Bundessozialgericht, Beschluss vom 06.03.2019, Az. B 3 SF 1/18 R

I. Die Beteiligten streiten im Zwischenstreit über den zulässigen Rechtsweg in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, das zunächst auf Unterlassung eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens zur Hilfsmittelversorgung nach § 127 Abs 1 [X.] gerichtet war und nach Zuschlagserteilung auf die Untersagung der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln entsprechend der Bekanntmachung der Ausschreibung gerichtet ist.

Bei der Antragstellerin und Beschwerdeführerin handelt es sich um ein Unternehmen in der Rechtsform einer KG, das als Leistungserbringerin nach § 126 [X.] in dem ausgeschriebenen Versorgungsbereich tätig ist. Die Antrags- und Beschwerdegegnerin, eine Krankenkasse, schrieb am 3.11.2017 europaweit einen Lieferauftrag im Wege des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung zur Versorgung ihrer Versicherten nach § 33 iVm § 127 Abs 1 [X.] aus für Stomaartikel der Produktgruppe ([X.]) 29 und ergänzend für Inkontinenzhilfen der [X.] 15 des Hilfsmittelverzeichnisses der [X.], einschließlich Zubehör, Reparaturen, Ersatzteilen, notwendigen Wartungen, sicherheitstechnischen Kontrollen und in diesem Zusammenhang zu erbringende Dienst- und Serviceleistungen in [X.]. Die Ausschreibung richtete sich an qualifizierte Leistungserbringer iS von § 126 Abs 1, 1a [X.]. Die Laufzeit des [X.] bzw der Rahmenvereinbarung sollte 24 Monate mit Verlängerungsoption betragen. Die Aufträge waren nach [X.] zu vergeben; Angebote waren für alle Lose möglich. Die Angebotsfrist war der 14.12.2017, 12.00 Uhr (vgl Auftragsbekanntmachung des [X.] im Supplement zum [X.] vom 7.11.2017/[X.]-442130, berichtigt durch Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben im Supplement zum [X.] vom 9.11.2017/[X.]-446802). Als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren wurde die [X.]abekammer des [X.] beim [X.]kartellamt in [X.] genannt.

Mit Schreiben vom 23.11.2017 erhob die Antragstellerin [X.] gegen die Einleitung des [X.]abeverfahrens gemäß § 160 Abs 3 S 1 [X.]. Am 28.11.2017 stellte sie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim [X.] mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die og Ausschreibung der Versorgung mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung und Inkontinenzhilfen etc zu unterlassen, hilfsweise für den Fall der Zuschlagserteilung, der Antragsgegnerin zu untersagen, ihre Versicherten entsprechend der Ausschreibung zu versorgen. Bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich, dass die Versorgung der Versicherten einen beson[X.] hohen Anteil an Dienstleistungen erfordere. Die Ausschreibung sei nicht zweckmäßig; sie verstoße gegen § 127 Abs 1 S 1 und S 6 [X.] und sei daher zu unterlassen. Da es ausschließlich um die Prüfung dieser sozialrechtlichen Norm gehe, sei die [X.]abekammer nicht zuständig. Die Antragsgegnerin vertrat hingegen die Ansicht, dass [X.] iS von § 127 [X.] gar nicht anzustellen seien, da die Vorschrift vollständig durch die [X.] 2014/24/[X.] überlagert werde.

Mit Beschluss vom 18.12.2017 hat das [X.] den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt, den Rechtsstreit an den [X.] des [X.] gemäß § 98 [X.]G iVm § 17a Abs 2 [X.] verwiesen und seinen Beschluss für unanfechtbar erklärt. Der Vorsitzende des [X.] hat am 29.3.2018 ua darauf hingewiesen, dass der Verweisungsbeschluss noch nicht bindend sei, weil die Beschwerde nach §§ 172, 173 [X.]G statthaft sei. Mit Schriftsätzen vom 14. und 30.5.2018 hat die Antragstellerin Einwendungen gegen den Verweisungsbeschluss des [X.] erhoben, die sinngemäß als Beschwerde ausgelegt worden sind.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Thüringer L[X.] mit Beschluss vom 17.8.2018 den Beschluss des [X.] insoweit aufgehoben, als eine Verweisung des Rechtsstreits an das [X.] erfolgt ist. Im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen und die weitere Beschwerde zum B[X.] zugelassen: Die nach § 202 [X.]G iVm § 17a Abs 4 S 3 [X.] und §§ 172, 173 [X.]G zulässige weitere Beschwerde sei insoweit begründet, als die Verweisung des Rechtsstreits an das [X.] rechtsfehlerhaft erfolgt sei. Eine Verweisung nach § 17a Abs 2 [X.] an den [X.] des [X.] sei nicht möglich. Die Antragstellerin habe das Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen [X.]abekammer nachzusuchen, bei der es sich aber nicht um ein Gericht handele. Der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit sei nicht eröffnet. Insoweit schließe sich der [X.] den Ausführungen im Beschluss des Bayerischen L[X.] vom 21.3.2018 (L 5 KR 81/18 [X.] - Juris) an. Nach § 51 Abs 3 [X.]G sei die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit in Verfahren nach dem [X.], die Rechtsbeziehungen nach § 69 [X.] betreffen, ausgenommen. Nach § 69 Abs 3 [X.] seien auf öffentliche Aufträge des [X.] die Vorschriften von Teil 4 des [X.] (§§ 97 bis 184 [X.]) anzuwenden. Die Antragsgegnerin sei öffentlicher Auftraggeber iS von § 99 [X.] [X.] (unter Hinweis auf [X.] Urteil vom 11.6.2009 - [X.]/07 - Oymanns - Juris). Es handele sich um einen öffentlichen Auftrag nach § 103 [X.] zur Beschaffung von Hilfsmitteln für die Versorgung von Versicherten. Der maßgebliche Schwellenwert (von 209 000 Euro) sei nach § 106 Abs 2 [X.] [X.] überschritten. Daher gelte die Sonderzuweisung nach § 69 Abs 3 [X.], wie durch § 127 Abs 1 S 7 [X.] (idF des Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetzes vom [X.], [X.]) klargestellt worden sei. Die [X.]abekammer sei zuständig, selbst wenn die Antragstellerin ihr vorläufiges Unterlassungsbegehren auf § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] stütze. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs sei die wahre Natur des im Sachvortrag behaupteten Rechtsverhältnisses aus dem der Anspruch hergeleitet werde. Das Begehren sei auf Unterlassung einer bereits erfolgten europaweiten Ausschreibung eines öffentlichen Auftrages nach § 106 [X.] und eines laufenden [X.]abeverfahrens gerichtet. Mit ihrer Rüge vom 23.11.2017 habe die Antragstellerin den vergaberechtlichen Rechtsschutz nach § 160 [X.] eingeleitet. Nach § 97 Abs 6 [X.] könnten Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf Vornahme oder Unterlassung einer Handlung im [X.]abeverfahren gerichtet seien, nur vor den [X.]abekammern bzw vor dem Beschwerdegericht überprüft werden. Dem stehe auch nicht die geänderte Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 27.6.2018 - [X.] 59/17 - Juris) entgegen. Das [X.] habe daher noch über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entscheiden. Der [X.] messe der Frage, ob der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit gegeben sei, grundsätzliche Bedeutung bei, sodass die weitere ([X.] nach § 202 S 1 [X.]G iVm § 17a Abs 4 S 5 [X.] an das B[X.] zugelassen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, dass die Überprüfung der Zweckmäßigkeit iS von § 127 Abs 1 [X.] und der inhaltlichen Anforderungen an diesen Begriff in die alleinige Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit falle. Vorüberlegungen zur Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung seien im Vorfeld eines [X.]abeverfahrens im Rahmen eines internen Beschaffungsbeschlusses des [X.] anzustellen (Hinweis auf L[X.] Hamburg Beschluss vom [X.] KR 34/[X.] - [X.]). Für diese Überprüfung habe die Sozialgerichtsbarkeit spezifische Kenntnisse über das Versorgungssystem der [X.]. Für den Fall, dass sich eine Ausschreibung als unzweckmäßig erweise, seien europarechtskonforme Verhandlungs- und [X.] nach § 127 Abs 2, 2a [X.] vorgesehen. § 127 Abs 1 [X.] schütze auch die Interessen der Leistungserbringer.

Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben des erkennenden [X.]s vom 8.11.2018 auf die Unzulässigkeit ihrer weiteren Beschwerde (unter Hinweis auf den [X.]sbeschluss vom 24.1.2008 - B 3 SF 1/08 R - B[X.] [X.] 4-1720 § 17a [X.]) hingewiesen worden ist, trägt sie vor, dass ein evidenter Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie aus Art 19 Abs 4 GG vorliege. Als Folge der geänderten Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 27.6.2018 - [X.] 59/17 - Juris) halte sich keine Gerichtsbarkeit mehr für die Prüfung der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung nach § 127 Abs 1 [X.] in der Sache für zuständig. Während die Sozialgerichte diese Prüfung überwiegend unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 21.12.2016 - [X.] 26/16 - Juris) der [X.]abekammer bzw dem [X.], werde die Zweckmäßigkeit nach der geänderten Rechtsprechung des [X.] dort nicht mehr geprüft. Der [X.]sbeschluss vom 24.1.2008 (B 3 SF 1/08 R, aaO) sei unzutreffend. Das B[X.] sei vielmehr an die vom L[X.] zugelassene Beschwerde gemäß § 17a Abs 4 S 6 [X.] gebunden. Die Vorschrift finde auch im einstweiligen Anordnungsverfahren Anwendung (Hinweis auf BVerwG Beschluss vom 15.11.2000 - 3 [X.]/00 - Juris). Den Gesetzesmaterialien (Hinweis auf [X.] [X.]) sei zu entnehmen, dass die Norm alle Entscheidungen iS von § 177 [X.]G erfasse. Das L[X.] habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass ein negativer [X.] als Folge der geänderten Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 27.6.2018 - [X.] 59/17 - Juris) entstanden sei. Mit Rücksicht auf einen möglichst wirkungsvollen effektiven Rechtsschutz sei es geboten, dass zunächst die Sozialgerichtsbarkeit über die Vorfrage der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung entscheide und anschließend das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nach dem [X.] durchgeführt werde. Daher seien in dem bereits vor dem [X.] von der Antragstellerin wegen dieser streitigen Ausschreibung geführten Rechtsstreit auch lediglich vergaberechtliche [X.] erhoben worden, während die Frage der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung in dem Nachprüfungsverfahren vor dem [X.] nicht gerügt worden sei (vgl [X.] Beschluss vom [X.] - [X.] 29/18 - unveröffentlicht).

Während des vor dem B[X.] anhängigen Verfahrens sind am [X.] Zuschläge an die nach der [X.] vorgesehenen Zuschlagsinteressenten erteilt worden.

Die Antragstellerin beantragt,
die Beschlüsse des [X.] vom 17. August 2018 und des [X.] vom 18. Dezember 2017 aufzuheben und den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für zulässig zu erklären, und ergänzend

der Antragsgegnerin vorläufig - bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der [X.] - zu untersagen, ihre Versicherten aufgrund der erfolgten Zuschlagserteilung in der Ausschreibung zur Versorgung mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung der Produktgruppe 29 und den ggf in diesem Zusammenhang erforderlichen Hilfsmitteln zur Inkontinenz der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs 1 [X.] gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 3. November 2017 zu versorgen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde und den Antrag der Antragstellerin auf vorläufige Untersagung der Versorgung ihrer Versicherten wie in der Ausschreibung gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 3. November 2017 zurückzuweisen.

Sie hält den Beschluss des L[X.] im Ergebnis für zutreffend. Auch nach geänderter Rechtsprechung des [X.] differenziere das Gericht zwischen der Zuständigkeit als Nachprüfungsinstanz und der Unzulässigkeit des gestellten [X.]. Die Regelung des § 127 Abs 1 [X.] sei bereits europarechtswidrig, sodass Zweckmäßigkeitsüberlegungen ohnehin unberücksichtigt bleiben müssten. Die Zuständigkeit der [X.] sei zu Recht angenommen worden. Dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin hätte vor dem [X.] hinreichend Rechnung getragen werden können, wenn sie dort im Nachprüfungsverfahren ([X.] Beschluss vom [X.] - [X.] 29/18 - unveröffentlicht) die Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung nach § 127 Abs 1 [X.] gerügt hätte. Auch über nicht vergabespezifische Normen könne von den Nachprüfungsinstanzen mitentschieden werden (Hinweis auf [X.] Beschluss vom 18.6.2012 - [X.] - Juris; [X.] Beschluss vom 21.12.2016 - [X.] 26/16 - Juris). Andernfalls sei die Zersplitterung des Rechtswegs zu befürchten (Hinweis auf L[X.] Nie[X.]achsen-Bremen Beschluss vom 29.5.2018 - L 4 KR 173/18 - unveröffentlicht). § 127 Abs 1 S 6 [X.] vermittele im Übrigen keinen Drittschutz für Leistungserbringer. Die Vorschrift sichere im Interesse der Versicherten die Qualität der Hilfsmittel und der Beratung sowie eine wohnortnahe Versorgung. Die Rechtmäßigkeit dieser Ausschreibung sei in den durch Konkurrenten durchgeführten Nachprüfungsverfahren vor dem [X.] bestätigt worden (vgl [X.], Beschlüsse vom [X.] - [X.] 30/18 und vom 19.9.2018 - [X.] 17/18 - beide unveröffentlicht). Das L[X.] Hamburg (Beschluss vom [X.] KR 34/[X.] - Juris) habe hier den Weg für die Zuschlagserteilung geebnet im Streit gegen das [X.]versicherungsamt als Aufsichtsbehörde. Hilfsweise werde angeregt, die Sache dem [X.] im Vorabentscheidungsverfahren nach Art 267 A[X.]V vorzulegen.

II. Der Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes betreffende Rechtsstreit ist nach erfolgter Anhörung der Beteiligten (§ 17a Abs 2 S 1 Halbs 2 [X.]) von Amts wegen an den [X.] des [X.] zu verweisen (dazu unter 2.). Über den vor dem B[X.] ergänzend gestellten Antrag auf vorläufige Untersagung der Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin nach Zuschlagserteilung im [X.]abeverfahren ist daher in der Sache nicht zu entscheiden. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin zur Klärung des Rechtswegs ist nicht statthaft. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist deshalb als unzulässig zu verwerfen (dazu sogleich unter 1.).

1. Der [X.] konnte über das Rechtsmittel der Antragstellerin ohne Zuziehung [X.] durch Beschluss entscheiden (§ 12 Abs 1 S 2, § 153 Abs 1, § 165 [X.]G). Die weitere Beschwerde an das B[X.] ist nach § 177 [X.]G ausgeschlossen. Danach können Entscheidungen des L[X.] nicht mit der Beschwerde an das B[X.] angefochten werden. Das von der Antragstellerin eingelegte Rechtsmittel ist auch nicht wegen seiner Zulassung durch das L[X.] nach § 17a Abs 4 S 4 [X.] statthaft. Die Bindungswirkung des B[X.] als oberster Gerichtshof des [X.] nach § 17a Abs 4 S 6 [X.] ist nicht eingetreten. Der [X.] hat in seiner Rechtsprechung für den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren - wie hier - entstandenen Zwischenstreit über den Rechtsweg nach § 17a [X.] die Statthaftigkeit der weiteren Beschwerde an das B[X.] zur Klärung des Rechtswegs ausgeschlossen und hält an dieser Rechtsprechung fest (vgl B[X.] Beschluss vom 24.1.2008 - B 3 SF 1/08 R - [X.] 4-1720 § 17a [X.]; vgl auch BVerwG Beschluss vom 8.8.2006 - 6 [X.]/06 - DVBl 2006, 1249; diese Rspr bestätigend [X.] Nichtannahmebeschluss vom 14.2.2016 - 1 BvR 3514/14 - Juris; aA wohl noch BVerwG Beschluss vom 15.11.2000 - 3 [X.]/00 - Juris; zur Rechtsbeschwerde nach §§ 574 ff ZPO vgl [X.] Beschluss vom 9.11.2006 - [X.] - NJW 2007, 1819; ähnlich [X.] Beschluss vom [X.], 3725).

a) Zu diesem Ergebnis gelangt der [X.] unter Berücksichtigung des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Regelungszwecks von § 17a [X.]. Die Beschwerdemöglichkeit bei Rechtswegstreitigkeiten (§ 17a Abs 4 S 4 bis 6 [X.] iVm § 177 [X.]G), die durch die Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegverweisung durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz ([X.] vom 17.12.1990, [X.]) zum [X.] in das [X.] eingefügt worden ist, sollte die durch § 17a Abs 5 [X.] ausgeschlossene revisionsgerichtliche Kontrolle der [X.] in der Hauptsache ersetzen (vgl Begründung des Gesetzentwurfs der [X.]regierung zum 4. [X.] [X.] [X.]). Dieser Zweck der Neuregelung konnte für den einstweiligen Rechtsschutz im sozialgerichtlichen Verfahren von vornherein nicht eintreten, weil Beschlüsse des L[X.] über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das B[X.] nach § 177 [X.]G nicht überprüft werden können. Der Gesetzgeber hat den Beteiligten im Eilverfahren keine bis dahin gesetzlich nicht vorgesehene, zusätzliche Überprüfungsmöglichkeit zum Rechtsweg durch Einräumung der weiteren Beschwerde ermöglicht, wenn die Eilentscheidung des L[X.] selbst nicht durch das B[X.] überprüft werden kann. Den Beteiligten sollte für den in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren angefallenen Zwischenstreit über den Rechtsweg kein weitergehender Instanzenzug eröffnet werden als in dem zugrunde liegenden Verfahren selbst (so B[X.] Beschluss vom 24.1.2008 - B 3 SF 1/08 R - [X.] 4-1720 § 17a [X.] Rd[X.]1, 12; dieser Argumentation folgend [X.] Nichtannahmebeschluss vom 14.2.2016 - 1 BvR 3514/14 - Juris RdNr 9).

b) Dies gilt auch - wovon das L[X.] ausgegangen ist -, wenn die Entscheidung über den Rechtsweg im Zusammenhang mit der ursprünglich begehrten Unterlassung der europaweiten Ausschreibung der Rahmenvereinbarung aus Gründen der Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs 1 [X.] grundsätzliche Bedeutung zukommen sollte und eine solche Entscheidung nach § 17a Abs 4 S 5 [X.] dem B[X.] als oberstem Gerichtshof des [X.] obliegt. Die Klärung grundsätzlicher Fragen kann nicht im Rahmen eines einstweiligen [X.] erfolgen. Die Klärung der Rechtsfrage käme nämlich einer Entscheidung gleich, die in ihrem Gewicht einer Revisionsentscheidung nahestünde. Die Klärung fallübergreifender, grundsätzlicher Probleme ist nicht Gegenstand des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens, sondern der zeitgerechte Erlass einer einstweiligen Regelung bis zur Entscheidung in der Hauptsache (vgl § 86b Abs 2 S 1 und 2 [X.]G; vgl B[X.], aaO).

c) Im Ergebnis enthält der angefochtene Beschluss des L[X.] indessen verfahrensfehlerhaft lediglich eine Entscheidung iS von § 17a Abs 2 S 1 Halbs 1 [X.], mit der der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit unanfechtbar verneint worden ist. Das L[X.] hat sich überdies gehindert gesehen, den Rechtsstreit "und … zugleich" an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs nach § 17a Abs 2 S 1 Halbs 2 [X.]G zu verweisen. Da der Rechtsstreit auch nicht bereits durch die zunächst erfolgte Übersendung der Akten des [X.] an das [X.] dort anhängig geworden ist - denn zu diesem Zeitpunkt war der Beschluss des [X.] noch nicht "rechtskräftig" iS von § 17b Abs 1 [X.] geworden, sondern mit der Beschwerde nach § 172 [X.]G angefochten -, liegt nunmehr letztlich gar keine Entscheidung über den zulässigen Rechtsweg in diesem Rechtsstreit vor.

Das L[X.] geht in seinem Beschluss offensichtlich davon aus, dass das [X.] nach Abschluss dieses [X.] noch über den Antrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu entscheiden hätte, dies allerdings, obwohl es die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit unanfechtbar verneint hat. Nach Ansicht des L[X.] käme dann wohl lediglich die Verwerfung des Antrags als unzulässig durch das [X.] in Betracht. Dieser Beschluss wäre dann erneut gemäß § 172 [X.]G vor dem L[X.] beschwerdefähig. Bei Inanspruchnahme dieses Rechtsmittels könnte dieser Rechtsstreit erst danach vor der [X.]abekammer des [X.] nach § 156 Abs 1 [X.] als Nachprüfungsinstanz entschieden werden. Bis dahin wäre aber keine inhaltliche Auseinan[X.]etzung mit dem einstweiligen [X.] der Antragstellerin erfolgt.

2. Diese Prozesslage hält der [X.] gemessen an der Garantie der Gewährleistung eines effektiven und wirksamen Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) für nicht hinnehmbar und sieht sich gehalten, die beim L[X.] entgegen § 17a Abs 2 S 1 Halbs 2 [X.] verfahrensfehlerhaft unterbliebene Rechtswegzuweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zur Vermeidung weiterer Verzögerungen selbst zu treffen. Der [X.] verweist den Rechtsstreit daher von Amts wegen an den [X.] des [X.].

a) Die unter 1.c) skizzierte Verfahrensweise würde demgegenüber zu einer unnötigen und unzumutbaren Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten führen. Zur Gewährleistung eines effektiven und wirksamen Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) und der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG) hält der [X.] entsprechend dem Gesetzeszweck eine zügige Klärung des [X.] auch im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege für geboten. Der Ansicht des L[X.], dass eine Verweisung an den [X.] des [X.] weder sachgerecht sei noch - nicht näher dargelegten - [X.]aberegeln wi[X.]preche, ist daher nicht zu folgen. Insbesondere streitet der in § 167 [X.] für das gesamte Nachprüfungsverfahren konkretisierte Beschleunigungsgrundsatz (vgl [X.]Z 190, 89 Rd[X.]1; 188, 200 RdNr 73) für eine zügige Verweisung an den [X.] ([X.] Beschluss vom [X.] - 5 [X.]/15 B - Juris Rd[X.]6 ff), um unnötige Verzögerungen im [X.]abeverfahren zu vermeiden. Der [X.] übersieht hierbei nicht, dass der [X.] die Funktion des [X.] gegen eine Entscheidung der [X.]abekammer hat (§ 171 Abs 1 und 3 [X.]) und für den Rechtsstreit funktionell nicht zuständig ist, solange eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der [X.]abekammer des [X.] (§ 156 Abs 1 [X.]) noch nicht ergangen ist (vgl [X.] Beschluss vom 2.8.2018 - [X.] - Juris). Einer direkten Verweisung des Rechtsstreits an die [X.]abekammer des [X.] steht aber entgegen, dass die [X.]abekammer kein Gericht iS von Art 92 GG iVm § 17a Abs 2 S 1 [X.] ist (vgl [X.] Beschluss vom 25.10.2011 - [X.] - Juris Rd[X.]3; B[X.] Beschluss vom 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R - [X.] 4-1500 § 51 [X.] Rd[X.]9, 41).

b) Die Abkürzung des [X.] durch die Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs steht im Einklang mit der Novellierung der §§ 17 und 17a [X.] (durch das 4. [X.] vom 17.12.1990, [X.]). Dadurch sollte gerade vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem - unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden - klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach § 17a Abs 2 bis 4 [X.] so schnell wie möglich von Amts wegen in den zulässigen Rechtsweg verwiesen werden kann (vgl Begründung des Gesetzentwurfs der [X.]regierung zum 4. [X.], [X.] [X.], II. zu [X.]; vgl auch [X.], [X.], 9. Aufl 2018, § 17 Rd[X.]0 mwN). Mit diesem dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes geschuldeten Prinzip hat es auch der [X.] für unvereinbar gehalten, dem [X.] des [X.] die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung an ein Verwaltungsgericht abzusprechen (vgl [X.] Beschluss vom 23.1.2012 - X ZB 5/11 - Juris Rd[X.]4).

c) Aus demselben Rechtsgedanken heraus hält es der [X.] für unabdingbar, hier eine für alle Gerichte verbindliche Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu treffen. Der [X.] leitet seine Befugnis aus der Rechtsprechung zur Bereinigung eines negativen, rechtswegübergreifenden [X.]s zwischen Gerichten verschiedener Gerichtsbarkeiten ab und beschränkt sich bei seiner Prüfung entsprechend dem dort zugrunde gelegten reduzierten Überprüfungsmaßstab auf Verstöße gegen elementare Verfahrensgrundsätze oder Willkür (vgl B[X.] [X.] 4-1500 § 57a [X.] Rd[X.]1; B[X.] Beschlüsse vom 16.11.2016 - B 4 SF 5/16 R - Juris RdNr 5 und vom [X.] - B 12 SF 7/09 S - Juris RdNr 5). Als einen solchen gravierenden Verstoß gegen den elementaren Verfahrensgrundsatz, möglichst raschen und effektiven Rechtsschutz insbesondere im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu gewährleisten, erachtet der [X.] die vom L[X.] beschlossene Verfahrensweise (so unter 1.c).

d) Die bindende Verweisung an den [X.] des [X.] erfolgt auch, weil der [X.] an[X.] nicht ausschließen kann, dass eine Prozesslage noch entstehen oder sich verfestigen könnte, in der sich letztlich überhaupt keine Gerichtsbarkeit für den von der Antragstellerin nachgesuchten Rechtsschutz allein wegen der Zweckmäßigkeitsüberprüfung nach § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] für zuständig hielte. Eine Verletzung der aus Art 19 Abs 4 und Art 103 Abs 1 GG abgeleiteten Verfassungsprinzipien kommt aber in Betracht, wenn ein Rechtsschutzsuchender aufgrund gegenläufiger Rechtsprechung verschiedener Gerichtsbarkeiten schlechthin keine Möglichkeit hat, mit seinen Einwendungen vor Gericht gehört zu werden (vgl [X.] Nichtannahmebeschluss vom 7.2.2006 - 1 BvR 2304/05 - Juris Rd[X.]1 und [X.] Kammerbeschluss vom 29.11.1996 - 2 BvR 1157/93 - Juris Rd[X.]3). Eine solche Situation käme einer verfassungswidrigen Verweigerung von Rechtsschutz gleich.

e) Der [X.] gelangt zu seiner Einschätzung vor dem Hintergrund der in der geänderten, aktuellen Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 27.6.2018 - [X.] 59/17 - Juris) geäußerten Zweifel, ob die in der "Sozialgerichtsbarkeit derzeit herrschende Auffassung, bei Angriffen gegen die von einer Krankenkasse bejahte Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung sei der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nicht eröffnet, richtig ist" (aaO, Juris [X.]). Das [X.] führt insoweit ua aus: "Die Regelung des § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] ist, soweit es um die der Ausschreibung vorgelagerten [X.] geht, keine vergaberechtliche Vorschrift. … § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] steht als sozialrechtliche Vorschrift außerhalb dieser Regelungen. Die [X.], die nach § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] anzustellen sind, gehen einem [X.]abeverfahren voraus" (aaO, [X.]). "Die Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] spielt sich danach im Vorfeld eines [X.]abeverfahrens ab" (aaO, Juris [X.]). Das [X.] "greift erst ein, wenn der Beschaffungsentschluss des öffentlichen Auftraggebers bereits getroffen ist. Die dem Beschaffungsentschluss vorausgehenden Erwägungen unterliegen … nicht der Prüfung durch die [X.]" (aaO, [X.]). "§ 156 Abs 2 [X.], der das Beschwerdegericht ausdrücklich erwähnt, schließt als gegenüber § 17 Abs 2 S 1 [X.] speziellere Regelung eine Prüfung von etwaigen sozialrechtlichen Ansprüchen der Antragstellerin im Zusammenhang mit § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] aus" (aaO, Juris Rd[X.]9; fortgeführt [X.] Beschluss vom [X.] - [X.] 30/18 - Juris, unter teilweiser Aufgabe der Beschlüsse vom 24.9.2014, [X.] 17/14 - Juris und vom [X.] [X.] 26/16 - Juris).

f) An dieser Rechtsprechung des [X.]s des [X.] hat sich bundesweit ein Streit über die Frage des zulässigen Rechtswegs entfacht (vgl dazu [X.], NZS 2019, 6; [X.] jurisPR-[X.] 25/2018 [X.] 2). Als Ausdruck der entstandenen Rechtsunsicherheit sind Befürchtungen geäußert worden, dass sich nun keine Gerichtsbarkeit mehr für die Klärung der Zweckmäßigkeit eines Ausschreibungsverfahrens nach § 127 Abs 1 S 1 und 6 [X.] oberhalb des Schwellenwertes nach § 106 [X.] für zuständig halte (so [X.], [X.] 2018, 706, 707; kritisch auch [X.], [X.], 209, 218 f; vgl [X.] in [X.]/Voelzke, jurisPK-[X.]G, 1. Aufl 2017, § 51 [X.]G Rd[X.]18.3 ff zum Streit über die [X.]). Im Übrigen sind bundesweit mehrere Verfahren zur Überprüfung der Zweckmäßigkeit der durch Krankenkassen europaweit veranlassten [X.]abeverfahren zur Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung und ergänzenden Inkontinenzhilfen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren sowohl vor den Sozialgerichten als auch bei den [X.]abekammern des [X.] anhängig gewesen (vgl Bayerisches L[X.] Beschluss vom [X.] KR 81/18 [X.] - Juris Rd[X.] mwN; vgl L[X.] Hamburg Beschluss vom [X.] KR 34/[X.] - Juris RdNr 70 mwN).

g) Der von der Antragstellerin auf das Anhörungsschreiben des [X.]s vom [X.] erhobene Einwand, für sie bestehe auch bei Verweisung des Rechtsstreits an das [X.] keine Möglichkeit, mit ihren Einwendungen zur Frage der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung von einem Gericht gehört zu werden, geht fehl. Die hier erfolgte Verweisung an ein Gericht des zulässigen Rechtswegs dient gerade der Herstellung von Rechtssicherheit und der Vermeidung des Entstehens eines rechtswegübergreifenden negativen [X.]s in diesem Fall. Denn das [X.] der Antragstellerin wird nun im zulässigen Rechtsweg geprüft werden, ohne dass die Sache zurückverwiesen werden darf. Allerdings ist das Gericht an das verwiesen worden ist, nicht gehindert, den Rechtsstreit aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit weiter zu verweisen (vgl [X.], [X.], 9. Aufl 2018, § 17 Rd[X.]2 f; vgl auch [X.] Beschluss vom 2.8.2018 - [X.] - Juris, zur Verweisung an die [X.]abekammer des [X.]). Die Bindungswirkung kommt hierbei nur der Rechtswegentscheidung selbst zu; dh alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsbehelfs muss das Gericht, an das verwiesen worden ist, von selbst prüfen (vgl [X.], aaO, Rd[X.]3).

h) Darüber hinaus ist der unanfechtbare Beschluss des L[X.] keiner Korrektur durch den [X.] zugänglich. Der [X.] erachtet in der unanfechtbar ausgesprochenen Kompetenzverneinung der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit weder ein willkürliches noch grob verfahrensfehlerhaftes Handeln. Das L[X.] hat bei seiner Entscheidung das maßgebliche Normkonzept zur Rechtswegkompetenz zugrunde gelegt (§ 51 Abs 1 [X.], Abs 3 [X.]G, § 69 Abs 1 S 1, Abs 3 [X.], § 127 Abs 1 S 7 [X.] idF des [X.] vom [X.], [X.]). Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass es für die [X.] unerheblich ist, wenn dem Streit möglicherweise das Motiv der Antragstellerin zugrunde liegt, eine etwaige, hier aber nicht den Streitgegenstand des Rechtsstreits bildende Organisationsentscheidung der Antragsgegnerin mit dem Ziel überprüfen lassen zu wollen, namentlich anstelle einer europaweit auszuschreibenden Rahmenvereinbarung nach § 127 Abs 1 [X.] entweder einen [X.]abschluss ohne Ausschreibung nach § 127 Abs 2 [X.] für die Antragstellerin zu erreichen oder eine individuelle Vereinbarung im Einzelfall nach § 127 Abs 3 [X.] zu treffen. Der [X.] bringt dabei nochmals in Erinnerung, dass es sich lediglich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, in dem es für die Antragstellerin in erster Linie darum geht, eine zeitgerechte Entscheidung eines Gerichts über ihr [X.] zu erhalten, aber nicht darum, von ihr als grundsätzlich bedeutsam erachtete Fragestellungen über ihren Einzelfall hinaus allgemein durch das B[X.] klären zu lassen.

3. Die im Verfahren über eine Rechtswegbeschwerde erforderliche Kostenentscheidung (vgl B[X.] [X.] 4-1500 § 51 [X.]3 Rd[X.]6-18; § 51 [X.] Rd[X.]9 f) beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 [X.]G iVm § 154 Abs 1 und 2 VwGO.

4. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 [X.]G iVm § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 und 3 GKG und ergeht nach Anhörung der Beteiligten in Höhe der Streitwertfestsetzung des unanfechtbaren Beschlusses des L[X.].