Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.09.2013, Az. 27 W (pat) 42/13

Die Markenstelle für Klasse 41 des [X.] hat die Anmeldung der Wortmarke

[X.]

vom 7. Dezember 2010 mit [X.]uss vom 22. April 2013 zurückgewiesen, nämlich für

09 Bespielte Bildträger aller Art

35 Werbung, insbesondere Fernsehwerbung, Kundengewinnung und Pflege durch Versandwerbung (Mailing), Plakatanschlagwerbung, Planung von Werbemaßnahmen, Rundfunkwerbung, Sponsoring in Form von Werbung: Versandwerbung, Marketing (Absatzforschung); Verkaufsförderung (Salespromotion); Geschäftsführung für Künstler oder Ballettvereinigungen

41 Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten, insbesondere Produktion von Ballett-, Theater- und Konzertaufführungen; Eintrittskartenvorverkauf (Unterhaltung); Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Ballett-, Theater- und Konzertaufführungen

45 Handel mit Aufführungsrechten (Lizenzvergabe) für Ballett-, Theater- und Konzertaufführungen.

Dies ist damit begründet, dass „[X.]“ einen Sinngehalt mit beschreibendem Bezug zu den versagten Waren und Dienstleistungen aufweise. Das angesprochene Publikum werde die Bezeichnung als Hinweis auf künstlerischen Bühnentanz eines Ensembles aus [X.] verstehen. Dieses Verständnis ergebe sich unmittelbar aus der Aneinanderreihung der Einzelwörter und aus der Bedeutung vergleichbarer Wortbildungen. Vergleichbare Anmeldungen, wie „[X.] Ballett“, [X.]er Grand Ballett“, „[X.]“ sowie „[X.]er Staatsballett“ seinen ebenfalls zurückgewiesen worden.

Der [X.]uss ist der Anmelderin am 26. April 2013 zugestellt worden.

Mit ihrer Beschwerde vom 5. Juni 2013 wendet sie sich gegen die Wertungen der Markenstelle und verfolgt ihren Eintragungsantrag insoweit weiter, als die Eintragung des angemeldeten Zeichens versagt wurde.

Der Senat hat die Anmelderin mit Schreiben vom 25. Juni 2013 auf den [X.]uss vom 22. Mai 2012, 27 W (pat) 51/11 zu „[X.]er Staatsballett" hingewiesen und um Vortrag in der Beschwerdebegründung gebeten, inwieweit die Anmelderin „[X.]“ verwenden könne, ohne die Verbraucher damit zu täuschen.

Unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Amtsverfahren vertritt die Anmelderin die Auffassung, vergleichbare Voreintragungen, wie „[X.], und „Russian National Ballett“ und „Das [X.]“ sowie weiterer entsprechender Marken rechtfertigten die Eintragung des angemeldeten Zeichens. Darauf sei die Markenstelle nicht eingegangen.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den [X.]uss der Markenstelle für Klasse 41 des [X.] vom 22. April 2013 aufzuheben, soweit er die Eintragung versagt.

Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Die Anmelderin hat keine mündliche Verhandlung beantragt; der Senat hält sie auch nicht für geboten.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit eingehender sowie zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Wortfolge die Eintragung für die Waren der [X.] und die Dienstleistungen der Klasse 41 nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] als Angabe zu Thema, Inhalt etc. versagt, weil „[X.]“ kein Name eines Ensembles ist (vgl. [X.]uss des Senats vom 24. April 2012, [X.]: 27 W (pat) 23/12 - „Guerzenich Orchester Köln“).

Ebenso ist „[X.]er Staatsballett“ für die Werbedienstleistungen der Klasse 35, bei denen [X.] stattfinden können, beschreibend.

Dies gilt auch für die Dienstleistung „Geschäftsführung für Künstler oder Ballettvereinigungen“ sowie für den Handel mit Aufführungsrechten.

Diese Dienstleistungen können Tätigkeiten umfassen, bei denen ein [X.] gegenüber [X.] vertreten wird und/oder Gegenstand von Verträgen sein kann.

Da das angemeldete Zeichen den Bestandteil „[X.]“ enthält, steht auch das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] einer Eintragung entgegen (vgl. [X.]uss des Senats zu „[X.]er Staatsballett“ und [X.] von 4. April 2001, [X.]/1999-1 – International Star Registry).

Der Senat kann dies prüfen, obwohl die Markenstelle andere Schutzhindernisse zu Grunde gelegt hat ([X.], [X.]. v. 5.11.2008 - 32 W (pat) 34/07, BeckRS 2009, 04849 - Pure Black). Von der Gewährung des ausreichenden rechtlichen Gehörs ist auszugehen.

Die Prüfung ist insoweit auf ersichtliche Tatbestände beschränkt (§ 37 Abs. 3 [X.]), weshalb keine Benutzungsform denkbar sein darf, in der das Zeichen nicht täuschend wirken kann ([X.], 540, 541 - [X.]; [X.] GRUR-RR 2009, 131, 134 - [X.] Volksbank), wobei es auf die Verhältnisse des Anmelders mangels Bindung der Marke an einen Geschäftsbetrieb nicht ankommt. Unternehmensbezogene Angaben können daher im Anmeldeverfahren keine Täuschungsgefahr bewirken. Ob die Benutzung einer Marke am Markt wettbewerbs- oder standesrechtlich ([X.] [X.]. v. 8.7.2003 - 33 W (pat) 186/01, BeckRS 2009, 00954 - Rechtsberatung) erlaubt ist, ist nach dortigen Vorschriften zu prüfen. Das gilt auch für die [X.] und für die Berechtigung zur Namensführung ([X.]E 42, 275 (281) Nr. 4 - Fr. Marc; zu Bildern: [X.] NJWE-WettbR 1999, 153 - [X.]; anders noch [X.]E 31, 115 - [X.] & Jaymes).

Wo aber eine Marke beim Anbieter eine staatliche Trägerschaft erwarten lässt, muss schon im Eintragungsverfahren die Berechtigung dazu geprüft werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anmelder keine Beziehungen zu staatlichen Stellen hat und es nicht ein (einziges) „[X.]“ gibt.

Der [X.] und ihm nachfolgend das [X.] sahen einen Wettbewerbsverstoß durch Irreführung nach §§ 3, 5 Abs. 1 UWG darin, dass die Geschäftsbezeichnung „Bundesdruckerei“ geeignet ist, bei den Marktteilnehmern unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse hervorzurufen ([X.], [X.]. v. 29. März 2007 – [X.], [X.], 1079; nachfolgend [X.], [X.]. v. 19. Juni 2008 - 29 U 5133/03; [X.], [X.]. v. 11. Februar 2010 - I ZR 154/08, [X.], 759). Das [X.] hat dementsprechend im Juli 2009 der [X.] per einstweiliger Verfügung verboten, die Bezeichnung Stadtwerke zu benutzen ([X.]. v. 9. Dezember 2008 - 3 O 10286/08, IR 2009, 40).

Derartige Berühmungen sind nur dann nicht irreführend, wenn die Verbraucher sie nicht ernst nehmen würden („Lack-Doktor“ für Kfz-Reparaturbetriebe; [X.] GRUR 1983, 135 - [X.]; [X.], 344 –[X.] bestes Einrichtungshaus; zum Verlust der Reputation des Professorentitels: [X.] GRUR 1992, 525; GRUR 1991, 144; GRUR 1989, 445; GRUR 1987, 839). Das [X.] spricht insoweit vom erlaubten Bereich der Suggestion ([X.], 332 - Vitalite). Nicht irreführend sind auch falsche, aber sinnlose Informationen. All dies trifft für „[X.]“ jedoch nicht zu, da dieser Begriff üblich ist und die Verbraucher zu besonderen Qualitätserwartungen verleitet.

Damit ist diese Angabe dazu geeignet, das Publikum in seinen wirtschaftlichen Entschlüssen, wie dem Kauf einer Eintrittskarte und dem Besuch der Vorführung, zu beeinflussen.

Selbst in der Marke enthaltene aufklärende Zusätze würden eine registerrechtlich relevante Täuschungsgefahr nicht verhindern ([X.] GRUR 1995, 197 - Original Klosterpforte). Erst recht gilt dies für die stets denkbare Möglichkeit, die Marke mit einem die Täuschungsgefahr ausschließenden Zusatz zu benutzen ([X.] BlPMZ 1962, 50 - Ei-Nuss m. Anm. Heydt, [X.], 242). Selbst eine problemlose Benutzung in der Vergangenheit wäre nicht erheblich.

Die Feststellung der hier maßgeblichen „Ersichtlichkeit“ stützt sich auf Erfahrungswissen. Sie ist - anders als die „Offenkundigkeit“ im Sinne des § 291 ZPO - nicht durch Zeugenbeweis zu ermitteln ([X.] GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft) und keinem Gegenbeweis zugänglich ([X.], [X.], 830, (833, 835); kritisch [X.], [X.] 1993, 1166 ff.). § 291 ZPO gilt nur für Tatsachen, nicht aber für Rechts- oder Erfahrungssätze ([X.] [X.], 830, 835). Für die Beurteilung des Zusatzes „National-“ können [X.] das Verkehrsverständnis - auch im Kontext mit künstlerischen Darbietungen - aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. [X.] GRUR 1992, 406 - Beschädigte Verpackung I; GRUR 1990, 607 - Meister-Kaffee; Teplitzky, GRUR 1992, 821, 826).

Für die Berücksichtigung der Irreführung durch Berühmung staatlicher Trägerschaft schon im Eintragungsverfahren spricht auch der Gedanke des § 8 Abs. 2 Nr. 6 [X.] sowie des Art. 7 Abs. 1 lit. h [X.], staatliche Hoheitszeichen vom Markenschutz auszuschließen, wenn kein Berechtigungsnachweis (§ 8 Abs. 4 S. 2 [X.], Art. 6ter Abs. 8 [X.]) vorliegt. Die strenge Regelung in § 8 Abs. 2 Nr. 6 [X.] umfasst auch „andere staatliche Hoheitszeichen im In- und Ausland“, also [X.], die der Selbstdarstellung des Staates dienen, [X.] haben, die Würde eines Staates erkennbar machen ([X.], [X.]. v. 1.2.2005 - 33 W (pat) 342/01, BeckRS 2009, 15055 - Kampfschwimmer; [X.]H GRUR 2010, 45 Rn. 40 - American Clothing Associates).

Darüber hinaus kann die Anmelderin auch aus den von ihr zitierten Voreintragungen keinen Anspruch auf Eintragung der vorliegenden Markenanmeldung herleiten.

Es verbietet sich eine pauschale Betrachtungsweise, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten zu beurteilen ist.

Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist außerdem keine Ermessens- sondern eine Rechtsfrage, und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken führen daher nicht zu einem Anspruch auf Eintragung ([X.]H GRUR 2009, 667, 668 Rn. 18 - Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und Schwabenpost). Die Markenstelle hat sich auch mit dem Einwand ausreichend auseinandergesetzt und gezeigt, dass entsprechende Zeichen ebenfalls nicht eingetragen wurden.

Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 [X.]) besteht kein Anlass, da sich die Markenstelle mit dem Einwand der Voreintragungen auseinandergesetzt und die Anmelderin auf entsprechende Schutzversagungen sowie den [X.]uss des Senats „[X.]er Staatsballett“ hingewiesen hat.

Die Rechtsbeschwerde ist zu der bisher nicht höchstrichterlich entschiedenen Frage, inwieweit eine Berühmung staatlicher Trägerschaft bereits im Eintragungsverfahren nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] geprüft werden kann, zuzulassen (§ 83 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 574 ZPO).