Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. I ZR 92/09

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
92/09
vom
19.
Juli 2012
in dem Rechtsstreit

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2
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Der I.
Zivilsenat des [X.] hat am 19.
Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.
Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Kirchhoff
beschlossen:
Die Anhörungsrüge gegen das [X.]surteil vom 28.
September 2011 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Gründe:
Die gemäß §
321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö-rungsrüge ist nicht begründet.
1. Die Gerichte sind nach Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des [X.] in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden ([X.] 96, 205, 216
f.). Der [X.] hat die Angriffe der Revision der [X.] in vollem Umfang darauf ge-prüft, ob sie begründet sind. Er hat sie indes sämtlich für nicht durchgreifend erachtet. Soweit die [X.] mit der Anhörungsrüge ihren Vortrag aus der Revisionsinstanz
wiederholen, kann die Anhörungsrüge damit nicht begründet werden. Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des [X.] können mit der Anhörungsrüge nur neue und eigen-ständige Verletzungen des Art.
103 Abs.
1 GG durch das Rechtsmittelgericht gerügt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
November 2007
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VI
ZR
38/07, [X.], 923; [X.]
(Kammer), Beschluss vom 5.
Mai 2008
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1
BvR
562/08, [X.], 2635).
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2. Soweit die [X.] verschiedentlich einen Verstoß des [X.]s ge-gen die Pflicht zur Vorlage an den [X.], an den Großen [X.] des [X.] oder den Gemeinsamen [X.] der obersten Gerichtshöfe des [X.], legen
sie damit keine Gehörsverlet-zung
dar.
Dabei kann weiterhin offenbleiben, ob die Missachtung
einer Vorla-gepflicht eine Verletzung des Art.
103 Abs.
1 GG darstellt (vgl. [X.], Beschluss
vom
2.
Oktober 2002
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I
ZB
27/00, [X.], 546, 547
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Turbo-Tabs). Der [X.] hat an zwei Stellen der Entscheidungsgründe eine Vorlagepflicht an den [X.] erörtert, aber nicht für geboten erachtet (Revisionsurteil Rn.
54 und 78). Auch den weiteren Vortrag der [X.] zu Vorlagepflichten hat er in Erwägung gezogen, jedoch nicht als begründet ange-sehen. Eine ausdrückliche Behandlung jeder
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aus Sicht des [X.]s
fernliegen-den
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Anregung zur Vorlage in den Entscheidungsgründen war nicht geboten.
3. Den von den
[X.]
im Einzelnen
bezeichneten und
als übergan-gen gerügten Vortrag
hat der [X.], soweit er für seine Entscheidung erheblich war, in vollem Umfang berücksichtigt.
a) Der [X.]
hat in Randnummer
16 des [X.] unter Hinweis auf Erwägungsgrund
9 der Richtlinie 2005/29/EG
über unlautere Geschäfts-praktiken
ausgeführt, dass die Richtlinie für den Streitfall keine Bedeutung hat. Der auf der Grundlage der abweichenden Meinung der [X.] gehaltene Vortrag war damit unerheblich. Unabhängig davon ergibt sich eine Verletzung der fachlichen Sorgfalt durch die [X.] aus den Ausführungen
des [X.]s
zum Verschulden (Rn.
83 des [X.]).
b)
Ebenso wenig folgt
ein Verstoß gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus einer Nichtberücksichtigung des [X.] zu fiskalischen
Zielen
der
Länder. Der [X.] hat diesen Vortrag der [X.] 3
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zur Kenntnis genommen, ihn jedoch nicht für entscheidungserheblich erachtet. Er hatte deshalb auch keinen Anlass, sich damit
in den Gründen seiner Ent-scheidung ausdrücklich zu befassen.
aa) Der [X.] hat in
den Randnummern
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ff. ausführlich dargelegt, wa-rum er §
4 Abs.
4 GlüStV für geeignet hält, die mit dem [X.] verfolgten legitimen Gemeinwohlziele zu fördern. Den Vortrag der [X.] zu einer angeblich fiskalischen Ausrichtung der [X.] hat er als unerheblich für die Frage angesehen, welche Ziele mit dem
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auch für staatliche [X.]gesellschaften geltenden
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§
4 Abs.
4 GlüStV verfolgt werden. Der [X.] ist der Ansicht der [X.] nicht gefolgt, das [X.]verbot be-zwecke allein oder jedenfalls in erster Linie einen Schutz der staatlichen [X.] vor privater Konkurrenz. Darin liegt keine Gehörsverletzung.
bb) Das als Anlage
5 zum Schriftsatz vom 17.
Juni 2011 vorgelegte
und von den [X.] als "Votum der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13.
De-zember 2006"
bezeichnete Dokument stellt einen neuen Tatsachenvortrag dar, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann.
[X.]) Anders als die [X.] hat der [X.] dem Umstand, dass die [X.] der Bundesländer bereits nach dem 7.
November 2006 ihren [X.]vertrieb eingestellt haben, keine Bedeutung für die Zielsetzung des erst deutlich später am 1.
Januar 2008 in [X.] getretenen [X.]verbots (§
4 Abs.
4 GlüStV) beigemessen. Eine Gehörsverletzung liegt darin nicht.
dd) Im Übrigen findet sich auf den Seiten
8
ff. des Schriftsatzes der [X.] vom 5.
September 2011, anders als die Anhörungsrüge geltend macht, keineswegs Vortrag zur fiskalischen Ausrichtung der Bundesländer und ihrer 7
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Lotteriegesellschaften, sondern eine Auseinandersetzung mit der Frage der Gefährlichkeit des [X.]vertriebs von Glücksspielen.
c)
Der [X.] hat sich in Randnummer
21 des [X.] im gebo-tenen Umfang mit der Ansicht der [X.] auseinandergesetzt, §
4 Abs.
4 GlüStV gelte nicht für Unternehmen, die ohne Erlaubnis Glücksspiele anbieten. Dass der [X.] Randnummer
11 des Urteils des [X.] vom 1.
Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319) anders versteht als die [X.], be-gründet
keine Gehörsverletzung.
d)
In Randnummern
44
f. hat der [X.] im Einzelnen begründet, warum er im Einklang mit dem [X.], dem [X.] und dem [X.] bei Glücksspielen im In-ternet von einem
besonderen Gefährdungspotential ausgeht. Es war in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, die von den [X.] zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung vorgelegten Unterlagen
in den Entscheidungsgrün-den
im Einzelnen zu behandeln.
Dabei kann dahinstehen, inwieweit diese [X.] überhaupt in das
Revisionsverfahren eingeführt
werden konnten (§
559 Abs.
1 ZPO).

Den Hinweis der [X.] auf die Entscheidung des III.
Zivilsenats des [X.] vom 3.
April 2008 (III
ZR
190/07, [X.], 2026 Rn.
23) hat der [X.] berücksichtigt. Er hat diesem Urteil jedoch abweichend von den [X.] keine für den Streitfall entscheidende Bedeutung beigemessen. Ebenso hat sich der [X.] ausreichend, wenn auch mit anderem Ergebnis als die [X.], mit der Frage konkreter und belastbarer Nachweise für die [X.] des [X.] und [X.] von Sportwetten im [X.] befasst (Revisionsurteil Rn.
46).
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e)
Der [X.] hat die Geeignetheit des [X.]verbots zur Erreichung wichtiger Allgemeinwohlziele unter Berücksichtigung des gesamten
für die Re-visionsinstanz erheblichen
[X.] angenommen. Der pauschale Verweis auf einen 38-seitigen Schriftsatz für Ausführungen der [X.] zu
einem
Urteil des Gerichtshofs der [X.] ist schon nicht nachvoll-ziehbar. Zudem konnte der [X.] im Hinblick auf die konkret zum Glücksspiel-sektor ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs, auf die er sein Urteil ge-stützt hat, in den Entscheidungsgründen von einer ausdrücklichen Auseinan-dersetzung mit dem
zum Alkoholmonopol in [X.] ergangenen Urteil Ro-sengren

([X.], Urteil vom 5.
Juni 2007
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C
170/04, [X.]. 2007, 071 =
[X.] 2007, 322)
absehen.
Der [X.] ist in Randnummern
48 und 49 des [X.] auch da-von ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] im Streitfall allein das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV und nicht das [X.] Glücksspielmonopol Prüfungsgegenstand ist. Im Rahmen der Anhörungsrüge können die [X.] diese Rechtsauffassung nicht mit Erfolg angreifen.
f)
In den Randnummern
57 bis 63 seiner Entscheidung
hat sich der Se-nat
ausführlich mit dem [X.] zur Zulässigkeit
von Pferdewetten im [X.] auseinandergesetzt. Er hat dabei ausgeführt, dass die Gefahren für die [X.], die sich aus der derzeitigen Duldung des Abschlusses von [X.] für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten [X.] deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von §
4 Abs.
4 GlüStV erfassten Glücksspiele (Rn.
63). Anders als die Anhörungsrüge meint, hat er hingegen nicht angenommen, dass die
Personen, die
tatsächlich Pferdewetten im [X.]
abschließen,
grundsätzlich geringeren Gefahren ausgesetzt sind als die Nutzer anderer im [X.] angebotener Glücksspiele. Der [X.] hat auch 14
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nicht ausgeführt, dass Wetten auf den Pferdesport online nur einem beschränk-ten Teilnehmerkreis zur Verfügung
stünden, sondern dass entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts von Pferdewetten ausgehende Suchtge-fahren nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung treffen, weil nur verhält-nismäßig wenige Verbraucher für
Pferderennen tatsächlich über solche [X.] verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den
Rennausgang wetten zu können (Rn.
61).
In Randnummer
58 der Entscheidung hat der [X.] den Begriff des anonymen Wettangebots

nicht im Sinne einer Teilnahmemöglichkeit ohne persönliche Identifikation gebraucht. Er hat vielmehr als besonderes Merkmal des [X.]vertriebs herausgestellt, dass der
Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder Zeit ohne jeden persönlichen Kontakt ermöglicht
wird. Ein Ge-hörverstoß ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Auch die Rechtslage bei [X.] hat der [X.] berücksichtigt (Rn.
58 [X.]), sie indes anders
bewertet als die
[X.].
g)
Die Rechtsauffassung des [X.]s, dass sich die Kohärenzprüfung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auf die Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung
bezieht, die nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so
unbedeutenden Be-reich in Frage gestellt wird, können die [X.] mit der Anhörungsrüge
nicht
angreifen. Ihren in diesem Zusammenhang gehaltenen Vortrag hat der [X.] umfassend berücksichtigt.
h)
Der [X.] hat ausführlich begründet, warum es sich bei den
nach
§
8a Rundfunkstaatsvertrag ([X.]) zugelassenen Gewinnspielen
nicht um [X.] im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags handelt (Rn.
64 bis 70). Er ist damit nicht der
Ansicht der [X.] beigetreten, das [X.]verbot in §
4 17
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Abs.
4 GlüStV erweise sich wegen §
8a [X.] als inkohärent. Soweit es für die Entscheidung erheblich war, hat der [X.] dabei den gesamten Vortrag der [X.] berücksichtigt.
i)
Mit der Annahme, die
[X.] hätten keine Vollzugsdefizite des Glücksspielstaatsvertrags in [X.] dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des [X.]verbots jedenfalls für dieses Bundesland ergebe
(Revisionsurteil Rn.
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f.), hat der [X.] das rechtliche Gehör ebenfalls nicht verletzt. Soweit die [X.] mit Schriftsatz vom 17.
Juni 2011 als Anlage
8 eine [X.]wer-bung mit der gemeinnützigen Verwendung von [X.]einnahmen vorgelegt ha-ben, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden konnte.
Außerdem
ging
es dort
auch nicht um eine Werbung der Klägerin, sondern der [X.]gesellschaft von [X.]. Die Anhörungsrüge legt ferner
nicht dar, dass die
[X.]
sich zur Begrün-dung eines Verfahrensfehlers oder in sonst zulässiger Weise in der [X.] auf die
mit Schriftsatz vom 1.
August 2008 in zweiter Instanz vorgelegte Anlage
BB
51 bezogen haben, die eine im [X.] unter dem Slogan [X.] hilft [X.]

veröffentlichte Werbung der Klägerin wiedergeben soll. Das [X.] war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Anlage bei seiner Ent-scheidung
von sich aus
zu berücksichtigen (§
559 Abs.
1 ZPO).
Im Übrigen reichten vorübergehende Unsicherheiten der [X.] über die Grenzen zulässiger Werbung nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht aus, um die unionsrechtliche Inkohärenz des [X.]verbots zu begründen.
j)
Auch die
rechtliche Beurteilung, dass sich der Beklagte zu
1 nicht auf die ihm von einer [X.] [X.] ab 1.
Mai 1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen kann, um entgegen §
4 Abs.
4 GlüStV in [X.] über das [X.] Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten, hat der [X.] unter Berücksichtigung des gesamten für die Revisionsinstanz rele-20
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vanten Vortrags der [X.] getroffen. Er hat sich dabei allerdings
nicht der Meinung der [X.], sondern der Ansicht des [X.]
angeschlossen, des in dieser Frage primär zuständigen obersten
Fachgerichts.
Die Beurteilung des [X.]s, dass nach dem aus seiner Sicht überzeu-genden Urteil des [X.] vom 1.
Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319 Rn.
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f.) abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht mehr zu erwarten seien, verletzt das rechtliche Gehör der [X.]
ebenfalls
nicht.
k)
Auf den Vortrag der [X.], dass die [X.]-Genehmigung auch den [X.]vertrieb umfasse, kann die Anhörungsrüge schon deswegen nicht ge-stützt werden, weil der [X.] eine Erstreckung der [X.]-Genehmigung auf das Bundesland [X.] allgemein und damit in jeder Hinsicht verneint hat. Der Se-nat ist ferner davon ausgegangen, dass die von der früheren [X.] erteilten Ge-nehmigungen für die Veranstaltung und Vermittlung von [X.] nach Inkrafttreten von §
4 Abs.
4 GlüStV auch im Beitrittsgebiet keinen
In-ternetvertrieb gestatten.
Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass ein Gewer-be nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze ausgeübt werden kann und es dem Gesetzgeber freisteht, eine von ihm als bedenklich
erkannte Vertriebs-form einzuschränken oder zu verbieten. Der [X.] hatte deshalb keinen Anlass, sich in den Entscheidungsgründen ausdrücklich mit der Ansicht der [X.] auseinanderzusetzen, das [X.]verbot
sei
im Hinblick auf die angebliche Zu-lässigkeit des [X.]vertriebs im Geltungsbereich der [X.]-Genehmigungen
inkohärent.

l)
Der [X.] hat eingehend dargelegt, dass die Bundesländer es im [X.] auf die besonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.]
für er-forderlich halten konnten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des 22
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Glücksspielstaatsvertrags vollständig auszuschließen und ihn nicht nur mehr oder weniger strengen Kontrollen zu unterziehen (Revisionsurteil Rn.
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f.). [X.] Gehörsverletzung ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Anhö-rungsrüge legt auch nicht dar, welchen in der Revisionsinstanz erheblichen Vor-trag der [X.] insoweit übergangen haben soll. Der pauschale Verweis auf wiederholte Hinweise im Instanzenzug oder eine mit
der Berufungserwiderung vorgelegte Anlage
BB
25 genügen den formellen Anforderungen an eine Anhö-rungsrüge nicht.
m)
Schließlich legt die Anhörungsrüge auch im Zusammenhang mit dem [X.] zur unionsrechtlichen Notifizierungspflicht keinen Gehörsver-stoß dar. Der [X.] hat in Randnummer
36
f. des [X.] ausgeführt, dass der Glücksspielstaatsvertrag der [X.] notifiziert worden ist, so dass das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV jedenfalls ab 21.
Juni 2007 in [X.] gesetzt werden durfte. Er hat weiter dargelegt, dass das Ausführungsge-setz des Landes [X.] keine Regelungen enthielt, die zu einer erneuten Noti-fizierungspflicht hinsichtlich des [X.]verbots führten; die Frage, ob für die Ausführungsgesetze der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag unter anderen Gesichtspunkten eine gesonderte Notifizierungspflicht bestand, hat er [X.] lassen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der [X.] entgegen der Ansicht der
[X.] der Umsetzung von §
4 Abs.
4 GlüStV in [X.] Landesrecht keinen eigenständigen notifizierungspflichtigen Inhalt beimisst, obwohl Rechtswirkungen gegenüber Dritten erst durch diesen Umsetzungsakt

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entstehen. Mit Notifizierung des Glücksspielstaatsvertrags hatte die [X.] Kenntnis davon, dass die Regelung des §
4 Abs.
4 GlüStV
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selbstverständ-lich mit Rechtswirkung für Dritte
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in Deutschland eingeführt werden sollte. Es ist dann nicht ersichtlich, warum der rein formale Akt eines inhaltlich identischen Ausführungsgesetzes erneut der Prozedur der Notifizierung unterzogen werden soll.
Im Übrigen legt die
Anhörungsrüge
nicht dar, dass die
gutachterliche Stellungnahme des Gesetzgebung und Beratungsdienstes des [X.] vom 4.
Oktober 2007 in
zulässiger Weise in
das [X.] eingeführt worden ist.
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4. Soweit die [X.] auf Seite 4 f. der Anhörungsrüge ohne Angabe konkreter Fundstellen auf Vortrag in umfangreichen Schriftsätzen oder von ihnen vorgelegten Anlagen verweisen, genügt dies bereits nicht den formalen Mindestanforderungen an die Darlegung eines Gehörverstoßes in einer Anhö-rungsrüge.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.11.2007 -
13 [X.]/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.06.2009 -
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