Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 9 AZR 44/09

Die Parteien streiten über die persönliche Haftung der beiden Beklagten für ein nicht gesichertes Wertguthaben aus einem [X.].

Der 1947 geborene Kläger war seit 1970 Arbeitnehmer der [X.](Arbeitgeberin). Die Arbeitgeberin war ein metallverarbeitendes Unternehmen mit rund 350 Arbeitnehmern. Der Beklagte zu 1. war seit Mai 2000 Mitgeschäftsführer der Arbeitgeberin. Er war zuständig für den Bereich Vertrieb und Entwicklung. Der Beklagte zu 2. war von April 2000 bis 23. September 2005 zum Mitgeschäftsführer der Arbeitgeberin bestellt. Er war zuständig für den Bereich Technik. Bis zum [X.] 2004 war Herr U weiterer Mitgeschäftsführer, der [X.]. für das Personalwesen zuständig war. Der Mitgeschäftsführer T übernahm nach dem Ausscheiden von [X.] ab Dezember 2004 dessen Aufgaben. Auf [X.] unterhalb der Geschäftsführung war der Personalleiter V, der Streithelfer der beiden Beklagten, für Personalangelegenheiten zuständig. Dessen Aufgaben übernahm Ende 2004 der Prokurist W. Die [X.] wurde durch zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt waren.

Die Arbeitgeberin traf keine Maßnahmen zur Insolvenzsicherung. Sie bildete in den Jahresbilanzen lediglich Rückstellungen für Arbeitnehmer, mit denen Altersteilzeitarbeitsverträge im Blockmodell geschlossen worden waren. Die Bilanz für das [X.] enthielt [X.] einen Rückstellungsbetrag von 193.993,33 Euro für sechs Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin wies die Insolvenzsicherung gegenüber dem Kläger nicht nach, insbesondere nicht in den monatlichen Verdienstabrechnungen.

Der Beklagte zu 1. erfuhr im November 2006 vom vorläufigen Insolvenzverwalter der Arbeitgeberin, dass diese mit dem Kläger einen [X.] geschlossen hatte. Der Beklagte zu 2. erlangte von dem Vertrag nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer Ende 2006 Kenntnis.

Am 29. Jan[X.]r 2007 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter hatte dem Kläger schon unter dem 30. November 2006 mitgeteilt, dass sein bisheriges Wertguthaben nicht ausreichend gesichert sei.

Die [X.], die Streithelferin des [X.], übernahm mit Wirkung vom 1. Febr[X.]r 2007 Teile des Betriebs der Arbeitgeberin, [X.]. auch die Abteilung, in der der Kläger beschäftigt gewesen war. Die [X.] zahlte das Altersteilzeitentgelt des [X.] in den ersten sieben Monaten der Freistellungsphase.

Der Kläger hat behauptet, ihm sei bereits durch den [X.] vorgespiegelt worden, dass eine ordnungsgemäße Insolvenzsicherung durchgeführt werde. Der Betriebsrat sei beim Abschluss der Betriebsvereinbarung in gleicher Weise getäuscht worden. Der Kläger meint, eine interne Aufgabenverteilung in der Geschäftsführung sei nicht geeignet, die Beklagten als im Außenverhältnis verantwortliche Geschäftsführer zu entlasten. Die Beklagten hafteten jedenfalls persönlich aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a [X.] in der vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003(aF) für den Schaden, der ihm durch die unterbliebene Insolvenzsicherung entstanden sei. § 8a Abs. 1 [X.] aF sei ein Schutzgesetz, das im Unterschied zum früheren § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) allein den Arbeitgeber verpflichte. Die Beklagten hätten diese Schutzvorschrift schuldhaft verletzt.

Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu 2. durch Versäumnisteilurteil vom 12. Juli 2007 verurteilt, an den Kläger ab September 2007 am jeweils letzten [X.] 1.322,14 Euro brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils seit dem fünften Tag des Folgemonats bis einschließlich Jan[X.]r 2010 zu zahlen. Der Beklagte zu 2. hat gegen das Versäumnisteilurteil fristgerecht Einspruch erhoben. Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisteilurteil aufgehoben und die Klage gegen die beiden Beklagten insgesamt abgewiesen.

Die Beklagten und ihr Streithelfer haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie sind der Ansicht, sie hafteten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt persönlich für die unterbliebene Sicherung des [X.]. § 8a [X.] aF sei kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB. Sie hätten auch nicht schuldhaft gehandelt. Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden iSv. § 254 Abs. 2 BGB, weil er seine Rechte aus § 8a Abs. 3 und 4 [X.] aF nicht ausgeübt habe.

Die Revision ist unbegründet.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

I. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eine „Wertguthabenvereinbarung“ liegt nach § 7b Nr. 3 SGB IV ua. dann vor, wenn Arbeitsentgelt in das Wertguthaben eingebracht wird, um es für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu entnehmen. In einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis, das im Blockmodell durchgeführt wird, ist das Wertguthaben das während der Arbeitsphase nicht ausgezahlte Bruttoarbeitsentgelt([X.] 16. August 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3).

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht.

1. Für eine Klage auf Feststellung der deliktischen Verpflichtung eines Schädigers ist schon dann ein Feststellungsinteresse anzunehmen, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang des Schadens sowie der Zeitpunkt seines Eintritts noch unsicher sind. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts genügt([X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] 121, 182).

2. Diese Erfordernisse sind gewahrt. Vor dem Ende des Insolvenzverfahrens steht nicht fest, in welcher Höhe Ansprüche des [X.] erfüllt werden. Das vor Insolvenzeröffnung erarbeitete Wertguthaben wird nach § 108 Abs. 2 [X.] in der bis 30. Juni 2007 geltenden Fassung vom 19. Juli 1996 nur als Insolvenzforderung berichtigt(vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] 121, 182).

B. Die Klage ist unbegründet. Die [X.] haften als frühere Mitgeschäftsführer der Arbeitgeberin nicht für die unterbliebene Insolvenzsicherung.

I. Geschäftsführer einer GmbH haften grundsätzlich nicht persönlich. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. GmbH-Geschäftsführer trifft nur ausnahmsweise eine Eigenhaftung, wenn es einen besonderen Haftungsgrund gibt([X.] Rspr., vgl. zB [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 21 mwN, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; [X.] 24. November 2005 - 8 [X.] - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 2).

II. Im Streitfall besteht kein solcher besonderer Haftungsgrund.

1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch gegen die [X.].

a) Ein Anspruch aufgrund ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Vereinbarung scheidet aus. Der Kläger beruft sich nicht darauf, die [X.] selbst hätten ihm gegenüber erklärt oder zumindest den Anschein erweckt, sie hafteten abweichend von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in § 13 Abs. 2 GmbHG persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis(vgl. nur [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.] 121, 182). Die [X.] unterzeichneten den [X.] vom 20. August 2004 weder selbst, noch waren sie in die Vertragsverhandlungen zwischen ihrem Streithelfer, dem damaligen Personalleiter V, und dem Kläger eingebunden. Der Beklagte zu 1. erfuhr erst im November 2006 von dem [X.] mit dem Kläger. Der Beklagte zu 2. erlangte Ende 2006 Kenntnis von dem Vertrag.

b) Die [X.] haften auch nicht persönlich aufgrund einer [X.] aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.

aa) Werden Vertragsverhandlungen von einem Vertreter geführt, richten sich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen nach §§ 164, 278 BGB regelmäßig gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter. Vertreter haften grundsätzlich nur aus Delikt([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 21 mwN, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5). Ein Vertreter haftet lediglich ausnahmsweise persönlich wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat ([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 22 mwN, aaO).

[X.]) Der Kläger behauptet keine derartigen außergewöhnlichen Umstände. Er macht schon nicht geltend, dass die [X.] die Vertragsverhandlungen geführt hätten.

cc) Eine vertragliche Eigenhaftung der [X.] käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der Kläger im Zuge des Abschlusses des [X.]s im August 2004 nicht ausreichend deutlich über die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin aufgeklärt worden sein sollte. Eine Schadensersatzpflicht träfe nicht die [X.], sondern die von ihnen vertretene Arbeitgeberin. Der Kläger hat nicht behauptet, die [X.] hätten in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen über den [X.] oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst(vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] 121, 182). Der Kläger beruft sich auch nicht darauf, er sei aufgrund seines Vertrauens in die Person eines der [X.] oder beider Beklagter davon ausgegangen, dass seine im Altersteilzeitarbeitsverhältnis erworbenen Ansprüche von der Arbeitgeberin erfüllt würden.

2. Die [X.] haften nicht deliktisch für die unterbliebene Sicherung des [X.].

a) Der Kläger stützt sich nicht auf Tatsachen, die auf einen zumindest bedingten Vorsatz der [X.] für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB hindeuten(zu den Voraussetzungen des § 826 BGB näher [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 24 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

b) Eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Ein Wertguthaben ist kein sonstiges Recht iSv. § 823 Abs. 1 BGB(für die [X.] Rspr. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 27 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; grundlegend 16. August 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3).

c) Die [X.] haben kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB verletzt.

aa) Der Kläger beruft sich nicht auf Handlungen der [X.], die die Straftatbestände des Betrugs oder der Untreue ausfüllen. Die [X.] haften deshalb nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB(zu den Voraussetzungen einer solchen Haftung zB [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 31 ff. und 36 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(1) Der Kläger hat keine Täuschungshandlung iSv. § 263 Abs. 1 StGB dargelegt, die den [X.] zuzurechnen wäre.

(2) Auch die Voraussetzungen der Untreue in der Ausprägung des sog. [X.](§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) sind nach dem Vortrag des [X.] nicht erfüllt.

(a) Der Treubruchstatbestand knüpft nicht an eine formale Stellung des [X.] zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht an, wenn ihr ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Die nötige [X.]spflicht verlangt eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem fremden Vermögen, die über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und allein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinausgeht. Die [X.] darf sich nicht nur als „beiläufige“ Pflicht darstellen. Sie muss idR Geschäftsbesorgungscharakter haben(vgl. [X.] 57. Aufl. § 266 Rn. 33, 36 und 38 mwN).

(b) Der [X.] kann unterstellen, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 8a Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, das Wertguthaben mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, eine gesetzlich angeordnete treuhänderische Geschäftsbesorgungspflicht ist(dagegen [X.] NZS 2004, 561, 567; [X.]/[X.]. 13. Aufl. § 81 Rn. 11; [X.] Die Pflicht zur Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten (Zeitwertkonten) S. 122; dafür [X.] Der gesetzliche Insolvenzschutz von [X.] und die Haftung von [X.] gegenüber Arbeitnehmern S. 169 f., sofern der Arbeitgeber das Sicherungsmodell bestimmen kann). Selbst wenn die Arbeitgeberin diese Pflicht durch die unterlassene Insolvenzsicherung des in der Arbeitsphase aufgebauten [X.] in rechtswidriger Weise verletzt haben sollte, sind Tatsachen, die auf einen zumindest bedingten Vorsatz der [X.] schließen lassen, nicht festgestellt. Die unangegriffenen Feststellungen des [X.] sind für den [X.] bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

(aa) Der Eventualvorsatz muss die Pflichtenstellung des [X.], die bestehende [X.]spflicht und die Vermögensschädigung oder die schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung umfassen(vgl. etwa Fischer § 266 Rn. 171 mwN). Der Handelnde muss die konkrete Gefahr erkannt und ihre Realisierung zudem gebilligt haben, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem unerwünschten Erfolgseintritt abfindet (vgl. [X.] April 2008 - 5 [X.] - Rn. 31, [X.]St 52, 182, sog. kognitives und voluntatives Element des bedingten Vorsatzes im Fall des [X.]).

([X.]) Der Kläger hat nicht vorgebracht, dass die [X.] die Möglichkeit der Schädigung oder konkreten Gefährdung seines Vermögens erkannt hätten. Er hat nicht dargelegt, ab welchem Zeitpunkt die Insolvenz und damit eine konkrete Vermögensgefährdung aus seiner Sicht drohte. Die [X.] waren nicht mit Personalangelegenheiten befas[X.] Sie wussten nach den Feststellungen des [X.] erst kurz vor der Insolvenzeröffnung am 29. Januar 2007 um den Abschluss des [X.]s mit dem Kläger. Solange die [X.] nicht erkannten, dass dem Kläger ein Schaden entstehen konnte, kam bedingt vorsätzliches Handeln schon aus sog. kognitiven Gründen nicht in Betracht(vgl. zu der für den Treubruchstatbestand aus Gründen des Analogieverbots in Art. 103 Abs. 2 GG notwendigen Abgrenzung der konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung von der bloßen abstrakten Gefährdungslage und zum entsprechenden bedingten Vorsatz [X.] 10. März 2009 - 2 BvR 1980/07 - Rn. 23 ff., 28 ff. und 41, NJW 2009, 2370). Die [X.] nahmen die konkrete Vermögensgefährdung für den Fall ihres Eintritts erst recht nicht billigend in Kauf (sog. voluntatives Element des bedingten Vorsatzes).

[X.]) Die [X.] haften schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, obwohl die Arbeitgeberin des [X.] die gebotene Insolvenzsicherung unterließ. Nach § 8a Abs. 1 [X.] aF war der Arbeitgeber verpflichtet, das Wertguthaben einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, wenn eine Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit iSv. § 2 Abs. 2 [X.] zum Aufbau eines [X.] führte, das den Betrag des Dreifachen des [X.] nach § 6 Abs. 1 [X.] einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag überstieg.

(1) Auf den Streitfall ist § 8a [X.] aF anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des [X.]s am 20. August 2004. Zu diesem Zeitpunkt galt § 8a [X.] aF.

(2) § 8a [X.] aF ist kein besonderer Haftungsgrund für die sog. Durchgriffshaftung eines GmbH-Geschäftsführers.

(a) Der durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003(BGBl. I S. 2848) mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in das Altersteilzeitgesetz eingefügte § 8a [X.] aF ging über § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) hinaus.

(aa) § 8a [X.] aF begründete eine unmittelbare Verpflichtung des Arbeitgebers, das Wertguthaben gegen seine Zahlungsunfähigkeit abzusichern([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 43, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 47, [X.] 116, 293).

([X.]) § 7d Abs. 1 SGB IV aF bestimmte im Unterschied dazu nur, dass die Vertragsparteien unter bestimmten Voraussetzungen im Rahmen ihrer Vereinbarungen nach § 7 Abs. 1a SGB IV aF Vorkehrungen trafen, die der Erfüllung der Wertguthaben einschließlich des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienten. Die Pflicht zur Sicherung des [X.] wurde damit beiden Vertragsparteien und nicht nur dem Arbeitgeber auferlegt. Der [X.] hat daraus geschlossen, dass § 7d Abs. 1 SGB IV aF die Verantwortung für den Insolvenzschutz nicht klar einem bestimmten Adressaten zuweise. Eine individuelle Haftung des Geschäftsführers scheide aus. § 7d Abs. 1 SGB IV aF sei kein Schutzgesetz, weil auch der Arbeitnehmer verpflichtet sei, an seinem Schutz mitzuwirken(vgl. zuletzt [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 19 f., [X.] 121, 182; grundlegend 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 43 und 45, [X.] 116, 293; ablehnend [X.] [X.] 7/2007 [X.]. 3 zu [X.]; derselbe in [X.] 2009 Wertguthaben/Zeitguthaben Rn. 31).

(b) § 8a Abs. 1 [X.] aF ist im Verhältnis zum Arbeitgeber Schutzgesetz. Die Vorschrift begründet jedoch keine sog. Durchgriffshaftung von gesetzlichen Vertretern juristischer Personen. Für organschaftliche Vertreter fehlt der erforderliche besondere Haftungsgrund. § 8a Abs. 1 [X.] aF ist ihnen gegenüber kein Schutzgesetz. Die gesetzlichen Vertreter sind keine Normadressaten(ebenso zB [X.] 26. September 2008 - 10 [X.]/08 - juris Rn. 35 ff. [vgl. auch das [X.]surteil vom 23. Februar 2010 - 9 [X.] - zu der dagegen gerichteten Revision]; [X.] 14/2007 [X.]. 1 zu D; [X.] RdA 2005, 295, 300; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 8a [X.] Rn. 8; [X.]/Stindt/[X.]. § 8a [X.] Rn. 7; [X.]/[X.] § 81 Rn. 11; aA etwa Küttner/[X.] 2009 Altersteilzeit Rn. 15; [X.], 226, 240).

(aa) Eine GmbH haftet als Arbeitgeberin für Schäden durch Verstöße gegen gesetzliche Gebote oder Verbote wegen der gesetzlichen Haftungsbeschränkung nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung ihrer organschaftlichen Vertreter sieht § 13 Abs. 2 GmbHG nicht vor. Dieses gesellschaftsrechtlich eingeschränkte Haftungssystem kann der Gesetzgeber erweitern. Solche Erweiterungen sind zB die strafrechtlichen und bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeiten von [X.] nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG(vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 41, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

([X.]) § 8a Abs. 1 [X.] aF erweiterte die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung nicht in dieser Weise. Die Norm erlaubte keinen Durchgriff auf organschaftliche Vertreter.

([X.]) Der Wortlaut des § 8a Abs. 1 [X.] aF, der eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Insolvenzsicherung des [X.] begründet, zeigt das gesetzgeberische Ziel, die Rechte des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu stärken. § 8a Abs. 1 [X.] aF geht mit der Verpflichtung des Arbeitgebers über die zuvor geltende Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV aF hinaus. Der Gesetzeszweck der besonderen Insolvenzsicherung von Wertguthaben im Altersteilzeitgesetz wird von der Begründung des Gesetzentwurfs betont. Für den Bereich der Altersteilzeit sollte im Altersteilzeitgesetz eine spezielle adäquate Insolvenzsicherung gesetzlich vorgeschrieben werden. Bisher sei nicht immer sichergestellt, dass die durch Vorarbeit der Arbeitnehmer in der letzten Phase ihres Erwerbslebens entstandenen Wertguthaben im Insolvenzfall ausreichend geschützt seien(vgl. BT-Drucks. 15/1515 S. 75).

([X.]b) Das gesetzgeberische Ziel verstärkten Schutzes des Arbeitnehmers in [X.] gegenüber dem Arbeitgeber zeigt sich auch im Zusammenspiel der in § 8a [X.] aF getroffenen unterschiedlichen Regelungen. § 8a Abs. 2 [X.] aF verbietet dem Arbeitgeber die Anrechnung bestimmter Leistungen und bestimmt damit das Ausmaß der Absicherung(BT-Drucks. 15/1515 S. 134 f.). Nach § 8a Abs. 3 Satz 1 [X.] aF hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des [X.] ergriffenen Maßnahmen mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Der Arbeitnehmer soll überprüfen können, ob die Angaben des Arbeitgebers richtig sind (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 8a Abs. 3 [X.] aF nicht nach oder sind die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet und weist er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung in Textform nach, kann der Arbeitnehmer nach § 8a Abs. 4 Satz 1 [X.] aF verlangen, dass Sicherheit in Höhe des bestehenden [X.] geleistet wird. Dem Arbeitnehmer wird damit ein gesetzlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden [X.] gegen seinen Arbeitgeber eingeräumt (BT-Drucks. 15/1515 S. 135).

([X.]) Die gestärkte Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bezieht organschaftliche Vertreter nicht ein. Auf einen Durchgriff lassen auch keine Straftatbestände oder [X.] schließen. Ein solcher klarer gesetzlicher Anhaltspunkt für einen besonderen Haftungsgrund ist unabdingbar, um eine ausnahmsweise Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers entgegen der Regel der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung nach § 13 Abs. 2 GmbHG zu begründen.

(ddd) Der Sinn der Insolvenzsicherung reicht nicht aus, um eine persönliche Geschäftsführerhaftung herzuleiten(aA [X.], 226, 240). Der organschaftliche Vertreter muss als Adressat einer gesetzlich erweiterten Haftung erkennen können, welchem Risiko er persönlich ausgesetzt i[X.] Das trifft auf die Regelungen in § 8a [X.] aF nicht zu. Auch die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis auf eine Eigenhaftung (vgl. [X.] S. 168).

([X.]) § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV in der am 1. Januar 2009 in [X.] getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 und der [X.] vom 12. November 2009 zeigt, dass sich der Gesetzgeber des Problems der Durchgriffshaftung bewusst i[X.] Danach haften die organschaftlichen Vertreter des Arbeitgebers gesamtschuldnerisch für den Schaden der Verringerung oder des Verlusts des [X.], wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit i[X.] Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. [X.] nF findet § 7e SGB IV in der erstmals am 1. Januar 2009 in [X.] getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 - inzwischen ersetzt durch die am 1. September 2009 in [X.] getretene Fassung vom 12. November 2009 - keine Anwendung. Der [X.] braucht hier jedoch nicht darüber zu entscheiden, ob diese Bestimmung nur auf den spezialgesetzlichen Vorrang der Regelungen des § 8a [X.] nF im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber hinweist oder auch die Durchgriffshaftung des organschaftlichen Vertreters nach § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV ausschließt. Die in § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV getroffene Regelung zeigt jedenfalls, dass der Gesetzgeber erst seit 1. Januar 2009 den [X.] für eine Eigenhaftung im allgemeinen Insolvenzschutz für Wertguthaben zum Ausdruck gebracht hat(ähnlich [X.] 26. September 2008 - 10 [X.]/08 - juris Rn. 37 f. [vgl. auch das [X.]surteil vom 23. Februar 2010 - 9 [X.] - zu der gegen die Berufungsentscheidung gerichteten Revision]).

(fff) Arbeitnehmer in [X.] waren während der Geltung des § 8a [X.] aF im Störfall der Insolvenz nicht schutzlos. Der Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung der Insolvenzsicherungspflicht war in der Insolvenz zwar wirtschaftlich ebenso wertlos wie der Anspruch auf Arbeitsentgelt([X.]/[X.] § 8a [X.] Rn. 7; [X.], 226, 240). Arbeitnehmer in [X.] hatten aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 8a Abs. 4 Satz 1 [X.] aF einen klagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden [X.] gegenüber ihrem Arbeitgeber (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Sie hatten außerdem das Recht, ihre Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten und den Arbeitgeber damit in Annahmeverzug zu setzen, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 298 BGB (ebenso [X.]/[X.] § 8a [X.] Rn. 7).

cc) Ein Anspruch des [X.] gegen die [X.] aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a [X.] aF kann nicht aus einer Garantenstellung hergeleitet werden. Das gilt selbst dann, wenn die [X.] als gesetzliche Vertreter der Arbeitgeberin Organisations- oder Verkehrssicherungspflichten verletzt haben sollten(vgl. dazu [X.] S. 109 f.).

(1) Eine Garantenstellung, die für den organschaftlichen Vertreter eine Handlungspflicht begründet, kommt nur in Betracht, wenn das Unterlassen des Vertreters kausal für die Rechtsgutsverletzung oder den Schadenseintritt i[X.] Der organschaftliche Vertreter muss zudem in eigener Person alle Voraussetzungen für den deliktischen Haftungstatbestand erfüllen, wenn keine weitergehende Zurechnungsnorm eingreift.

(2) Diese Erfordernisse sind im Streitfall nicht gewahrt.

(a) Der [X.] verlangt für eine deliktische Eigenhaftung des gesetzlichen Vertreters aus dem hier jedenfalls nicht verwirklichten § 823 Abs. 1 BGB die Verantwortung des Vertreters aus der mit seinem Geschäftsbereich verbundenen [X.] zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer Schutzgüter. Die [X.] muss sich gerade auf den Schutz absoluter Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB beziehen(vgl. zB [X.] 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - zu II 3 und III der Gründe, NJW 1996, 1535; 12. März 1990 - II ZR 179/89 - zu II 2 der Gründe, [X.]Z 110, 323; 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88 - zu II 3 a aa der Gründe, [X.]Z 109, 297). Besteht eine [X.] und verletzt das Unterlassen des gesetzlichen Vertreters ein absolutes Recht, erfüllt der organschaftliche Vertreter bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten selbst die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB. § 823 Abs. 1 BGB richtet sich an jedermann.

(b) § 823 Abs. 2 BGB wendet sich demgegenüber nicht an jedermann, sondern nur an den, der ein Schutzgesetz verletzt. Soll ein Schutzgesetz verletzt sein, müssen in der Person des organschaftlichen Vertreters der juristischen Person alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, wenn keine darüber hinausgehende gesetzliche Zurechnungsnorm eingreift. Aus den Entscheidungen des [X.]s vom 5. Dezember 2008 (- V ZR 144/07 - Rn. 12, NJW 2009, 673), 11. Juli 2006 (- VI ZR 340/04 - Rn. 12 f., NJW-RR 2006, 1713) und 21. April 2005 (- III ZR 238/03 - zu II 5 der Gründe, NJW 2005, 2703) ergibt sich nichts anderes. Die Verletzung der dort untersuchten Schutzgesetze war entweder eine Ordnungswidrigkeit oder sie verwirklichte einen Straftatbestand. Zurechnungsnormen waren § 9 Abs. 1 OWiG oder § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

dd) Besondere Umstände, die es im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn lediglich die Arbeitgeberin für die unterbliebene Insolvenzsicherung haftet und nicht auch die [X.] als frühere Geschäftsführer der Arbeitgeberin, sind weder dargelegt noch ersichtlich(vgl. zu möglichem Rechtsmissbrauch [X.] 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 50 mwN, [X.] 116, 293).

3. Der [X.] hat nicht darüber zu entscheiden, ob den Kläger ein Mitverschulden iSv. § 254 Abs. 2 BGB trifft, weil der Kläger das von § 8a Abs. 4 [X.] aF vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat(vgl. dazu [X.], 226, 240). Für eine Eigenhaftung der [X.] besteht bereits kein besonderer Haftungsgrund.