Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.07.2012, Az. I ZR 92/09

Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet.

1. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des [X.] in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden ([X.] 96, 205, 216 f.). Der [X.] hat die Angriffe der Revision der Beklagten in vollem Umfang darauf geprüft, ob sie begründet sind. Er hat sie indes sämtlich für nicht durchgreifend erachtet. Soweit die Beklagten mit der Anhörungsrüge ihren Vortrag aus der Revisionsinstanz wiederholen, kann die Anhörungsrüge damit nicht begründet werden. Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des [X.] können mit der Anhörungsrüge nur neue und eigenständige Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Rechtsmittelgericht gerügt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. November 2007 - [X.], [X.], 923; [X.] (Kammer), Beschluss vom 5. Mai 2008 - 1 BvR 562/08, [X.], 2635).

2. Soweit die Beklagten verschiedentlich einen Verstoß des [X.]s gegen die Pflicht zur Vorlage an den [X.], an den Großen [X.] des [X.] oder den Gemeinsamen [X.] der obersten Gerichtshöfe des [X.], legen sie damit keine Gehörsverletzung dar. Dabei kann weiterhin offenbleiben, ob die Missachtung einer Vorlagepflicht eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Oktober 2002 - [X.], [X.], 546, 547 - Turbo-Tabs). Der [X.] hat an zwei Stellen der Entscheidungsgründe eine Vorlagepflicht an den [X.] erörtert, aber nicht für geboten erachtet (Revisionsurteil Rn. 54 und 78). Auch den weiteren Vortrag der Beklagten zu Vorlagepflichten hat er in Erwägung gezogen, jedoch nicht als begründet angesehen. Eine ausdrückliche Behandlung jeder - aus Sicht des [X.]s fernliegenden - Anregung zur Vorlage in den Entscheidungsgründen war nicht geboten.

3. Den von den Beklagten im Einzelnen bezeichneten und als übergangen gerügten Vortrag hat der [X.], soweit er für seine Entscheidung erheblich war, in vollem Umfang berücksichtigt.

a) Der [X.] hat in Randnummer 16 des Revisionsurteils unter Hinweis auf Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken ausgeführt, dass die Richtlinie für den Streitfall keine Bedeutung hat. Der auf der Grundlage der abweichenden Meinung der Beklagten gehaltene Vortrag war damit unerheblich. Unabhängig davon ergibt sich eine Verletzung der fachlichen Sorgfalt durch die Beklagten aus den Ausführungen des [X.]s zum Verschulden (Rn. 83 des Revisionsurteils).

b) Ebenso wenig folgt ein Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus einer Nichtberücksichtigung des [X.] zu fiskalischen Zielen der Länder. Der [X.] hat diesen Vortrag der Beklagten zur Kenntnis genommen, ihn jedoch nicht für entscheidungserheblich erachtet. Er hatte deshalb auch keinen Anlass, sich damit in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen.

aa) Der [X.] hat in den Randnummern 42 ff. ausführlich dargelegt, warum er § 4 Abs. 4 GlüStV für geeignet hält, die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten legitimen Gemeinwohlziele zu fördern. Den Vortrag der Beklagten zu einer angeblich fiskalischen Ausrichtung der [X.] hat er als unerheblich für die Frage angesehen, welche Ziele mit dem - auch für staatliche Lottogesellschaften geltenden - § 4 Abs. 4 GlüStV verfolgt werden. Der [X.] ist der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt, das [X.]verbot bezwecke allein oder jedenfalls in erster Linie einen Schutz der staatlichen Lottogesellschaften vor privater Konkurrenz. Darin liegt keine Gehörsverletzung.

bb) Das als Anlage 5 zum Schriftsatz vom 17. Juni 2011 vorgelegte und von den Beklagten als "Votum der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006" bezeichnete Dokument stellt einen neuen Tatsachenvortrag dar, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann.

cc) Anders als die Beklagten hat der [X.] dem Umstand, dass die Lottogesellschaften der Bundesländer bereits nach dem 7. November 2006 ihren [X.]vertrieb eingestellt haben, keine Bedeutung für die Zielsetzung des erst deutlich später am 1. Januar 2008 in [X.] getretenen [X.]verbots (§ 4 Abs. 4 GlüStV) beigemessen. Eine Gehörsverletzung liegt darin nicht.

dd) Im Übrigen findet sich auf den Seiten 8 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 5. September 2011, anders als die Anhörungsrüge geltend macht, keineswegs Vortrag zur fiskalischen Ausrichtung der Bundesländer und ihrer Lotteriegesellschaften, sondern eine Auseinandersetzung mit der Frage der Gefährlichkeit des [X.]vertriebs von Glücksspielen.

c) Der [X.] hat sich in Randnummer 21 des Revisionsurteils im gebotenen Umfang mit der Ansicht der Beklagten auseinandergesetzt, § 4 Abs. 4 GlüStV gelte nicht für Unternehmen, die ohne Erlaubnis Glücksspiele anbieten. Dass der [X.] Randnummer 11 des Urteils des [X.] vom 1. Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319) anders versteht als die Beklagten, begründet keine Gehörsverletzung.

d) In Randnummern 44 f. hat der [X.] im Einzelnen begründet, warum er im Einklang mit dem [X.], dem [X.] und dem [X.] bei Glücksspielen im [X.] von einem besonderen Gefährdungspotential ausgeht. Es war in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, die von den Beklagten zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung vorgelegten Unterlagen in den Entscheidungsgründen im Einzelnen zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, inwieweit diese Unterlagen überhaupt in das Revisionsverfahren eingeführt werden konnten (§ 559 Abs. 1 ZPO).

Den Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des III. Zivilsenats des [X.] vom 3. April 2008 ([X.]/07, [X.], 2026 Rn. 23) hat der [X.] berücksichtigt. Er hat diesem Urteil jedoch abweichend von den Beklagten keine für den Streitfall entscheidende Bedeutung beigemessen. Ebenso hat sich der [X.] ausreichend, wenn auch mit anderem Ergebnis als die Beklagten, mit der Frage konkreter und belastbarer Nachweise für die Gefahren des Veranstaltens und [X.] von Sportwetten im [X.] befasst (Revisionsurteil Rn. 46).

e) Der [X.] hat die Geeignetheit des [X.]verbots zur Erreichung wichtiger Allgemeinwohlziele unter Berücksichtigung des gesamten für die Revisionsinstanz erheblichen [X.] angenommen. Der pauschale Verweis auf einen 38-seitigen Schriftsatz für Ausführungen der Beklagten zu einem Urteil des Gerichtshofs der [X.] ist schon nicht nachvollziehbar. Zudem konnte der [X.] im Hinblick auf die konkret zum Glücksspielsektor ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs, auf die er sein Urteil gestützt hat, in den Entscheidungsgründen von einer ausdrücklichen Auseinandersetzung mit dem zum Alkoholmonopol in [X.] ergangenen Urteil "Rosengren" ([X.], Urteil vom 5. Juni 2007 - [X.], [X.]. 2007, [X.] = [X.] 2007, 322) absehen.

Der [X.] ist in Randnummern 48 und 49 des Revisionsurteils auch davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] im Streitfall allein das [X.]verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV und nicht das [X.] Glücksspielmonopol Prüfungsgegenstand ist. Im Rahmen der Anhörungsrüge können die Beklagten diese Rechtsauffassung nicht mit Erfolg angreifen.

f) In den Randnummern 57 bis 63 seiner Entscheidung hat sich der [X.] ausführlich mit dem [X.] zur Zulässigkeit von Pferdewetten im [X.] auseinandergesetzt. Er hat dabei ausgeführt, dass die Gefahren für die [X.], die sich aus der derzeitigen Duldung des Abschlusses von [X.]wetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten Teilnehmerkreises deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von § 4 Abs. 4 GlüStV erfassten Glücksspiele (Rn. 63). Anders als die Anhörungsrüge meint, hat er hingegen nicht angenommen, dass die Personen, die tatsächlich Pferdewetten im [X.] abschließen, grundsätzlich geringeren Gefahren ausgesetzt sind als die Nutzer anderer im [X.] angebotener Glücksspiele. Der [X.] hat auch nicht ausgeführt, dass Wetten auf den Pferdesport online nur einem beschränkten Teilnehmerkreis zur Verfügung stünden, sondern dass entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts von Pferdewetten ausgehende Suchtgefahren nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung treffen, weil nur verhältnismäßig wenige Verbraucher für Pferderennen tatsächlich über solche Kenntnisse verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den [X.] zu können (Rn. 61).

In Randnummer 58 der Entscheidung hat der [X.] den Begriff des "anonymen Wettangebots" nicht im Sinne einer Teilnahmemöglichkeit ohne persönliche Identifikation gebraucht. Er hat vielmehr als besonderes Merkmal des [X.]vertriebs herausgestellt, dass der Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder Zeit ohne jeden persönlichen Kontakt ermöglicht wird. Ein Gehörverstoß ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Auch die Rechtslage bei [X.] hat der [X.] berücksichtigt (Rn. 58 [X.]), sie indes anders bewertet als die Beklagten.

g) Die Rechtsauffassung des [X.]s, dass sich die Kohärenzprüfung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auf die Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung bezieht, die nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt wird, können die Beklagten mit der Anhörungsrüge nicht angreifen. Ihren in diesem Zusammenhang gehaltenen Vortrag hat der [X.] umfassend berücksichtigt.

h) Der [X.] hat ausführlich begründet, warum es sich bei den nach § 8a [X.] ([X.]) zugelassenen Gewinnspielen nicht um Glücksspiele im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags handelt (Rn. 64 bis 70). Er ist damit nicht der Ansicht der Beklagten beigetreten, das [X.]verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV erweise sich wegen § 8a [X.] als inkohärent. Soweit es für die Entscheidung erheblich war, hat der [X.] dabei den gesamten Vortrag der Beklagten berücksichtigt.

i) Mit der Annahme, die Beklagten hätten keine Vollzugsdefizite des Glücksspielstaatsvertrags in [X.] dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des [X.]verbots jedenfalls für dieses Bundesland ergebe (Revisionsurteil Rn. 71 f.), hat der [X.] das rechtliche Gehör ebenfalls nicht verletzt. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Juni 2011 als Anlage 8 eine [X.]werbung mit der gemeinnützigen Verwendung von Lottoeinnahmen vorgelegt haben, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden konnte. Außerdem ging es dort auch nicht um eine Werbung der Klägerin, sondern der Lottogesellschaft von [X.]. Die Anhörungsrüge legt ferner nicht dar, dass die Beklagten sich zur Begründung eines Verfahrensfehlers oder in sonst zulässiger Weise in der Revisionsinstanz auf die mit Schriftsatz vom 1. August 2008 in zweiter Instanz vorgelegte Anlage [X.] bezogen haben, die eine im [X.] unter dem Slogan "[X.] [X.]" veröffentlichte Werbung der Klägerin wiedergeben soll. Das Revisionsgericht war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Anlage bei seiner Entscheidung von sich aus zu berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen reichten vorübergehende Unsicherheiten der [X.] über die Grenzen zulässiger Werbung nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht aus, um die unionsrechtliche Inkohärenz des [X.]verbots zu begründen.

j) Auch die rechtliche Beurteilung, dass sich der Beklagte zu 1 nicht auf die ihm von einer [X.] [X.] ab 1. Mai 1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen kann, um entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV in [X.] über das [X.] Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten, hat der [X.] unter Berücksichtigung des gesamten für die Revisionsinstanz relevanten Vortrags der Beklagten getroffen. Er hat sich dabei allerdings nicht der Meinung der Beklagten, sondern der Ansicht des [X.] angeschlossen, des in dieser Frage primär zuständigen obersten Fachgerichts.

Die Beurteilung des [X.]s, dass nach dem aus seiner Sicht überzeugenden Urteil des [X.] vom 1. Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319 Rn. 47 f.) abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht mehr zu erwarten seien, verletzt das rechtliche Gehör der Beklagten ebenfalls nicht.

k) Auf den Vortrag der Beklagten, dass die [X.]-Genehmigung auch den [X.]vertrieb umfasse, kann die Anhörungsrüge schon deswegen nicht gestützt werden, weil der [X.] eine Erstreckung der [X.]-Genehmigung auf das Bundesland [X.] allgemein und damit in jeder Hinsicht verneint hat. Der [X.] ist ferner davon ausgegangen, dass die von der früheren [X.] erteilten Genehmigungen für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen jedenfalls nach Inkrafttreten von § 4 Abs. 4 GlüStV auch im Beitrittsgebiet keinen [X.]vertrieb gestatten. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass ein Gewerbe nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze ausgeübt werden kann und es dem Gesetzgeber freisteht, eine von ihm als bedenklich erkannte Vertriebsform einzuschränken oder zu verbieten. Der [X.] hatte deshalb keinen Anlass, sich in den Entscheidungsgründen ausdrücklich mit der Ansicht der Beklagten auseinanderzusetzen, das [X.]verbot sei im Hinblick auf die angebliche Zulässigkeit des [X.]vertriebs im Geltungsbereich der [X.]-Genehmigungen inkohärent.

l) Der [X.] hat eingehend dargelegt, dass die Bundesländer es im Hinblick auf die besonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.] für erforderlich halten konnten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags vollständig auszuschließen und ihn nicht nur mehr oder weniger strengen Kontrollen zu unterziehen (Revisionsurteil Rn. 75 f.). Eine Gehörsverletzung ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Anhörungsrüge legt auch nicht dar, welchen in der Revisionsinstanz erheblichen Vortrag der [X.] insoweit übergangen haben soll. Der pauschale Verweis auf wiederholte Hinweise im Instanzenzug oder eine mit der Berufungserwiderung vorgelegte Anlage [X.] genügen den formellen Anforderungen an eine Anhörungsrüge nicht.

m) Schließlich legt die Anhörungsrüge auch im Zusammenhang mit dem [X.] zur unionsrechtlichen Notifizierungspflicht keinen Gehörsverstoß dar. Der [X.] hat in Randnummer 36 f. des Revisionsurteils ausgeführt, dass der Glücksspielstaatsvertrag der [X.] notifiziert worden ist, so dass das [X.]verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV jedenfalls ab 21. Juni 2007 in [X.] gesetzt werden durfte. Er hat weiter dargelegt, dass das Ausführungsgesetz des Landes [X.] keine Regelungen enthielt, die zu einer erneuten Notifizierungspflicht hinsichtlich des [X.]verbots führten; die Frage, ob für die Ausführungsgesetze der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag unter anderen Gesichtspunkten eine gesonderte Notifizierungspflicht bestand, hat er dahinstehen lassen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der [X.] entgegen der Ansicht der Beklagten der Umsetzung von § 4 Abs. 4 GlüStV in [X.] Landesrecht keinen eigenständigen notifizierungspflichtigen Inhalt beimisst, obwohl Rechtswirkungen gegenüber Dritten erst durch diesen Umsetzungsakt entstehen. Mit Notifizierung des Glücksspielstaatsvertrags hatte die [X.] Kenntnis davon, dass die Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV - selbstverständlich mit Rechtswirkung für Dritte - in [X.] eingeführt werden sollte. Es ist dann nicht ersichtlich, warum der rein formale Akt eines inhaltlich identischen Ausführungsgesetzes erneut der Prozedur der Notifizierung unterzogen werden soll.

Im Übrigen legt die Anhörungsrüge nicht dar, dass die gutachterliche Stellungnahme des [X.] des [X.] vom 4. Oktober 2007 in zulässiger Weise in das Revisionsverfahren eingeführt worden ist.

4. Soweit die Beklagten auf Seite 4 f. der Anhörungsrüge ohne Angabe konkreter Fundstellen auf Vortrag in umfangreichen Schriftsätzen oder von ihnen vorgelegten Anlagen verweisen, genügt dies bereits nicht den formalen Mindestanforderungen an die Darlegung eines Gehörverstoßes in einer Anhörungsrüge.