Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.03.2013, Az. V ZR 31/12

In den 1950er Jahren sollte das [X.]            ([X.]) zu Wohnzwecken bebaut werden. Die dortigen Eigentümer waren zu einem Verkauf ihrer Grundstücke nicht bereit. Sie übertrugen deshalb ihre Flächen zunächst an die [X.] zur Förderung des [X.] mbH (im Folgenden: Treuhand), einem Tochterunternehmen des [X.] (im Folgenden: Verband). Die Treuhand sollte neue Grundstücke bilden, an etlichen von ihnen jeweils einzelnen Wohnungsbauunternehmen Erbbaurechte bestellen und sodann diese neuen Grundstücke den ursprünglichen Eigentümern übereignen. Die dafür erforderlichen Vertragstexte wurden von der Treuhand erstellt und jeweils inhaltsgleich gegenüber allen beteiligten Grundstückseigentümern und Wohnungsbauunternehmen eingesetzt.

Im Rahmen dieses Projekts übertrug der Rechtsvorgänger der [X.] sein Grundstück mit notariellem Vertrag vom 6. Mai 1959 auf die Treuhand. Darin waren die Bedingungen des auf die Dauer von 99 Jahren abzuschließenden [X.] vorgegeben; auch wurde die Treuhand zur Rückübertragung eines gleichwertigen Grundstücks verpflichtet. In § 4 des abzuschließenden [X.] heißt es:

Einen entsprechenden Erbbaurechtsvertrag schloss die Treuhand mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14. August 1964. Das mit diesem Erbbaurecht belastete Grundstück wurde anschließend an den Rechtsvorgänger der [X.] aufgelassen; dessen Eintragung als Eigentümer erfolgte am 16. März 1965.

In der Folgezeit fanden etwa alle fünf bis acht Jahre Gespräche zwischen den Grundstückseigentümern und den Wohnungsbauunternehmen über die Erhöhung des [X.] statt. Dabei bestätigten die Grundstückseigentümer zwischen August 1973 und April 2001 mehrfach, von ihrem [X.] - letztmalig bis zum 1. April 2006 - keinen Gebrauch zu machen.

[X.] „behielten“ sich die [X.] als Gesamtrechtsnachfolger des früheren Grundstückseigentümers gegenüber der Klägerin als im Wege der Verschmelzung entstandener Gesamtrechtsnachfolgerin der früheren Erbbauberechtigten die Annahme des in dem Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Kaufangebots „vor“. Mit notarieller Erklärung vom 16. Dezember 2008 nahmen sie das Angebot an. Nachdem sie der Klägerin die Vertragsannahmeerklärung zugestellt hatten, forderte die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 13. Januar 2009 und 17. Februar 2009 die [X.] unter Fristsetzung zu der Erklärung auf, dass Rechte aus der Urkunde nicht hergeleitet würden. Dies verweigerten die [X.] und verlangten einen Kaufpreis von 2.554.400 €.

Die Klägerin will die Feststellung erreichen, dass durch die Annahmeerklärung der [X.] kein Kaufvertrag zustande gekommen ist, hilfsweise, dass das Kaufangebot bei Beurkundung der Annahmeerklärung nicht mehr wirksam war; darüber hinaus verlangt sie die Verurteilung der [X.] zur Erstattung von 14.404,71 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das [X.] hat der Feststellungsklage im Hauptantrag stattgegeben und die Zahlungsklage ebenso abgewiesen wie die Widerklage, mit der die [X.] die Feststellung erreichen wollten, dass sie anstelle der [X.] [X.] geworden sind. Die Berufung der [X.] zu 1 und 2, die von den übrigen [X.] „bevollmächtigt“ sind, hat das [X.] ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Klägerin.

Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision wollen die [X.] zu 1 und 2 die vollständige Abweisung der Klage erreichen; ihren [X.] verfolgen sie nicht weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels und verfolgt im Wege der [X.], deren Zurückweisung die [X.] zu 1 und 2 beantragen, ihre Zahlungsklage weiter.

Das Berufungsgericht lässt offen, ob das Kaufangebot aufgrund der langfristigen Bindung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist. Es sei jedenfalls nach dem Recht der [X.] unwirksam, weil es die Klägerin unangemessen benachteilige. Daran ändere nichts, dass die [X.]hand, die die Klausel vorformuliert habe, eher zum Lager der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehört habe. Da die Beklagten ein Recht aus dieser Klausel herleiten wollten, müssten sie sich dieselben Einwendungen entgegenhalten lassen wie die Verwenderin.

Die Klägerin könne jedoch keinen Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Dass den Beklagten der von ihnen geforderte Kaufpreis nicht zustehe, habe sich erst in dem Rechtsstreit klären lassen. Daher falle ihnen hinsichtlich der Verfolgung ihres [X.] kein Verschulden zur Last.

Das hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.

A. Revision der Beklagten zu 1 und 2:

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des [X.] lässt sich nicht ausschließen, dass mit der Annahmeerklärung der Beklagten ein wirksamer Grundstückskaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass es für das Zustandekommen des Kaufvertrags nicht darauf ankommt, ob die Beklagten anstelle der [X.]hand in deren schuldrechtliche Position in dem Er[X.]aurechtsvertrag vom 14. August 1964 eingetreten sind. Denn das Kaufangebot richtete sich von vornherein an den jeweiligen Grundstückseigentümer, ohne zwingend an die schuldrechtliche Vertragsnachfolge anzuknüpfen. Das ergibt sich aus der von dem Wortlaut des Angebots ausgehenden Auslegung durch das Berufungsgericht, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist und von der Revision auch nicht angegriffen wird. Gegen die grundsätzliche Zulässigkeit eines solchen Angebots bestehen keine rechtlichen Bedenken ([X.][X.], 6. Aufl., § 145 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.] [2010], § 145 Rn. 19, 35).

2. Mit Erfolg rügen die Beklagten jedoch, dass das Berufungsgericht unter Übergehen ihres Vortrags zu den Umständen des [X.] und der Vertragsgestaltung durch die [X.]hand zu der Annahme gelangt ist, dass die [X.]hand der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Kaufangebotsklausel in dem Er[X.]aurechtsvertrag gestellt hat.

a) Das Kaufangebot ist nach den Feststellungen des [X.] von bzw. im Auftrag der [X.]hand sowohl in die von ihr mit sieben anderen Grundstückseigentümern geschlossenen Kaufverträge - dort in der jeweiligen Anlage II - als auch in die zwischen ihr und anderen Wohnungsbaugesellschaften geschlossenen Er[X.]aurechtsverträge - dort jeweils in § 4 Abs. 1 - aufgenommen worden. Es handelt sich somit um eine formularmäßige Einzelabrede mit einem für Allgemeine Geschäftsbedingungen typischen Gepräge, die auch in der hier maßgeblichen Zeit vor dem Inkrafttreten des [X.] den dafür geltenden Rechtsgrundsätzen unterlag (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 1979 - [X.], [X.], 15, 20). Es kann deshalb - in einer jetzt den Maßstäben der §§ 305c, 307 [X.] bzw. früher der §§ 3, 9 [X.] vergleichbaren Weise - gemäß § 242 [X.] das Erfordernis einer Inhaltskontrolle durch das Revisionsgericht bestehen ([X.], Urteil vom 17. Mai 1991 - [X.], [X.], 338, 340).

b) Der Weg zu einer solchen Inhaltskontrolle ist gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] allerdings nur eröffnet, wenn die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei die [X.] bei Vertragsschluss gestellt hat. Nichts anderes gilt für die hier maßgebliche Rechtslage vor dem Inkrafttreten der §§ 305 ff. [X.] und des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 1980 - [X.], [X.], 1574, 1575).

c) Als Verwender ist derjenige anzusehen, auf dessen Veranlassung die Einbeziehung der [X.] in den Vertrag zurückgeht (siehe nur [X.], Beschluss vom 22. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 39 Rn. 3; Urteil vom 24. Mai 1995 - [X.], [X.]Z 130, 50, 57 f.). Sind [X.]n von einem [X.] formuliert, ist entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss; maßgebend ist dabei der Zweck der [X.], die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern ([X.], Urteil vom 30. Juni 1994 - [X.], [X.]Z 126, 326, 332 mwN). Eine solche Zurechnung kann zu Lasten derjenigen Vertragspartei erfolgen, die den [X.] vorab mit der Formulierung der Vertragsklausel beauftragt hatte, und auf dessen Veranlassung die Klausel später in die Verträge aufgenommen wurde ([X.], Urteil vom 20. März 1985 - [X.], NJW 1985, 2477). Bei Bedingungen, die von einem neutralen [X.] formuliert worden sind, kann eine Zurechnung zu Lasten einer der Vertragsparteien ganz entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 1992 - [X.], [X.], 2817; im Ergebnis offen lassend: [X.], Beschluss vom 22. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 39).

d) Nach diesen Maßstäben gilt hier Folgendes:

aa) Nach den Feststellungen des [X.] wurden alle Vertragstexte des Gesamtprojekts von bzw. im Auftrag der [X.]hand formuliert. Das Kaufangebot ist in dem Er[X.]aurechtsvertrag vom 14. August 1964 enthalten, der zwischen der [X.]hand und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossen wurde. Bei rein formaler Betrachtung ist die [X.]hand als Verwenderin anzusehen; die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat die Klausel von der [X.]hand gestellt bekommen. Durch den Übergang des [X.]  auf die Beklagtenseite hat sich daran nichts geändert.

[X.]) Bei dieser Betrachtung bleibt jedoch unberücksichtigt, dass sich die Rolle der [X.]hand im Rahmen des Gesamtprojekts letztlich nicht auf eine eigene Vertragsbeteiligung, sondern auf eine Vermittlung zwischen den Grundstückseigentümern und den Wohnungsbauunternehmen richtete. Eigene Interessen verfolgte die [X.]hand lediglich dahingehend, ihrer Aufgabe als Landbeschafferin für Zwecke des [X.] Wohnungsbaus gerecht zu werden. Sie sollte und wollte nicht endgültig Grundstückseigentümerin, Er[X.]aurechtsverpflichtete und Verkaufsberechtigte werden, sondern nur vorübergehend. Die Vor- und Nachteile aus den [X.] sollten nicht sie, sondern die Wohnungsbauunternehmen und die Grundstückseigentümer treffen.

cc) Damit hängt die Antwort auf die Frage, wer als Verwender der [X.] anzusehen ist, davon ab, wie es im Einzelnen zu der Beteiligung der [X.]hand gekommen ist. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem formalen Ausgangspunkt konsequent - keine Feststellungen getroffen. Insoweit bestehen folgende Möglichkeiten:

(1) Wenn die [X.]hand auf eigene Initiative bzw. auf Initiative des [X.] in dem betreffenden Gebiet zunächst „auf Vorrat“ beschafft hat, ohne dass im Zeitpunkt der [X.] im Jahr 1959 schon feststand, welche Wohnungsbauunternehmen an dem Projekt beteiligt werden sollten, und die Rechtsvorgängerin der Klägerin erst später aus einer unbestimmten Zahl potentieller Bewerber ausgewählt wurde und zu dem Projekt hinzugekommen ist, ginge die Rolle der [X.]hand über die bloße Vermittlung zwischen den beiden „Lagern“ der Grundstückseigentümer einerseits und bereits feststehender Wohnungsbauunternehmen andererseits hinaus. Dann wäre die [X.]hand nicht nur formale, sondern „echte“ Vertragsbeteiligte gewesen. In diesem Fall wäre der Rechtsvorgängerin der Klägerin von ihrer Vertragspartnerin, der [X.]hand, die Klausel gestellt worden. Unerheblich ist, ob die anfangs noch nicht feststehenden Wohnungsbauunternehmen nur aus dem Kreis der Verbandsmitglieder oder auch auf dem freien Markt aller interessierten Unternehmen ausgewählt werden sollten. Denn auch die Mitglieder eines Verbands können ihm bzw. der von ihm eingesetzten [X.]hand gegenüber schutzbedürftig sein.

(2) Anders liegt es hingegen, wenn - wie die Beklagten ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils vorgetragen haben - die Rechtsvorgängerin der Klägerin die [X.]hand vorab mit der Beschaffung von [X.] in dem Gebiet beauftragt hat. In diesem Fall hätte sich die Rolle der [X.]hand auf die bloße Vermittlung zwischen Wohnungsbauunternehmen und Grundstückseigentümern beschränkt, die als zukünftige Vertragsparteien bereits feststanden und deren gegenläufige Interessen sie lediglich rechtlich zusammenführen sollte; dass die [X.]hand vorübergehend selbst Vertragspartei geworden ist, wäre dann im Wesentlichen dem Umstand geschuldet gewesen, dass sie für den Neuzuschnitt der Grundstücke benötigt wurde. Die von ihr verwendeten [X.]n wären deshalb - wie bei der Formulierung durch einen nicht an dem Vertrag beteiligten [X.] - weder den Grundstückseigentümern noch den Wohnungsbauunternehmen zuzurechnen, sondern als neutrale Drittbedingungen anzusehen, so dass sich die Klägerin nicht auf den Schutz des [X.] berufen könnte.

(3) Das Ergebnis ist dasselbe, wenn - wie die Beklagten ebenfalls vorgetragen haben - die Rechtsvorgängerin der Klägerin die [X.]hand vorab mit der Abfassung des Vertragsmusters für den Er[X.]aurechtsvertrag einschließlich des Kaufangebots beauftragt hat. In diesem Fall wäre die Einbeziehung der [X.] der Rechtsvorgängerin der Klägerin zuzurechnen; diese wäre gegenüber der Beklagtenseite als Verwenderin anzusehen. Die Klägerin könnte sich wiederum nicht auf den Schutz des [X.] berufen.

3. Mit der gegebenen Begründung hat das Berufungsurteil, soweit es den [X.] anbelangt, somit keinen Bestand. Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

a) Das Kaufangebot ist nicht nach § 138 Abs. 1 [X.] nichtig. Es verstößt nicht gegen die guten Sitten.

aa) Eine schuldrechtliche Vereinbarung, mit der sich der Er[X.]auberechtigte zum Ankauf des Er[X.]augrundstücks auf Verlangen des Grundstückseigentümers verpflichtet, ist nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 17. Mai 1991 - [X.], [X.], 338, 339) grundsätzlich zulässig, soweit sich nicht aus den Besonderheiten des Einzelfalls etwas anderes ergibt. [X.] ist jedoch eine übermäßig lange oder sich gar, wie vorliegend, auf die gesamte Laufzeit des Er[X.]aurechts erstreckende Bindungsdauer des Kaufzwangs; die Vereinbarung ist dann allerdings in der Regel nicht insgesamt unwirksam, sondern entsprechend § 139 [X.] auf die im Einzelfall angemessene Bindungsdauer zu beschränken. Das gilt auch gegenüber einem Unternehmer als Ankaufsverpflichtetem ([X.], Urteile vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 6 und vom 14. Oktober 1988 - [X.], NJW 1989, 2129, 2131).

[X.]) Für eine im Ergebnis vergleichbare Vertragsgestaltung, bei der - wie hier - der Er[X.]auberechtigte bereits ein Ankaufsangebot abgibt, gilt nichts anderes.

cc) Somit bedarf es der Prüfung, für welchen Zeitraum sich der Kaufzwang mit den Belangen des Er[X.]auberechtigten redlicherweise noch vereinbaren lässt und ab wann das Ankaufsverlangen - hier die Angebotsannahme - sittenwidrig erscheint ([X.], Urteil vom 22. Februar 1980 - [X.], [X.], 877, 878).

(1) Der Ankauf darf nicht zur Unzeit verlangt, in dem vorliegenden Fall also die Annahme des Angebots nicht zur Unzeit erklärt werden. Um eine Erklärung zur Unzeit handelt es sich bei einem einer natürlichen Person zu Wohnzwecken bestellten Er[X.]aurecht u.a. dann, wenn der Kaufvertrag in den ersten zehn Jahren nach der Bestellung des Rechts zustande kommen soll ([X.], Urteil vom 8. Juni 1979 - [X.], [X.], 15, 19; Urteil vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 5), dem Er[X.]auberechtigten nicht ein angemessener Zeitraum für die Finanzierung des Grundstückskaufs eingeräumt wird ([X.], Urteil vom 22. Februar 1980 - [X.], [X.], 877, 878; Urteil vom 8. Juni 1979 - [X.], [X.], 15, 19), die Ausübung des [X.] erst in einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem der Er[X.]auberechtigte bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist oder bald ausscheiden wird und deshalb die Finanzierung des Kaufpreises nur unter erheblichen Opfern aufzubringen in der Lage ist ([X.], Urteil vom 17. Mai 1991 - [X.], [X.], 338, 342), oder nachdem der Berechtigte [X.] in mehrfacher Höhe des Grundstücks gezahlt hat ([X.], Urteil vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 5).

(2) Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit bestehen immer dann nicht, wenn der Er[X.]auberechtigte ein finanzstarker Verhandlungspartner ist, der das Grundstück eigentlich sofort kaufen wollte und könnte, falls der Eigentümer es hergegeben hätte ([X.], Urteil vom 8. Juni 1979 - [X.], [X.], 15, 17; Urteil vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 4). Unabhängig von einem ursprünglichen Ankaufswillen kann sich ein Er[X.]auberechtigter zudem nicht auf seine mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit berufen, wenn er das Er[X.]aurecht im Rahmen seines Geschäftsbetriebs als Bauträger zum Zweck der Bebauung und Weiterveräußerung erworben hatte, ihm gegenüber daher die [X.] Zweckbestimmung des Er[X.]aurechtsgesetzes nicht zum Tragen kommt ([X.], Urteil vom 14. Oktober 1988 - [X.], NJW 1989, 2129, 2131).

[X.]) Nach diesen Maßstäben ist die Bindung der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin an das Kaufangebot bis zur Annahme durch die Beklagten (44 Jahre) nicht sittenwidrig.

(1) Das beruht allerdings nicht darauf, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin seinerzeit das Grundstück sofort kaufen wollte. Die Feststellungen des [X.] beschränken sich darauf, dass die Grundstückseigentümer nicht zum endgültigen Verkauf ihrer Flächen bereit waren. Das heißt aber nicht zwingend, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin damals [X.] war, wie die Beklagten zu 1 und 2 erstmals in dem Revisionsverfahren geltend machen, und sich nur notgedrungen wegen der [X.] mit dem Erwerb des Er[X.]aurechts zufriedengegeben hat.

(2) Die [X.] Zweckbestimmung der (damaligen) Er[X.]aurechtsverordnung kam ihr gegenüber jedoch nicht zum Tragen. Zwar erwarb sie das Er[X.]aurecht nicht zur Weiterveräußerung, sondern zu Vermietungszwecken im Rahmen des [X.] Wohnungsbaus. Aber auch in diesem Fall war der Erwerb von vornherein auf Gewinnerzielung und nicht auf die Befriedigung eigener Wohnbedürfnisse gerichtet. Das rechtfertigt die Gleichbehandlung mit einem Erwerb zur Weiterveräußerung.

(3) Die Beklagten haben das Angebot nicht zur Unzeit angenommen. Anders als natürliche Personen unterlag die Rechtsvorgängerin der Klägerin keinem Alterungsprozess, der sich auf ihre finanzielle Leistungsfähigkeit auswirken könnte. Auch unterscheidet sich die finanzielle Leistungsfähigkeit von Wohnungsbauunternehmen aufgrund des gewerblichen Umfangs ihrer Tätigkeit wesentlich von der natürlicher Personen, die das Er[X.]aurecht zu eigenen Wohnzwecken nutzen. Die Belastung der Rechtsvorgängerin der Klägerin beschränkte sich darauf, dass sie den Kaufpreis - soweit er ihr nicht in liquiden Mitteln zur Verfügung stand - finanzieren musste. Das geht aber nicht über die Belastung hinaus, die bei jedem Kauf, auch in dem für die Klägerseite günstigsten Zeitpunkt, angefallen wäre. Dass die Klägerin darüber hinaus durch die Finanzierung des Kaufpreises wirtschaftlich überfordert würde, ist weder festgestellt noch ersichtlich.

(4) Die Bindungsdauer von 44 Jahren ist für sich genommen nicht sittenwidrig.

(a) Zwar gilt im Verjährungsrecht eine Frist von höchstens 30 Jahren (§ 197 [X.]). Dieselbe Höchstfrist ist in § 462 Satz 1 [X.] für die Ausübung eines Wiederkaufsrechts bei Grundstücken genannt. Eine Höchstdauer von 20 Jahren nimmt die Rechtsprechung für langfristige Bindungen im Rahmen von [X.] an (vgl. [X.], Urteil vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 5). In [X.] ist gegenüber Verbrauchern nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 11. Juni 2010 - [X.], NJW 2010, 2873 Rn. 8) eine über vier Wochen hinausgehende Bindung an ein Kaufangebot regelmäßig unzulässig. Aber der [X.] hat auch entschieden, dass eine vereinbarte Ausübungsfrist von 99 bzw. 90 Jahren für ein Wiederkaufsrecht bei Grundstücken nicht sittenwidrig ist (Urteile vom 20. Mai 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1582, 1583 Rn. 11 ff. und vom 29. Oktober 2010 - [X.], NJW 2011, 515, 516 Rn. 9 ff.), und dass [X.] nach § 137 Satz 2 [X.] (schuldrechtliche Verfügungsverbote) nicht nach 30 Jahren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam werden (Urteil vom 6. Juli 2012 - [X.], [X.], 3162, 3163 Rn. 10 ff.).

(b) Für den hier zu beurteilenden Kaufzwang kommt ein entscheidender Punkt hinzu. Er besteht im Rahmen eines ohnehin langfristigen Er[X.]aurechtsverhältnisses, welches zudem jedenfalls am Ende der Laufzeit einen möglichen Grundstückskauf durch den Er[X.]auberechtigten vorsieht (§ 4 Abs. 3 des [X.]). In dem umgekehrten Fall einer jederzeitigen Verkaufspflicht des Eigentümers nach § 2 Nr. 7 [X.] ist eine Bindung über die gesamte Vertragslaufzeit zulässig ([X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 2 Rn. 96, 98; [X.]/[X.], [X.] [2009] § 2 [X.] Rn. 31).

(c) Hinzu kommt, dass die Beklagtenseite - wie auch die anderen Grundstückseigentümer - während der bisherigen Vertragslaufzeit, beginnend neun Jahre nach Abgabe des Kaufangebots und sodann fortlaufend während der folgenden 33 Jahre, immer wieder aufs Neue erklärt hat, jeweils für die kommenden ca. fünf Jahre auf einen Verkauf zu verzichten, so dass die Klägerin  jeweils nach Ablauf eines Verzichtszeitraums stets mit einer Annahme des Kaufangebots rechnen musste.

(5) Das Kaufangebot ist auch nicht deshalb als sittenwidrig anzusehen, weil der Rechtsvorgängerin der Klägerin keine Frist zur Kaufpreiszahlung eingeräumt wurde. Zwar muss dem Er[X.]auberechtigten eine angemessene, seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Höhe des Kaufpreises berücksichtigende Zeitspanne zur Beschaffung der erforderlichen Geldmittel zugestanden werden; aber dies kann auch dadurch geschehen, dass das Ankaufsverlangen - hier die Annahme des Kaufangebots - rechtzeitig, nämlich regelmäßig sechs Monate vorher angekündigt wird ([X.], Urteil vom 22. Februar 1980 - [X.], [X.], 877, 878). Diese Frist ist gewahrt; die Beklagten haben sich die Angebotsannahme mehr als ein Jahr zuvor „vorbehalten“.

(6) Hinzu kommt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin keine natürliche Person, sondern eine Wohnungsbaugenossenschaft war, für die das Er[X.]aurecht nicht zu eigenen Wohnzwecken, sondern zur Bebauung mit Mietwohnungen im Rahmen des [X.] Wohnungsbaus bestellt wurde. Bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit spielt es (anders als bei der [X.], siehe unten zu [X.]) [X.])) keine Rolle, dass eine Weitergabe des Er[X.]aurechts an natürliche Personen nicht ausgeschlossen war, solange nicht beide Vertragsparteien - wofür hier nichts ersichtlich ist - sittenwidrig zum Nachteil dieses [X.] handelten (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 1979 - [X.], [X.], 15, 18).

b) Für eine Sittenwidrigkeit des Kaufangebots nach § 138 Abs. 2 [X.] ist nichts ersichtlich.

4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die gegen den [X.] gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es muss klären, ob die [X.]hand der Rechtsvorgängerin der Klägerin die [X.] gestellt hat. Dafür weist der [X.] auf folgendes hin:

a) Die Beweislast für die Richtigkeit des übergangenen Vortrags tragen die Beklagten zu 1 und 2. Zwar muss grundsätzlich derjenige, der sich auf den Schutz des [X.] beruft (hier also die Klägerin), die Verwendereigenschaft der anderen Seite beweisen ([X.], Urteil vom 19. September 1990 - [X.], [X.]Z 112, 204, 212). Hier besteht aber die Besonderheit, dass die [X.]hand zumindest formal als Vertragspartei aufgetreten ist. Das indiziert ihre Verwendereigenschaft im Verhältnis zur Klägerseite. Für Umstände, die im Rahmen des Gesamtprojekts eine davon abweichende Wertung rechtfertigen, tragen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast.

b) Ergibt sich, dass die [X.]hand als Verwenderin anzusehen ist, ist die [X.] Inhaltskontrolle vorzunehmen.

aa) Diese ist - anders als die Beklagten meinen - nicht durch die spezialgesetzlichen Vorschriften über den [X.] (§ 11 BauGB) ausgeschlossen. Zwar hat der [X.] bereits entschieden, dass neben der - auch auf vor ihrem Inkrafttreten am 1. Januar 1998 abgeschlossene Verträge anwendbaren - Regelung in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, welche das Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung enthält, das Recht der [X.] keine Anwendung findet (Urteil vom 29. November 2002 - [X.], [X.]Z 153, 93, 98 ff.). Aber weder die Er[X.]aurechtsverträge noch die [X.] sind städtebauliche Verträge. Solche kann nämlich nur eine Gemeinde schließen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Hier war die Gemeinde (die [X.]) nicht Vertragspartei. Nach den - von den Beklagten nicht angegriffenen - Feststellungen des [X.] hat die [X.]hand auch nicht im Auftrag der Gemeinde gehandelt und kann dieser das Handeln der [X.]hand nicht zugerechnet werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich nichts anderes daraus, dass die [X.]hand als Organ der staatlichen Wohnungspolitik handelte. Durch die Anerkennung als Organ der staatlichen Wohnungspolitik erhielten Unternehmen, an denen die öffentliche Hand maßgebend beteiligt war, sowie zugelassene Verbände lediglich die gleiche Rechtsstellung wie ein als gemeinnützig anerkanntes Wohnungsunternehmen (§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] - außer [X.] getreten zum 1. Januar 1990). Im Übrigen betraf der Er[X.]aurechtsvertrag nicht mehr die bereits abgeschlossene Neuordnung der [X.] im staatlichen Interesse, sondern war rein privatrechtlicher Natur.

[X.]) Die [X.] hält der Inhaltskontrolle nicht stand.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 17. Mai 1991  - [X.], [X.], 338, 341) widerspricht eine in einer [X.] vereinbarte [X.] des Er[X.]auberechtigten dem gesetzlichen Leitbild des Er[X.]aurechts, weil § 2 Nr. 7 [X.] - früher § 2 Nr. 7 Er[X.]auVO - als Teil des vertragsmäßigen Inhalts nur ein Ankaufsrecht vorsieht. Deshalb muss bei der Ausgabe eines Wohnzwecken dienenden Er[X.]aurechts eine Kaufzwangklausel so ausgestaltet sein, dass sie für einen in durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen lebenden Er[X.]aurechtserwerber erträglich ist. Für einen solchen Erwerber ist es unbillig, wenn ihm - wie hier - keine angemessene Frist zur Beschaffung des Kaufpreises zugestanden wird.

(2) Auch hat der [X.] in derselben Entscheidung ausgeführt (aaO, 342), dass die [X.] nicht - wie hier geschehen - an die gesamte Dauer eines langfristigen Er[X.]aurechts gebunden werden darf. Denn eine solche Bindung benachteiligt den Er[X.]auberechtigten insbesondere deshalb, weil er mit fortschreitendem Zeitablauf in ein Alter kommen kann, in welchem er aus dem Berufsleben ausgeschieden ist und deshalb unter Umständen den [X.] nur noch unter erheblichen Opfern aufzubringen in der Lage ist. Wird dann erst der Ankauf verlangt, was die Klausel ermöglicht, erhält der Er[X.]auberechtigte zwar als Gegenleistung für den Kaufpreis das Eigentum an dem Grundstück, ist jedoch im Fall einer erforderlichen Kaufpreisfinanzierung mit Tilgungs- und Zinsraten in einer Höhe belastet, dass seine Altersversorgung gefährdet sein könnte.

(3) Ferner ist das hier abgegebene Kaufangebot die stärkste Form des Kaufzwangs, denn der Kaufvertrag soll mit der Annahmeerklärung des Grundstückseigentümers ohne weiteres zustande kommen.

(4) Allerdings ist diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht vollständig übertragbar, weil zum einen der Rechtsvorgängerin der Klägerin das Er[X.]aurecht nicht zu eigenen Wohnzwecken bestellt worden ist. Sie sollte - und hat - Wohnungen zum Zweck der Vermietung im Rahmen des [X.] Wohnungsbaus errichtet. Deshalb ist sie nicht einem in durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen lebenden Er[X.]auberechtigten vergleichbar, der Wohnraum zur eigenen Nutzung errichtet. Zum anderen trifft die Erwägung, der Kaufzwang bestehe auch dann noch, wenn der Er[X.]auberechtigte altersbedingt den Kaufpreis nur noch unter erheblichen Opfern aufbringen könne, auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht zu. Als juristische Person konnte sie nicht altern.

(5) Jedoch gilt nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 1. Oktober 1976 - [X.], [X.]Z 68, 1, 6) auch gegenüber Unternehmern, dass sogar individualvertragliche Kaufbindungen, die sich über die gesamte, mehr als 90-jährige Laufzeit eines Er[X.]aurechts erstrecken, bedenklich erscheinen. Für [X.]n trifft das erst recht zu. Soweit der [X.] das dort aus dem Umstand hergeleitet hat, dass die Bindung schon nach dem Er[X.]aurechtsvertrag an spätere Käufer von zu errichtenden Eigentumswohnungen weitergegeben werden sollte, gilt hier im Ergebnis dasselbe. Nach Nr. 10 Buchst. c der Anlage zum Er[X.]aurechtsvertrag ist der Er[X.]auberechtigte für den Fall der Übertragung des Er[X.]aurechts an einen [X.] zu einer Weitergabe des Kaufzwangs verpflichtet. Dass eine solche Weitergabe des Kaufzwangs auch an natürliche Personen innerhalb des - einheitlichen Vertragsklauseln unterliegenden - Baugebiets nicht von vornherein ausgeschlossen war, zeigt das von den Beklagten selbst - in anderem Zusammenhang - angeführte Beispiel einer solchen Weitergabe auf einem der anderen Grundstücke.

(6) Die Bindung an ein Grundstückskaufangebot für [X.] ist unangemessen lang. Das ergibt sich indirekt aus dem Verbot des § 308 Nr. 1 [X.], welches Klauseln betrifft, in denen sich der Verwender unangemessen lange Fristen für die Annahme eines Angebots vorbehält. Zwar gilt diese Norm hier sowohl in zeitlicher als auch in personeller Hinsicht nicht unmittelbar; ihr kommt aber auch zwischen Unternehmern Indizwirkung zu ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2007 - [X.], [X.], 1148, 1149 Rn. 18). Die Entwicklung des Kaufpreises und die sonstigen mit einem Kauf verbundenen Risiken über einen Zeitraum von [X.]n waren auch für ein Wohnungsbauunternehmen bei Abgabe des Angebots unkalkulierbar. Die Klausel lässt eine Annahme kurz vor Ende der Vertragslaufzeit zu, unabhängig davon, ob der Kaufpreis in diesem Zeitpunkt aufgrund der [X.] auf eine für die Klägerseite unzumutbare Höhe angestiegen ist oder ob sie bis dahin bereits [X.] in mehrfacher Höhe des Kaufpreises geleistet hat.

(7) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des [X.] ergibt sich zusätzlich daraus, dass der Kaufpreis mangels abweichender Regelungen gemäß § 433 Abs. 2, § 271 Abs. 1 [X.] mit der Annahme des Kaufangebots ohne Ankündigungsfrist sofort fällig wird (vgl. [X.], Urteil vom 17. Mai 1991 - [X.], [X.], 338, 341; [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], [X.] [2009], § 2 [X.] Rn. 36). Davon gehen offenbar auch die Beklagten zu 1 und 2 aus, die nach [X.] und Glauben eine Wartefrist einräumen wollen. Bei einer [X.] ist eine solche geltungserhaltende Reduktion jedoch nicht möglich ([X.], Urteil vom 17. Mai 1991 - [X.], [X.], 338, 342).

(8) Aus diesem Grund ändert es nichts, dass der Kaufzwang hier weder auf natürliche Personen übertragen (siehe vorstehend unter (5)) noch erst unmittelbar vor Ablauf der Laufzeit ausgeübt werden soll (siehe vorstehend unter (6)). Die Klausel ist somit insgesamt unwirksam.

c) Gelingt den Beklagten der Nachweis, dass die [X.]hand nicht Verwenderin war, ist die [X.] wirksam. Mit der Annahme des Angebots ist ein Kaufvertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten zustande gekommen.

B. [X.] der Klägerin:

Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Obwohl das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf „die Frage der Wirksamkeit einer sehr langfristigen Ankaufverpflichtung im Rahmen eines zwischen juristischen Personen geschlossenen [X.] unter dem Blickwinkel der Sittenwidrigkeit und unter [X.]n Gesichtspunkten“ und damit nur zugunsten der Beklagten für die Rechtsverteidigung gegen die Feststellungsklage zugelassen hat, ist die die Zahlungsklage betreffende [X.] der Klägerin zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1328, 1329).

2. Begründet ist das Rechtsmittel jedoch nicht. Das gilt unabhängig davon, ob das Kaufangebot wirksam war:

a) War es wirksam, wäre mit dem Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten bei der Klägerin ein Kaufvertrag zustande gekommen. Die Beklagten hätten in diesem Fall von der Klägerin nichts verlangt, was diese ihnen nicht schuldete.

b) Aber auch wenn das Kaufangebot unwirksam war, die Beklagten also unberechtigterweise die Erfüllung des Kaufvertrags gefordert hätten, könnte die Klägerin keinen Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen. Dass das Berufungsgericht für diesen Fall eine Pflichtverletzung der Beklagten in Form der (unterstellt) unberechtigten Forderung des Kaufpreises zwar bejaht, aber das für einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderliche Verschulden verneint, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 238, 241 Rn. 8 ff.).

aa) Bei Unwirksamkeit des Grundstückskaufs hätte zwischen den Parteien zumindest ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorgelegen. Durch die Annahmeerklärung und die Forderung des Kaufpreises hätten die Beklagten objektiv ihre Pflichten aus diesem Schuldverhältnis verletzt.

[X.]) Schuldhaft handelt der Anspruchsteller aber nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Rechtsposition in der Sache nicht berechtigt ist, sondern erst, wenn er diese Rechtsposition nicht als plausibel ansehen durfte ([X.], Urteil vom 16. Januar 2009 - [X.], aaO Rn. 20). Keine Fahrlässigkeit liegt danach etwa vor, wenn die Rechtslage schwierig zu überblicken ist und die verfolgte Rechtsposition jedenfalls vertretbar erscheint (aaO Rn. 26 mwN). Im Einklang mit diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht Fahrlässigkeit verneint.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich Abweichendes weder aus § 138 [X.] noch aus dem AGB-Recht. Selbst eine objektive Sittenwidrigkeit (die hier nicht vorliegt) führt für sich genommen noch nicht zum Vorwurf der Fahrlässigkeit gegenüber demjenigen, der die Sittenwidrigkeit in vertretbarer Weise nicht erkennt. Entsprechendes gilt für den Verwender unwirksamer [X.]n. Hier kommt hinzu, dass die Beklagtenseite die Klausel nicht selbst verwendet hat, sondern sich die Unwirksamkeit - wenn überhaupt - allein aus dem Vertragsverhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der [X.]hand ergibt.

[X.]) Jedenfalls mangels Verschuldens besteht auch kein Schadensersatzanspruch aus Verzug. Im Übrigen waren die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten bei [X.] bereits entstanden. Denn die Klägerin hat den Rechtsanwalt beauftragt, die Beklagten zum Verzicht auf die Rechte aus der Angebotsannahme aufzufordern; erst damit konnte sie die Beklagten in Verzug setzen (§ 286 Abs. 1 [X.]).