Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.12.2017, Az. 8 AZR 853/16

Die Parteien streiten darüber, ob die [X.]eklagte der Klägerin zum Ersatz immaterieller und materieller Schäden verpflichtet ist.

Die Klägerin war vom 16. Mai 2011 bis zum 18. Mai 2012 bei der [X.], die ein Herzzentrum betreibt, als Angestellte im Controlling beschäftigt. Die dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] beigetretene Streitverkündete (im Folgenden Nebenintervenientin) ist als Ärztin approbiert und bei der [X.] auf der Grundlage eines Vertrags vom 30. Januar 1997 als freiberufliche [X.]etriebsärztin tätig.

In einer E-Mail vom 2. November 2011 an alle [X.]eschäftigten der [X.] heißt es:

Am 8. November 2011 führte die Nebenintervenientin, die Ärztin für Arbeitsmedizin Dr. med. [X.] - die erste Unterzeichnerin des Aufrufs - ohne [X.]ehandlungsfehler bei der Klägerin die Grippeschutzimpfung in der Mittagszeit durch, wobei die Kosten der Impfung der Klägerin - wie auch die der Impfung der anderen [X.]eschäftigten - von der [X.] getragen wurden.

Mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 21. April 2015 (- S 3 [X.] -) wies das [X.] die Klage der Klägerin gegen die [X.]erufsgenossenschaft, die Folgen der Grippeschutzimpfung als Arbeitsunfall anzuerkennen, ab.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der [X.] Ersatz immaterieller und materieller Schäden wegen eines Impfschadens. Sie hat behauptet, aufgrund der Grippeschutzimpfung vom 8. November 2011 erhebliche Folgeschäden und Folgeerkrankungen erlitten zu haben. Wenige Stunden nach der Impfung sei es bei ihr zu starken Schmerzen mit erheblicher [X.]ewegungseinschränkung der Halswirbelsäule gekommen. Diese Schmerzen dauerten bis heute an. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ihr nicht mehr möglich. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die [X.]eklagte hafte für diese Schäden. Dies folge bereits daraus, dass die [X.]eklagte es zugelassen habe, dass die Nebenintervenientin die Grippeschutzimpfung als [X.]etriebsärztin durchgeführt habe, obwohl eine solche Impfung nicht zu den betriebsärztlichen Aufgaben zähle und es der Nebenintervenientin an der erforderlichen kassenärztlichen Zulassung gefehlt habe. Zudem sei sie vor der Grippeschutzimpfung weder von der [X.] - was unstreitig ist - noch von der Nebenintervenientin über mögliche Risiken und Folgeschäden der Impfung aufgeklärt worden. Wäre dies geschehen, hätte sie die angebotene Grippeschutzimpfung nicht in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die [X.]eklagte und die Nebenintervenientin haben Klageabweisung beantragt. Die [X.]eklagte hat die Auffassung vertreten, sie hafte schon deshalb nicht, weil ihr keine Pflichtverletzung zur Last falle. Die Grippeschutzimpfung habe nicht sie als Arbeitgeberin, sondern die freiberuflich tätige Nebenintervenientin durchgeführt. Ein [X.]ehandlungsvertrag sei ausschließlich zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin zustande gekommen. Die Nebenintervenientin sei - wie jede approbierte Ärztin - zur Grippeschutzimpfung auch befugt gewesen. Die Nebenintervenientin habe die Klägerin des Weiteren ordnungsgemäß über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung aufgeklärt. An der [X.] habe ein auf einer Stellwand angebrachtes Plakat auf mögliche Nebenwirkungen der Grippeschutzimpfung hingewiesen. Die Nebenintervenientin habe die Klägerin zudem vor der Impfung gefragt, ob sie die schriftliche Aufklärung zur Kenntnis genommen habe und mit der Impfung einverstanden sei. Dies habe die Klägerin bejaht. Im Übrigen könne ihr ein etwaiges Fehlverhalten der Nebenintervenientin nicht zugerechnet werden. Die Grippeschutzimpfung stehe in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin und sei auch nicht durch diese Tätigkeit veranlasst worden. Schließlich fehle es an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den angeblichen gesundheitlichen [X.]eeinträchtigungen und der Grippeschutzimpfung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die [X.]eklagte und die Nebenintervenientin beantragen die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

A. Die Revision ist zulässig.

I. Zwar hat die Klägerin die Fristen für die Einlegung und [X.]egründung der Revision nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gewahrt. Das Urteil des [X.]s wurde der Klägerin am 1. August 2016 zugestellt. Damit lief die Frist zur Einlegung der Revision am 1. September 2016 und die Frist zur [X.]egründung der Revision am Dienstag, den 4. Oktober 2016 ab. Die Klägerin hat die Revision jedoch erst am 9. Dezember 2016 eingelegt und sie am 16. Februar 2017 begründet.

Der Klägerin war jedoch gemäß § 233 Satz 1 ZPO gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und [X.]egründung der Revision [X.]iedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden verhindert war, diese Fristen zu wahren.

1. Der Klägerin war gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist [X.]iedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die Klägerin hat innerhalb der Frist zur Einlegung der Revision die [X.]ewilligung von Prozesskostenhilfe für die noch einzulegende Revision beantragt und ihrem Antrag alle erforderlichen Unterlagen und eine Abschrift des Urteils des [X.]s beigefügt. Der [X.] hat ihr daraufhin mit [X.]eschluss vom 17. November 2016 (- 8 [X.] 40/16 -) Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren unter [X.]eiordnung ihres Prozessbevollmächtigten bewilligt. Nach Zustellung dieses [X.]eschlusses am 2. Dezember 2016 hat die Klägerin am 9. Dezember 2016 die Revision eingelegt und damit innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO die versäumte Prozesshandlung nachgeholt.

2. Der Klägerin war auch [X.]iedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung zu gewähren.

Mit der Mitteilung der [X.]iedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beginnt für die um Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren nachsuchende [X.] die Frist zur Nachholung der Revisionsbegründung (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) zu laufen. Diese Frist beträgt nach § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO einen Monat. Die mittellose [X.] ist erst dann zur [X.]egründung der Revision gehalten, wenn sie weiß, dass ihr hinsichtlich der Versäumung der Revisionsfrist [X.]iedereinsetzung gewährt worden ist (vgl. zur [X.]erufungsbegründungsfrist [X.]/13 - Rn. 8; [X.] 25. April 2013 - 8 [X.] - Rn. 20). Vor diesem Hintergrund ist einer [X.] auch dann [X.]iedereinsetzung in die Frist zur Nachholung der Revisionsbegründung zu gewähren, wenn ihr - wie hier - nicht ausdrücklich vorab [X.]iedereinsetzung in diese Frist gewährt worden ist (vgl. [X.] 19. Dezember 2012 - XII Z[X.] 169/12 - Rn. 19).

II. Die Revision ist auch ausreichend begründet worden iSv. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Revisionsbegründung der Klägerin setzt sich mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander und zeigt hinreichend deutlich die Gesichtspunkte auf, aufgrund derer das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (vgl. [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] - Rn. 20 mwN). Die Klägerin hat sich insbesondere nicht darauf beschränkt, nur ihre Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen (vgl. [X.] 20. Juni 2013 - 8 [X.] - Rn. 20; 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 14).

[X.]. Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

I. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - gegen die [X.]eklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgelds.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgelds aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 253 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Zwischen den [X.]en ist weder ein [X.]ehandlungsvertrag zustande gekommen, so dass die [X.]eklagte hieraus resultierende Pflichten, insbesondere zur ordnungsgemäßen Aufklärung, nicht verletzten konnte, noch hat die [X.]eklagte Pflichten aus dem zwischen den [X.]en bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob die Nebenintervenientin die Klägerin vor der Impfung ordnungsgemäß über die Risiken und möglichen Folgen der Grippeschutzimpfung aufgeklärt hatte und ob die von der Klägerin behaupteten Gesundheitsbeschädigungen durch die Grippeschutzimpfung verursacht wurden.

a) Zwischen den [X.]en ist kein [X.]ehandlungsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die [X.]eklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin vor der Grippeschutzimpfung auf die Risiken und möglichen Folgen der Impfung hinzuweisen, weshalb sie sich insoweit ein etwaiges Fehlverhalten der Nebenintervenientin von vornherein nicht nach § 278 [X.] zurechnen lassen muss.

aa) Der [X.]ehandlungsvertrag ist eine besondere Form des Dienstvertrags (vgl. [X.]. 17/10488 S. 17). Nach § 630a Abs. 1 [X.] wird durch den [X.]ehandlungsvertrag derjenige, welcher die medizinische [X.]ehandlung eines Patienten zusagt ([X.]ehandelnder), zur Leistung der versprochenen [X.]ehandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist. Dabei können der die [X.]ehandlung Zusagende und der die [X.]ehandlung tatsächlich Durchführende identisch sein, sie müssen es jedoch nicht (vgl. [X.]. 17/10488 S. 18; [X.]/[X.] 76. Aufl. Vorb. vor § 630a [X.] Rn. 3). Nach § 630e Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] ist der [X.]ehandelnde verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Zwar sind beide [X.]estimmungen erst durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 2013 ([X.] I S. 277) mit [X.]irkung ab dem 26. Februar 2013 in das [X.]ürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden. Die Definition des [X.] in § 630a Abs. 1 [X.] und die weiteren Regelungen geben jedoch im [X.]esentlichen nur die von der Rechtsprechung im [X.]ereich der medizinischen [X.]ehandlung durch einen Arzt und der Arzthaftung entwickelten Grundsätze wieder und sollten diese nicht modifizieren ([X.]/[X.] Stand 1. Juli 2017 [X.] § 630a Rn. 1; [X.]/[X.] aaO Rn. 1; [X.]. 17/10488 S. 17, 18 mwN). Dies gilt auch für § 630e [X.], mit dem die Pflicht des [X.]ehandelnden zur sogenannten Eingriffs- und Risikoaufklärung (Selbstbestimmungsaufklärung) festgeschrieben und die hierzu bestehende gefestigte Rechtsprechung nachgezeichnet wurde (vgl. [X.]. 17/10488 S. 24; zur Aufklärungspflicht des behandelnden Arztes vgl. etwa [X.] 7. November 2006 - VI ZR 206/05 - Rn. 7, [X.]Z 169, 364).

Für das Zustandekommen von [X.] gelten die allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. [X.] (MüKo[X.]/[X.]agner 7. Aufl. § 630a Rn. 40). [X.]er als [X.]ehandelnder die medizinische [X.]ehandlung eines Patienten zusagt, ist im [X.]ege der Auslegung nach §§ 133, 157 [X.] zu ermitteln (vgl. zu einer Gemeinschaftspraxis [X.] 25. März 1986 - VI ZR 90/85 - zu II 1 b der Gründe, [X.]Z 97, 273).

bb) Danach hat das [X.] zu Recht angenommen, dass zwischen der Klägerin und der [X.] kein [X.]ehandlungsvertrag zustande gekommen ist. Nicht die [X.]eklagte, sondern die Nebenintervenientin hat der Klägerin eine medizinische [X.]ehandlung als ihre Patientin zugesagt. Dafür spricht neben den übrigen - revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Erwägungen des [X.]erufungsgerichts insbesondere der an „alle interessierten Mitarbeiter/Innen“ gerichtete [X.] der Nebenintervenientin und der [X.]etriebsärztin Dr. med. [X.] vom 2. November 2011, der der [X.]ehandlung der Klägerin zugrunde lag und der als typische Erklärung vom [X.] selbst ausgelegt werden kann (vgl. zur Auslegung typischer Erklärungen in der Revision vgl. [X.] 29. Juni 2017 - 8 [X.] - Rn. 51).

(1) [X.] und Dr. med. [X.] haben im eigenen Namen zur Impfung eingeladen. Sie haben den Aufruf nicht nur im eigenen Namen unterschrieben, sondern diesen mit „wir bieten dieses Jahr für alle interessierten Mitarbeiter/Innen“ eingeleitet. Damit haben sie die Impfung der [X.]eschäftigten als von ihnen im eigenen Namen zu erbringende Leistung angeboten. Zudem war aus dem Aufruf erkennbar, dass die Impfung in der Mittagszeit vor dem Speisesaal stattfinden sollte. Die Impfung sollte demnach nicht in einem gesonderten [X.]ehandlungsraum der [X.] durchgeführt werden, über den diese als Krankenhaus ohne [X.]eiteres verfügte und den sie ohne [X.]eiteres hätte zur Verfügung stellen können, sondern in einem öffentlich zugänglichen [X.]ereich innerhalb des Krankenhauses, in dem die [X.]eklagte selbst üblicherweise keine [X.]ehandlungsleistungen erbringt. Auch dieser Umstand bestätigt, dass nicht die [X.]eklagte oder von ihr im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses beschäftigte Ärzte, sondern allein die aufrufenden Ärztinnen die Impfung und damit die [X.]ehandlung der [X.]eschäftigten im eigenen Namen zugesagt haben und gegenüber den zur Impfung erscheinenden [X.]eschäftigten im Einzelfall übernehmen wollten. Dass die [X.]eklagte die Kosten der Impfung getragen hat, begründet demgegenüber nicht die Annahme, sie habe auch die [X.]ehandlung zusagen oder sich zu dieser verpflichten wollen.

Frau Dr. med. [X.] und die Nebenintervenientin haben in dem [X.] auch nicht an anderer Stelle den Eindruck erweckt, als Angestellte der [X.] bzw. deren Erfüllungsgehilfinnen in deren Pflichtenkreis tätig zu werden und damit die [X.]eklagte als Vertragspartei des [X.] verpflichten zu wollen. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass Frau Dr. med. [X.] den Aufruf als „[X.]etriebsärztin“ unterzeichnet hat. Zum einen handelt es sich bei der „[X.]etriebsmedizin“ lediglich um eine Zusatzbezeichnung, zu deren Führung der Arzt oder die Ärztin nach § 7 [X.] berechtigt sein muss, um Maßnahmen der arbeitsmedizinischen Vorsorge durchführen zu dürfen; zum anderen wirkt sich aus, dass die [X.]eklagte - wie jeder Arbeitgeber - nach § 2 Abs. 3 [X.] nicht verpflichtet ist, [X.] als Arbeitnehmer einzustellen, sondern diese auch als freiberufliche [X.] bestellen kann. Aus dem Umstand, dass eine Person zum [X.]etriebsarzt bestellt ist, kann demnach nicht der Schluss gezogen werden, dass sie ihre Tätigkeiten in einem Anstellungsverhältnis erbringt. Es kommt hinzu, dass Frau Dr. med. [X.] und die Nebenintervenientin gemeinsam zur Impfung aufgerufen haben und die Nebenintervenientin den Aufruf nicht als „[X.]etriebsärztin“, sondern als „Ärztin für Arbeitsmedizin“ unterzeichnet hat, und dass in einem solchen Fall nicht davon auszugehen ist, dass eine der beiden Ärztinnen die [X.]eklagte vertraglich binden wollte und die andere nicht. Eine andere [X.]ewertung wäre auch dann nicht geboten, wenn den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der [X.] allgemein bekannt gewesen sein sollte, dass die Nebenintervenientin regelmäßig als [X.]etriebsärztin für die [X.]eklagte tätig geworden war. [X.]ie bereits ausgeführt, kann vor dem Hintergrund der in § 2 Abs. 3 [X.] getroffenen Regelung aus dem Umstand, dass eine Person als [X.]etriebsarzt tätig wird, nicht der Schluss gezogen werden, dass sie ihre Tätigkeiten in einem Anstellungsverhältnis erbringt.

(2) Entgegen der Annahme der Klägerin wäre eine andere [X.]eurteilung auch dann nicht geboten, wenn die [X.]eklagte - wie die Klägerin behauptet - die Grippeschutzimpfung nachhaltig, zum Teil auch durch [X.] nicht unbedeutsamer Präsente beworben haben sollte. Hieraus ergibt sich nicht, dass in [X.]ahrheit die [X.]eklagte Vertragspartnerin des [X.] werden wollte. Ein solches Verhalten würde lediglich ein hohes Interesse der [X.] an der Teilnahme der Mitarbeiter/innen an der Grippeschutzimpfung belegen, aber nichts daran ändern, dass die Impfung von der Nebenintervenientin und Dr. med. [X.] und nicht von der [X.] angeboten wurde.

b) Die [X.]eklagte ist der Klägerin gegenüber auch nicht aus dem Arbeitsverhältnis der [X.]en zur Zahlung eines Schmerzensgelds verpflichtet. Dies folgt bereits daraus, dass die [X.]eklagte keine Pflichten aus dem zum Zeitpunkt der Impfung bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt hat. Zwar war die [X.]eklagte nach § 241 Abs. 2 [X.] zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie mit der Auswahl der Nebenintervenientin indes nachgekommen. [X.]eitergehende Verpflichtungen bestanden für die [X.]eklagte nicht. Insbesondere war die [X.]eklagte nicht verpflichtet, die Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimpfung zu überwachen und dafür Sorge zu tragen bzw. sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam. Die [X.]eklagte war nach § 241 Abs. 2 [X.] auch nicht selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet, weshalb sie sich ein etwaiges Fehlverhalten der Nebenintervenientin nicht nach § 278 [X.] zurechnen lassen müsste.

aa) Nach § 241 Abs. 2 [X.] erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf das [X.]ohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen und ihn vor Gesundheitsgefahren zu schützen (st. Rspr., vgl. [X.] 15. September 2016 - 8 [X.] - Rn. 31 mwN).

(1) Schafft der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis eine Gefahrenlage - gleich welcher Art -, ist er grundsätzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung der [X.]eschäftigten möglichst zu verhindern. Er muss die Maßnahmen ergreifen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Arbeitgeber für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren (vgl. [X.] 25. Februar 2014 - VI ZR 299/13 - Rn. 8; 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12 - Rn. 13). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnen kann. [X.] wird eine Gefahr erst, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden. Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Es sind zudem nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung anderer tunlichst abzuwenden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist genügt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden [X.]ereich herrschende Verkehrsauffassung für erforderlich hält. Daher reicht es aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Arbeitgeber für ausreichend halten darf, um die Arbeitnehmer vor Schäden zu bewahren und die den Umständen nach zuzumuten sind (vgl. zur Verkehrssicherungspflicht [X.] 25. Februar 2014 - VI ZR 299/13 - Rn. 9; 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12 - Rn. 14).

(2) Aus § 241 Abs. 2 [X.] können dem Arbeitgeber auch Hinweis- und Aufklärungspflichten erwachsen. Nach § 241 Abs. 2 [X.] kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben bzw. entsprechende Aufklärung zu leisten. So kann der Arbeitgeber unter Umständen verpflichtet sein, den Arbeitnehmer unaufgefordert über Umstände zu informieren, die dem Arbeitnehmer unbekannt, aber für seine Entscheidungen im Zusammenhang mit der Durchführung des Arbeitsvertrags erheblich sind (vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - Rn. 31). Grundsätzlich hat allerdings innerhalb vertraglicher [X.]eziehungen jede [X.] für die [X.]ahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa [X.] 13. November 2014 - 8 [X.] 817/13 - Rn. 22 mwN).

bb) Danach hat die [X.]eklagte keine Pflichten aus § 241 Abs. 2 [X.] verletzt. Zwar hat die [X.]eklagte dadurch, dass sie es ihren [X.]eschäftigten und damit auch der Klägerin ermöglicht hat, sich durch die Nebenintervenientin oder Dr. med. [X.] in ihrem [X.]etrieb gegen Grippe impfen zu lassen, eine Gefahrenquelle geschaffen. Es war nicht auszuschließen, dass sich die mit der Grippeschutzimpfung verbundenen typischen Risiken, dass die [X.]eschäftigten in ihrer Gesundheit beeinträchtigt würden, verwirklichen würden. Aufgrund dessen war die [X.]eklagte allerdings nur zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die [X.]eklagte - soweit im vorliegenden Verfahren von Interesse - dadurch nachgekommen, dass sie die Nebenintervenientin damit beauftragt hat, allen interessierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein Angebot auf Durchführung der Grippeschutzimpfung in ihrem [X.]etrieb zu machen und die Impfung ggf. durchzuführen. [X.]eitergehende Verpflichtungen bestanden für die [X.]eklagte nicht. Insbesondere war sie nicht zur Überwachung der Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimpfung verpflichtet. Sie hatte auch weder Sorge dafür zu tragen bzw. sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 [X.] selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet.

(1) Die [X.]eklagte durfte die Nebenintervenientin damit beauftragen, allen interessierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein Angebot zur Grippeschutzimpfung in ihrem [X.]etrieb zu machen und die Impfung ggf. durchzuführen.

Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass es der [X.] versagt war, eine derartige Maßnahme überhaupt in ihrem [X.]etrieb durch Dritte durchführen zu lassen. Solche Umstände sind auch nicht sonst ersichtlich. Darüber hinaus hatte die Nebenintervenientin als „Ärztin für Arbeitsmedizin“ die fachliche Kompetenz zum Impfen. Darauf, ob sie über eine kassenärztliche Zulassung verfügte, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an. Anhaltspunkte dafür, dass die Nebenintervenientin die Impfung nicht lege [X.] durchführen oder es an der erforderlichen Aufklärung fehlen lassen würde, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die Nebenintervenientin in ihrer Funktion als freiberufliche [X.]etriebsärztin der [X.] überhaupt berechtigt wäre, nicht nur spezielle Impfungen, die einen [X.]ezug zu den Arbeitsbedingungen haben, sondern auch Schutzimpfungen und damit auch Grippeschutzimpfungen durchzuführen. Für Letzteres könnte allerdings sprechen, dass der Arbeitgeber nach § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] mit der arbeitsmedizinischen Vorsorge, die auch weitere Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge umfassen kann, ausdrücklich und vorrangig nach § 2 [X.] bestellte [X.] beauftragen soll. Dafür, dass die Nebenintervenientin die Grippeschutzimpfung tatsächlich im Rahmen ihrer Tätigkeit als freiberufliche [X.]etriebsärztin der [X.] durchführen sollte, dh. dass die [X.]eklagte insoweit die Aufgaben der Nebenintervenientin nach § 3 [X.] erweitern wollte und erweitert hat (vgl. hierzu § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.]), gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Dies behauptet auch die Klägerin nicht.

(2) Aus § 241 Abs. 2 [X.] folgten für die [X.]eklagte keine weitergehenden Pflichten. Sie war weder verpflichtet, die Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimpfung zu überwachen und sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 [X.] selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet.

(a) Insoweit wirkt sich aus, dass es sich bei der durchgeführten Grippeschutzimpfung um eine Maßnahme zur Erhaltung der Gesundheit handelt, zu deren Durchführung die [X.]eklagte nicht verpflichtet war und die auch sonst in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung der Klägerin stand, weshalb sie dem privaten [X.]ereich der Klägerin zuzurechnen ist, für den diese in erster Linie selbst verantwortlich ist. Soweit die Klägerin erstmals in der Revision geltend macht, die Grippeschutzimpfung sei erforderlich gewesen, um die Arbeitsleistung erbringen zu können, sie sei bei ihrer Tätigkeit als Angestellte im „Controlling“ der [X.] einem erhöhten Risiko der Infektion mit dem Influenzavirus A und [X.] ausgesetzt gewesen, handelt es sich um neuen streitigen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Die [X.]eklagte ist dem Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. Juni 2017 ausdrücklich entgegengetreten.

Es kommt hinzu, dass für die Klägerin keine Verpflichtung zur Teilnahme an der Grippeschutzimpfung und damit keine Verpflichtung zum Abschluss eines [X.] mit der Nebenintervenientin bestand. Die Klägerin konnte vielmehr frei darüber entscheiden, ob sie sich durch die Nebenintervenientin gegen Grippe impfen lassen wollte oder nicht. Aus dem Umstand, dass die [X.]eklagte die Kosten der Grippeschutzimpfung übernommen hat, folgt nichts Abweichendes. Dieser Umstand belegt nur, dass die [X.]eklagte ein Interesse daran hatte, dass die [X.]eschäftigten sich impfen ließen, ändert aber nichts daran, dass die Teilnahme an der Impfung freiwillig war und nicht etwa von der [X.] eingefordert wurde. Aber auch dann, wenn die [X.]eklagte - wie die Klägerin behauptet - die Grippeschutzimpfung nachhaltig, zum Teil auch durch [X.] nicht unbedeutsamer Präsente beworben haben sollte, um die [X.] zu erhöhen, wären die Teilnahme an der Impfung und der Abschluss des [X.] dem freien Entschluss der Klägerin überlassen geblieben. Auch dieser Umstand würde nur ein erhebliches Interesse der [X.] an der Impfung ihrer [X.]eschäftigten bestätigen, hingegen nicht belegen, dass die [X.]eklagte die Impfung von den [X.]eschäftigten eingefordert oder diese etwa zur Impfung genötigt hatte.

(b) Vor diesem Hintergrund durfte die [X.]eklagte - mangels abweichender konkreter Anhaltspunkte - darauf vertrauen, dass die insoweit fachkundige Nebenintervenientin ihren aus dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag folgenden Pflichten zur ordnungsgemäßen Impfung und zur ordnungsgemäßen Aufklärung der Klägerin nachkommen würde und dass insoweit eine Überwachung der Nebenintervenientin und eine Aufklärung durch sie, die [X.]eklagte, zum Schutze der Gesundheit der Klägerin nicht erforderlich war. Dass es sich bei der [X.] um ein Krankenhaus handelt und die [X.]eklagte unschwer in der Lage gewesen wäre, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch ihr ärztliches Personal allgemein über die Risiken und möglichen Folgen der Grippeschutzimpfung aufzuklären, führt bereits vor diesem Hintergrund zu keiner anderen [X.]ewertung. Im Übrigen kommt hinzu, dass bei [X.] ein Arztgespräch erforderlich ist, in dem sich der Arzt davon überzeugen muss, ob der Patient die schriftlichen Hinweise gelesen und verstanden hat, und das ihm die Möglichkeit gibt, auf die individuellen [X.]elange des Patienten einzugehen und eventuelle Fragen zu beantworten ([X.] 15. Februar 2000 - VI ZR 48/99 - zu II 4 c der Gründe, [X.]Z 144, 1). Diese Möglichkeit stand allein der behandelnden Ärztin unmittelbar und konkret vor der jeweiligen Impfung zur Verfügung.

2. Die Klägerin hat gegen die [X.]eklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgelds aus § 823 Abs. 1 [X.] bzw. § 831 Abs. 1 [X.] iVm. § 253 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Die [X.]eklagte war - wie unter Rn. 33 ff. ausgeführt - nur zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die [X.]eklagte - soweit im vorliegenden Verfahren von Interesse - mit der Auswahl der Nebenintervenientin nachgekommen. [X.]eitergehende Verpflichtungen bestanden für die [X.]eklagte nicht. Insbesondere war sie nicht zur Überwachung der Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimpfung verpflichtet. Sie hatte auch weder Sorge dafür zu tragen bzw. sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet. [X.] war auch nicht Verrichtungsgehilfin der [X.], weil sie bei der Erbringung ihrer nach dem mit der Klägerin geschlossenen [X.]ehandlungsvertrag geschuldeten Leistung nicht an [X.]eisungen der [X.] gebunden war (vgl. hierzu [X.] 2. Dezember 2014 - VI ZR 520/13 - Rn. 11).

II. Aus den zuvor genannten Gründen ist auch der Antrag zu 2. unbegründet.