Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.11.2022, Az. 2 AZR 11/22

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte kündigte das seit dem 15. Oktober 2020 bestehende Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am Folgetag zugegangenen Schreiben vom 6. November 2020 ordentlich. Mit einem am 12. November 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage, mit der sie ua. die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritt.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2. Dezember 2020, der am Folgetag beim Arbeitsgericht einging, teilte die Klägerin mit, in der sechsten Woche schwanger zu sein. Der am 7. Dezember 2020 der Beklagten zugegangenen Abschrift war eine Schwangerschaftsbestätigung ihrer Frauenärztin vom 26. November 2020 beigefügt. Die Klägerin legte im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens eine weitere Schwangerschaftsbescheinigung vor, in welcher der voraussichtliche Geburtstermin mit 5. August 2021 angegeben wurde.

Die Klägerin hält die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG für unwirksam. Sie sei zum Zeitpunkt des [X.] am 7. November 2020 bereits schwanger gewesen. Von der Schwangerschaft habe sie erst am 26. November 2020 sichere Kenntnis erhalten. Die verspätete Mitteilung an die Beklagte sei unverschuldet und unverzüglich nach ihrer - der Klägerin - Kenntnis erfolgt.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und das Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des [X.] bestritten. Die Klägerin habe sie schon früher über eine mögliche Schwangerschaft benachrichtigen müssen. Jedenfalls sei die Mitteilung der Klägerin nicht mehr unverzüglich erfolgt. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten bei der verspäteten Übermittlung der ärztlichen Bescheinigung müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das [X.] hat ihre Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil unter Verletzung einer Rechtsnorm zurückgewiesen (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann aufgrund fehlender tatrichterlicher Feststellungen nicht über die Wirksamkeit der Kündigung vom 6. November 2020 entscheiden.

I. Die Revision der Klägerin ist zulässig, unbeschadet des Umstands, dass das [X.] in den Nebenentscheidungen seines Urteils von einer „Berufungszulassung“ spricht. Für die Frage, ob eine Revision vom [X.] zugelassen worden ist, kommt es allein auf den verkündeten Tenor seiner Entscheidung an (vgl. [X.] 28. Mai 2020 - 8 [X.] - Rn. 20). Entgegen der Ansicht der [X.] ist das Rechtsmittel der Klägerin auch nicht mangels [X.] unzulässig.

1. Das Rechtsschutzinteresse stellt grundsätzlich keine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für die [X.] dar. Vielmehr ist mit dem Erfordernis der Beschwer im Allgemeinen gewährleistet, dass das Rechtsmittel nicht ohne ein sachliches Bedürfnis des Rechtsmittelklägers eingelegt wird. Ein Rechtsmittel ist deshalb nur ausnahmsweise wegen fehlenden [X.] unzulässig, wenn eine unnötige, zweckwidrige oder missbräuchliche Beschreitung des vom [X.] anzunehmen ist. Dies kann der Fall sein, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung für die Parteien bzw. Beteiligten keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann (vgl. [X.] 15. Juli 2021 - 6 [X.] - Rn. 20).

2. Die Beklagte meint, der Revision fehle das Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin in den Vorinstanzen wahrheitswidrigen Vortrag gehalten habe. Allerdings fehlt es insoweit bereits an Feststellungen des [X.]s. Eine darauf bezogene durchgreifende Verfahrensrüge (§ 564 Satz 1 ZPO) hat die Beklagte ebenso wenig erhoben.

II. Mit der gegebenen Begründung durfte das [X.] einen Verstoß gegen das Kündigungsverbot in § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht verneinen und die Kündigung vom 6. November 2020 für wirksam halten.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.] in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum [X.]punkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt ist oder wenn sie ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn die Überschreitung auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.

2. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin könne sich nicht auf das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] berufen, da bei ihr zum [X.]punkt des [X.] am 7. November 2020 keine Schwangerschaft vorgelegen habe. Das Bestehen einer Schwangerschaft und damit der Beginn des [X.] werde bei natürlicher Empfängnis ausgehend von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Entbindungstermin entgegen der ständigen [X.]srechtsprechung (seit [X.] 27. Januar 1966 -  2 [X.]  -; zuletzt [X.] 26. März 2015 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 151, 189) nicht durch eine Rückrechnung eines [X.]raums von 280 Tagen, sondern lediglich von 266 Tagen bestimmt. Abzustellen sei - so das Berufungsgericht - nicht auf die äußerste zeitliche Grenze für den möglichen Beginn einer Schwangerschaft (280 Tage), sondern nur auf die durchschnittliche Schwangerschaftsdauer (266 Tage).

3. Der [X.] sieht sich nicht veranlasst, seine ständige Rechtsprechung zu ändern. Die teilweise auch im Schrifttum [X.]/[X.] 13. Aufl. § 17 [X.] Rn. 96 mwN) vertretene Auffassung der Vorinstanzen berücksichtigt nur ungenügend die sich aus dem Unionsrecht und aus nationalem Verfassungsrecht ergebenden Vorgaben.

a) Der [X.]punkt für den Beginn des [X.] während einer Schwangerschaft ist weder im Unionsrecht noch im [X.] näher definiert. Aus Art. 2 Buchst. a der [X.]/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 (im [X.]), deren Umsetzung das Mutterschutzgesetz dient, folgt keine eigenständige unionsrechtliche Bestimmung des Begriffs „Schwangerschaft“. Vielmehr bleibt dessen Festlegung den mitgliedstaatlichen Regelungen vorbehalten. Auch das Mutterschutzgesetz enthält keine Definition des Begriffs „Schwangerschaft“, auf den das Kündigungsverbot gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] aufbaut. § 3 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 [X.], der für die Berechnung der Schutzfrist vor der Entbindung auf den voraussichtlichen Tag der Entbindung auf das ärztliche Zeugnis oder das Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers und damit ebenfalls auf eine Prognose abstellt, lässt aber erkennen, dass der (werdenden) Mutter und mittelbar dem Kind der Schutz des [X.] auch dann zugutekommen sollen, wenn der tatsächliche Entbindungstermin von dem vorausberechneten [X.]punkt abweicht.

b) Nach der [X.]srechtsprechung wird der Beginn des [X.] aus § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei natürlicher Empfängnis in entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.] in der Weise bestimmt, dass von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet wird (vgl. zu § 9 Abs. 1 [X.] in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung [aF] [X.] 12. Mai 2011 - 2 [X.] - Rn. 33; 7. Mai 1998 - 2 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 88, 357). Dieser [X.]raum umfasst die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus zehn Lunarmonate zu je 28 Tagen - gerechnet vom ersten Tag der letzten Regelblutung an - beträgt. Er markiert die äußerste zeitliche Grenze, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann. Damit werden auch Tage einbezogen, in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher unwahrscheinlich ist ([X.] 26. März 2015 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 151, 189). Insoweit geht es nicht um die Bestimmung des tatsächlichen - naturwissenschaftlichen - Beginns der Schwangerschaft im konkreten Fall, sondern um eine Berechnungsmethode für die Bestimmung des [X.] wegen Schwangerschaft, der prognostische Elemente innewohnen und die am verfassungsrechtlich gebotenen Schutzauftrag orientiert ist.

c) Die vorgenannte Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] steht in Einklang mit Unionsrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.].

aa) Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] setzt Art. [X.] um (vgl. [X.] 27. Februar 2020 - 2 [X.] - Rn. 14, [X.]E 170, 74). Nach dessen Nr. 1 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen iSd. Art. [X.] während der [X.] vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs nach Art. 8 Abs. 1 Mutterschutzrichtlinie zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss.

bb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] soll das in Art. 10 Nr. 1 Mutterschutzrichtlinie vorgesehene Kündigungsverbot verhindern, dass sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit dem Zustand der schwangeren Arbeitnehmerin in Verbindung stehen, schädlich auf ihre physische und psychische Verfassung auswirken kann. Aus diesem Grund sei es offensichtlich, dass vom frühestmöglichen [X.]punkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen ist, um die Sicherheit und den Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten ([X.] 26. Februar 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 39 f.).

cc) Diese Vorgaben berücksichtigt die vom [X.] angewandte Berechnungsmethode von 280 Tagen vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung. Der [X.]raum stellt die äußerste zeitliche Grenze dar, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann. Der [X.] verzichtet bewusst auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung, um zu gewährleisten, dass jede tatsächlich Schwangere den Schutz des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Anspruch nehmen kann (vgl. zu § 9 Abs. 1 [X.] aF [X.] 26. März 2015 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.]E 151, 189). Da sich - sofern nicht ausnahmsweise der Tag der Konzeption zweifelsfrei feststeht - Fehler und Ungenauigkeiten nicht vermeiden lassen, ist es geboten, zunächst von der der Arbeitnehmerin günstigsten Berechnungsmethode auszugehen. Dabei werden zwar auch Tage einbezogen, in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher unwahrscheinlich, aber eben nicht generell ausgeschlossen ist. Nur diese Betrachtungsweise erstreckt den Beginn des [X.] auf den „frühestmöglichen [X.]punkt des Vorliegens einer Schwangerschaft“, während die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, wonach die „durchschnittliche“ Dauer einer Schwangerschaft von 266 Tagen maßgeblich sein soll, in Kauf nimmt, dass Arbeitsverhältnisse von schwangeren Arbeitnehmerinnen, bei denen die Konzeption bereits zu einem vor dem 266. Tag liegenden [X.]punkt erfolgt ist, nicht vom Kündigungsverbot erfasst würden. Das wäre mit dem von der Mutterschutzrichtlinie gewollten und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gebotenen umfassenden Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen nicht zu vereinbaren.

[X.]) Es bedurfte keines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der [X.]. Durch dessen in Rn. 20 angeführte Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass im Rahmen der Mutterschutzrichtlinie vom frühestmöglichen [X.]punkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen ist. Darüber hinaus enthält die Mutterschutzrichtlinie lediglich Mindestvorschriften und schließt es deshalb nicht aus, dass die Mitgliedstaaten schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen einen weitergehenden Schutz gewähren ([X.] 22. Februar 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 73).

d) Soweit der [X.] Gesetzgeber bei der Umsetzung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] über die Vorgaben des Unionsrechts hinausgegangen ist, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Art. 10 Nr. 1 Mutterschutzrichtlinie gestattet es den Mitgliedstaaten, eine Kündigung in Fällen für zulässig zu halten, die nicht mit dem Zustand der schwangeren Arbeitnehmerin in Zusammenhang stehen. Von dieser Möglichkeit hat der nationale Gesetzgeber bei der Normierung des [X.] in § 17 [X.] keinen Gebrauch gemacht.

bb) Selbst wenn hierin die Gewährung eines unionsrechtlich nicht gebotenen Schutzes läge, wären das Kündigungsverbot in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] und die dazu vom [X.] für den Schwangerschaftsbeginn herangezogene Berechnungsweise verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Art. 6 Abs. 4 GG enthält nicht nur einen Programmsatz, sondern einen bindenden Auftrag an den Gesetzgeber, dessen Erfüllung nicht in seinem Belieben steht. Wenn Mutterschutz überhaupt Bedeutung haben soll, dann vor allem für die [X.] der Schwangerschaft (vgl. [X.] 25. Januar 1972 - 1 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 32, 273). Dabei ist es nicht zu vermeiden, dass der besondere Schutz der werdenden Mutter eine entsprechende Einschränkung entgegenstehender Interessen des Arbeitgebers mit sich bringt (vgl. [X.] 13. November 1979 - 1 [X.] ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 52, 357), die aber weitgehend zurückstehen müssen (vgl. [X.] 27. Februar 2020 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.]E 170, 74). Die Arbeitnehmerin und mittelbar das Kind sollen nicht durch wirtschaftliche Existenzängste belastet (vgl. §§ 18 ff. [X.]), seelische Zusatzbelastungen durch einen Kündigungsschutzprozess vermieden werden (vgl. [X.] 27. Februar 2020 - 2 [X.] - Rn. 14, aaO; 31. März 1993 - 2 [X.] - zu II 3 c aa der Gründe). Ein solcher Schutz wird in besonderem Maße durch eine generalisierende Betrachtungsweise mit größtmöglichem Umfang des [X.] erreicht. Nur so ist sichergestellt, dass ausnahmslos jeder schwangeren Arbeitnehmerin das Kündigungsverbot zugutekommt. Die Erstreckung des [X.] auf einen [X.]raum von 280 Tagen vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung - statt der vom [X.] angenommenen 266 Tage - wird im Übrigen nur eine geringe Zahl in diesem [X.]fenster gekündigter Arbeitnehmerinnen betreffen. Ein möglicher Eingriff in das Grundrecht des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG wiegt daher nicht so schwer, dass demgegenüber der verfassungsrechtlich gewährte Schutz der werdenden Mutter zurücktreten muss (vgl. zum Fall der Einbeziehung Schwangerer in das Kündigungsverbot, die ihre [X.] unverzüglich nachholen: [X.] 22. Oktober 1980 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 55, 154).

e) Die Interessen der betroffenen Arbeitgeber werden überdies durch die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des [X.] aus § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewahrt.

aa) Anders als im Schrifttum angenommen, zieht der [X.] bei der Berechnung des Beginns des [X.] keinen Anscheinsbeweis zugunsten der Arbeitnehmerin heran. Die schwangere Arbeitnehmerin trifft vielmehr die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer Schwangerschaft und den voraussichtlichen Entbindungstermin, die regelmäßig mit einer ärztlichen Bescheinigung erfüllt wird und Ausgangspunkt für die dann durchzuführende Berechnung ist. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert einer ärztlichen Bescheinigung über den mutmaßlichen Entbindungstermin erschüttern, indem er Umstände darlegt und beweist, aufgrund derer es wissenschaftlich gesicherter Erkenntnis widerspräche, vom Beginn der Schwangerschaft vor [X.] auszugehen. Die Arbeitnehmerin muss dann weiteren Beweis führen und ist gegebenenfalls gehalten, ihre Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden ([X.] 7. Mai 1998 - 2 [X.] - zu II 3 c der Gründe, [X.]E 88, 357). Werden im Verlauf der Schwangerschaft genauere Erkenntnisse über den [X.]punkt ihres Beginns gewonnen, kann zudem eine korrigierte Bescheinigung erstellt werden ([X.] 27. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu [X.] 2 c [X.] der Gründe).

bb) Die vom [X.] angewendete Berechnungsmethode zur Bestimmung des Beginns des [X.] wegen Schwangerschaft hat daher auch nichts mit einer „Vermutung“ oder „Fiktion“ zu tun, wie das [X.] meint.

4. Die Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in der vorstehend beschriebenen Weise steht nicht im Widerspruch zu einem erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Dieser hat - trotz Kenntnis der jahrzehntelangen [X.]srechtsprechung - bei der Neufassung des [X.] von einer Normierung des Beginns des [X.] bei natürlicher Empfängnis oder einer Berechnungsmethode zur Bestimmung von dessen Beginn abgesehen.

5. Die Klägerin kann sich danach gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.] grundsätzlich auf das Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen berufen. Ausgehend von dem in der ärztlichen Bescheinigung genannten voraussichtlichen Entbindungstermin am 5. August 2021 führt eine Rückrechnung um 280 Tage - ohne den [X.] mitzuzählen - zu einem Beginn des [X.] am 29. Oktober 2020.

a) Das [X.] ist unter Bezugnahme auf die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme und die Bewertung von Ultraschalluntersuchungen davon ausgegangen, dass der ärztlich festgestellte voraussichtliche Entbindungstermin der 5. August 2021 gewesen ist. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] - Rn. 62 f., [X.]E 171, 66) lässt keinen erheblichen Rechtsfehler erkennen. Die Rüge der [X.], schon das Arbeitsgericht habe die Beweisaufnahme nicht durchführen dürfen, weil der Vortrag der Klägerin verspätet gewesen sei, so dass auch das [X.] den Vortrag habe zurückweisen müssen, geht fehl. Hat das Berufungsgericht Vorbringen zugelassen, ist dies im Revisionsverfahren unanfechtbar, weil die von § 67 ArbGG bezweckte Beschleunigungswirkung nicht wieder herstellbar ist ([X.] 18. Dezember 2019 - 10 [X.]/18 - Rn. 25 mwN). Die weiter von der [X.] erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

b) Die Beklagte hat auch keine Umstände darlegt, aufgrund derer es wissenschaftlich gesicherter Erkenntnis widerspräche, vom Beginn der Schwangerschaft vor dem [X.] auszugehen.

c) Die erst am 7. November 2020 zugegangene Kündigung verstößt gegen das Verbot in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], was grundsätzlich deren Nichtigkeit gemäß § 134 BGB zur Folge hat (vgl. [X.] 27. Februar 2020 - 2 [X.] - Rn. 9, [X.]E 170, 74).

III. Das Urteil des [X.]s stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Die Kündigung gilt insbesondere nicht gemäß § 7 [X.] als wirksam, da die Klägerin innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 [X.] Klage erhoben hat.

IV. Der [X.] kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Ob die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Verbot in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] unwirksam ist, steht noch nicht fest. Das [X.] hat keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] getroffen.

1. Der [X.] war die Schwangerschaft der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung nicht bekannt. Sie wurde ihr auch nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung am 7. November 2020 mitgeteilt, sondern erst am 7. Dezember 2020.

2. Die Fristüberschreitung ist von der schwangeren Frau dann iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu vertreten, wenn sie auf einem gröblichen Verstoß gegen das von einem ordentlichen und verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten zurückzuführen ist („Verschulden gegen sich selbst“; vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF: [X.] 26. September 2002 - 2 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe). Die Arbeitnehmerin versäumt die rechtzeitige Mitteilung der Schwangerschaft infolgedessen schuldhaft, wenn sie die Mitteilung innerhalb der [X.] unterlässt, obwohl sie die Schwangerschaft kennt, oder wenn zwar noch keine positive Kenntnis besteht, aber gleichwohl zwingende Anhaltspunkte gegeben sind, die das Vorliegen einer Schwangerschaft praktisch unabweisbar erscheinen lassen. Das Untätigsein der Arbeitnehmerin beim Vorliegen einer bloßen, mehr oder weniger vagen Schwangerschaftsvermutung reicht dagegen regelmäßig nicht aus, ihr ein schuldhaftes Verhalten - mit der Folge des Verlusts des besonderen Kündigungsschutzes - vorzuwerfen (vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF: [X.] 15. November 1990 -  2 [X.]  - zu II 3 der Gründe; 6. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 43, 331).

3. Die Klägerin hat behauptet, erst am 26. November 2020 aufgrund der ärztlichen Mitteilung Kenntnis von ihrer Schwangerschaft gehabt zu haben, also mehr als zwei Wochen nach Zugang der Kündigung. Die Beklagte hat das bestritten und ferner eingewandt, angesichts vorheriger Schwangerschaftsselbsttests habe die Klägerin sie früher vom Bestehen einer (möglichen) Schwangerschaft informieren müssen. Anders als vom Arbeitsgericht, das zu dieser Frage eine Beweisaufnahme durchgeführt hat, hat das [X.] hierzu keine Feststellungen getroffen. Diese liegen insbesondere nicht in den allenfalls kursorischen Ausführungen in den Nebenentscheidungen des Berufungsurteils, wo von einem „[X.]raum von elf Tagen zwischen Kenntnis und Mitteilung der Schwangerschaft“ die Rede ist. Das [X.] hat sich insoweit auch nicht das Ergebnis der Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht.

4. Das [X.] hat im fortgesetzten Berufungsverfahren Feststellungen zu der Frage der unverschuldeten Fristüberschreitung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu treffen. Sollte sich dabei die Behauptung der Klägerin als zutreffend erweisen, sie habe von ihrer Schwangerschaft erst am 26. November 2020 positiv gewusst und es habe auch früher keine zwingenden Anhaltspunkte gegeben, die das Bestehen einer Schwangerschaft praktisch unabweisbar erscheinen ließen, wäre die Mitteilung der Klägerin über das Bestehen ihrer Schwangerschaft noch unverzüglich iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] nachgeholt worden.

a) Soweit die schwangere Arbeitnehmerin die Mitteilungsfrist unverschuldet versäumt hat, liegt ein die Unverzüglichkeit der Nachholung der Mitteilung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausschließendes Verschulden nicht darin, dass sie ihre Schwangerschaft dem Arbeitgeber nicht unmittelbar, sondern im Rahmen eines Schriftsatzes in einem Kündigungsschutzprozess mitteilt (vgl. zu § 9 Abs. 1 [X.] aF [X.] 6. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.]E 43, 331), auch wenn § 167 ZPO in diesem Zusammenhang keine Anwendung findet (vgl. [X.] ArbR-HdB/[X.] 19. Aufl. § 169 Rn. 6). Die Mitteilung hat dem Arbeitgeber gegenüber zu erfolgen. Aber auch bei einer dem Gesetz entsprechenden Sachbehandlung eingehender Schriftsätze durch das Arbeitsgericht ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber innerhalb angemessener Frist von der Schwangerschaft Kenntnis erlangt (vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF [X.] 27. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu III 3 a der Gründe).

b) Die Arbeitnehmerin trägt nicht allgemein das Risiko des rechtzeitigen Zugangs der [X.]. Hindernisse bei der Übermittlung, an denen sie kein Verschulden trifft, können ihr nicht zugerechnet werden. Das [X.] (13. November 1979 - 1 [X.] ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 52, 357) hat das Verbot an den Gesetzgeber, den Verlust des Kündigungsschutzes einer werdenden Mutter auch bei unverschuldet verspäteter und unverzüglich nachgeholter Mitteilung der Schwangerschaft eintreten zu lassen, aus dem Verfassungsauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG hergeleitet, insbesondere auch der werdenden Mutter Schutz und Fürsorge der [X.] angedeihen zu lassen. Mit dieser verfassungsrechtlich gebotenen Beschränkung der Verwirkung des mutterschutzrechtlichen Kündigungsschutzes durch Versäumung der Mitteilungsfrist ist jedoch eine Haftung der Arbeitnehmerin für Mitteilungshindernisse, die von ihr nicht beeinflussbar sind und an deren Eintritt sie deshalb auch kein eigenes Verschulden treffen kann, nicht vereinbar (vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF [X.] 27. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu III 3 b der Gründe).

c) Die Arbeitnehmerin haftet nicht für das Verschulden eines von ihr mit der [X.] beauftragten Boten oder allgemein zur Wahrnehmung ihrer Rechte gegenüber dem Arbeitgeber ermächtigten Vertreters.

aa) In der Rechtsprechung des [X.]s ist geklärt, dass es bei der [X.] keine Zurechnung des Verschuldens Dritter unter dem Gesichtspunkt des § 278 BGB oder des § 85 Abs. 2 ZPO gibt (vgl. zu § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF [X.] 27. Oktober 1983 - 2 [X.] - zu III 3 c der Gründe). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass hiervon abzurücken, zumal das auch nicht mit der aus Art. 6 Abs. 4 GG folgenden verfassungsrechtlich gebotenen Beschränkung der Verwirkung des mutterschutzrechtlichen Kündigungsschutzes durch Versäumung der Mitteilungsfrist (vgl. [X.] 22. Oktober 1980 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 55, 154; 13. November 1979 -  1 [X.] ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 52, 357) zu vereinbaren wäre.

bb) Diese Sichtweise entspricht dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz, wonach es schwangeren Arbeitnehmerinnen nicht übermäßig erschwert werden darf, ihre Rechte aus Art. [X.] durchzusetzen (vgl. zu Klagefristen: [X.] 29. Oktober 2009 - [X.]-63/08 - [[X.]] Rn. 39 f., 67). Es muss gewährleistet sein, dass nicht durch - zu kurze - Fristen im mitgliedstaatlichen Verfahren der unionsrechtlich gewollte hohe Schutz der Schwangeren unterlaufen wird (zur besonderen Schutzbedürftigkeit Schwangerer vgl. auch [X.] 22. Februar 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 45 f.).

cc) Die Annahme einer planwidrigen, ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke, die zu der von der [X.] verlangten analogen Anwendung von § 278 BGB berechtigen könnte, liegt schon deshalb fern, da der Gesetzgeber, dem die langjährige Rechtsprechung des [X.]s bekannt war, bei der Neufassung des [X.] keinen Handlungsbedarf für die Schaffung einer Zurechnungsregelung betreffend Verschulden Dritter gesehen hat.

d) Eine unverzügliche Nachholung der [X.] liegt dagegen nicht vor, wenn die Arbeitnehmerin sich nicht alsbald nach Kenntniserlangung - ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) - an ihren Arbeitgeber oder Prozessbevollmächtigten wendet, oder wenn sie hinsichtlich des Boten oder Vertreters ein Auswahlverschulden trifft.

e) Sollte die Klägerin von ihrer Schwangerschaft erst am 26. November 2020 positiv Kenntnis erlangt haben, ohne dass es früher zwingende Anhaltspunkte gegeben hat, die das Bestehen einer Schwangerschaft praktisch unabweisbar erscheinen ließen, wäre das Nachholen der [X.] noch unverzüglich iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] gewesen. Nach den Feststellungen des [X.]s muss sich die Klägerin spätestens am 2. Dezember 2020 an ihren Prozessbevollmächtigten gewandt haben, der mit Schriftsatz von diesem Tag, der am Folgetag beim Arbeitsgericht einging, die Schwangerschaft mitteilte. In der gegebenen Situation ist ein [X.]raum von sechs Tagen, bis die Klägerin ihren Anwalt kontaktierte, noch als unverzüglich anzusehen. Ob es bei der Weiterleitung der Mitteilung durch den Anwalt zu schuldhaften Verzögerungen kam, ist schon deshalb rechtlich ohne Bedeutung, weil diese der Klägerin nicht zuzurechnen wären. Sie konnte davon ausgehen, dass die Mitteilung die Beklagte zeitnah erreicht, zumal hierfür keine besondere Form vorgeschrieben ist. Für ein Auswahlverschulden der Klägerin ist weder etwas vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

V. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung erweist sich nicht schon aus anderen Gründen als unwirksam. Soweit die Klägerin mit der Klageschrift eine mangelnde [X.] Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat, kann sie sich hierauf nicht berufen, da sie die Wartezeit des § 1 Abs. 1 [X.] noch nicht erfüllt hatte. Die Ausführungen des [X.]s, wonach der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung von der [X.] ordnungsgemäß iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG angehört wurde, lassen weder Rechtsfehler erkennen noch zeigt die Revision solche auf. Bei Kündigungen während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 [X.], die - wie hier - auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, reicht die Mitteilung des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus (vgl. [X.] 19. November 2015 - 6 [X.] 844/14 - Rn. 31, [X.]E 153, 286; 22. September 2005 - 2 [X.] 366/04 - Rn. 23).

VI. Da das Berufungsurteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben war, bedurfte es keiner Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO wegen des dort im Tenor zu 1. falsch wiedergegebenen erstinstanzlichen Aktenzeichens. Das [X.] hat im fortgesetzten Berufungsverfahren auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.