. 7; Beschluss vom 6. Dezember 2012 -
V [X.], [X.] 2013, 86, 87 Rn. 11).
Das Beschwerdegericht hat sich insoweit mit dem Hinweis begnügt, dass das Wohl des Kindes durch die Ausweisung des [X.] nicht in erheblichem Maße gefährdet sei, da das Kind durch die Mutter versorgt werde. Das stellt keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der mit
der Inhaftierung verbundenen Trennung zwischen dem Betroffenen und seinem Kind nach den vorstehend 12
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genannten Kriterien dar. Das Beschwerdegericht hat schon den Maßstab ver-kannt, an dem es diese Prüfung vorzunehmen hat. Mit der von ihm angespro-chenen Frage, ob die durch die Ausweisung (sofern die Mutter in [X.] bleibt und nicht mit dem Betroffenen nach [X.] ausreist) herbeigeführte Trennung des [X.] von seinem Kind der Abschiebung entgegensteht, hatte sich das Beschwerdegericht nicht zu befassen, da darüber die Verwaltungsge-richte und nicht die Haftgerichte entscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Dezember 2012 -
V [X.], aaO Rn 10). Dagegen hätte sich das Be-schwerdegericht mit der Frage befassen müssen, ob die Wirkungen der Haft auf die gelebte [X.] noch in angemessenem Zweck zu der beabsichtigen Abschiebung stehen. Die Verhältnismäßigkeit der durch die Haft verbundenen Trennung des [X.] von dem Kind hätte hier vor dem Hinter-grund der Erklärungen des Betroffenen im Anhörungstermin geprüft werden müssen, dass er sich um das Kind kümmere, während die Mutter ihrem Beruf nachgehe und daher keine Zeit für das Kind habe. Das hat das Beschwerdege-richt unterlassen.
b) Einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Zurückver-weisung der Sache zwecks Nachholung der zur Prüfung der [X.] erforderlichen Feststellungen bedarf es in diesem Fall nicht. Der [X.] kann darüber selbst abschließend entscheiden. Nach seinen bei der [X.] protokollierten Erklärungen über die Verhältnisse in der Lebensgemeinschaft mit der Mutter und dem Umstand, dass die [X.] nach dem -
allerdings erst nach der Beschwerdeentscheidung er-gangenen -
Beschluss des [X.], den das Rechtsbeschwer-degericht jedoch als neue unstreitige Tatsache seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (vgl. BayObLG, [X.], 1245, 1246; [X.]/[X.], FamFG, 17. Auflage, § 74 Rn. 16 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 3. April 1998
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V [X.], NJW-RR 1998, 1284 zum Revisionsverfahren), der [X.]
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dende Grund für die Aussetzung der Abschiebung um drei Monate waren, [X.] sich die Anordnung und der Vollzug von Abschiebungshaft, die zwangsläufig mit der Trennung des Betroffenen von seinem Kind verbunden war, hier als ein unverhältnismäßiger Eingriff in eine gelebte [X.] dar.

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430
FamFG, §
128c Abs. 3 Satz 2 [X.], Art. 5 [X.]. Der Gegenstandswert be-stimmt sich nach §
128c Abs. 3 Satz 2, § 30 Abs. 2 [X.].

Lemke
[X.]
Czub

Brückner
Kazele

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 01.11.2012 -
280 ER XIV 261/12 B -

LG [X.], Entscheidung vom 03.12.2012 -
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