Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.10.2023, Az. I ZR 135/20

Der Kläger ist ein Verein, der satzungsgemäß im Interesse seiner Mitglieder die Einhaltung des [X.] überwacht. Die Beklagte vertreibt Lebensmittel. In einem Faltblatt (Anlage [X.]) bewarb sie für den Zeitraum vom 17. bis zum 22. September 2018 unter anderem Getränke in Pfandflaschen und Joghurt in Pfandgläsern. Der Pfandbetrag war in die angegebenen Preise nicht einberechnet, sondern mit dem Zusatz "[X.] … € Pfand" ausgewiesen. Der Kläger hält dies wegen der fehlenden Angabe eines Gesamtpreises für unzulässig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnkostenpauschale in Anspruch.

Das [X.] ([X.], [X.] 2019, 907) hat die Beklagte unter Androhung von [X.] verurteilt,

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s abgeändert und die Klage abgewiesen ([X.], [X.], 133). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Der Senat hat dem [X.] zur Auslegung von Art. 2 Buchst. a und Art. 10 der [X.] über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse und der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt ([X.], Beschluss vom 29. Juli 2021 - [X.]/20, [X.], 1320 = [X.], 1290 - Flaschenpfand III):

Der [X.] hat diese Fragen wie folgt beantwortet ([X.], Urteil vom 29. Juni 2023 - [X.]/21, [X.], 1115 = [X.], 916 - Verband Sozialer Wettbewerb):

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis zum 27. Mai 2022 gültigen Fassung (aF) zu. Es bestünden bereits erhebliche Bedenken, ob § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF weiterhin so auszulegen sei, dass in den danach anzugebenden Gesamtpreis ein Pfandbetrag einzurechnen sei. Der Klage könne jedenfalls deshalb nicht stattgegeben werden, weil § 1 Abs. 4 [X.] aF eine Ausnahmevorschrift für den Fall enthalte, dass außer dem Entgelt für die Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit gefordert werde. Diese Vorschrift sei zwar europarechtswidrig und deshalb nicht mehr anwendbar. Gleichwohl sei sie geltendes Recht. Es sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, die Beklagte zu verurteilen, obwohl sie sich an diese Vorschrift gehalten habe. Der Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht wegen eines irreführenden Unterlassens der Angabe des Gesamtpreises nach § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG in der bis zum 27. Mai 2022 gültigen Fassung (aF). Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG aF greife wegen der vorrangigen Regelungen zur Preisauszeichnung in der [X.][X.] nicht ein. Selbst wenn die Vorschrift anwendbar wäre, könnte das Ergebnis nicht anders sein als bei einer Anwendung von § 3a UWG, da die Beklagte sich an den für sie bindenden § 1 Abs. 4 [X.] aF gehalten habe. Wegen dieser Vorschrift könne auch nicht über den Verweis in § 5a Abs. 4 UWG aF auf die Informationsanforderungen in der [X.][X.] zurückgegriffen werden.

II. Die dagegen gerichtete Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Ergebnis mit Recht als unbegründet angesehen. Damit besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.

1. Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis des [X.] folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (aF). Der Änderung dieser Vorschrift mit Wirkung zum 1. Dezember 2021 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen [X.] vom 26. November 2020 ([X.]) kommt im Streitfall wegen der Übergangsvorschrift des § 15a Abs. 1 UWG keine Relevanz zu (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2022 - [X.], [X.], 1163 [juris Rn. 15] = WRP 2022, 977 - Grundpreisangabe im [X.]; Urteil vom 26. Januar 2023 - [X.], [X.], 585 [juris Rn. 11] = [X.], 576 - Mitgliederstruktur).

2. Der Unterlassungsanspruch ist nicht begründet. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung dem Verbraucher keine wesentliche Information vorenthalten; sie hat nicht gegen die in der [X.] normierte Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises verstoßen. Damit liegt keine nach § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG aF beziehungsweise § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF unlautere und nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vor, die einen Unterlassungsanspruch des [X.] aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründen könnte.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Preisauszeichnung ohne Einberechnung des Pfands unlauter ist. Es hat sich aus rechtsstaatlichen Gründen gehindert gesehen, der Klage stattzugeben, und zwar sowohl für den Fall einer Unlauterkeit wegen [X.] als auch wegen des Vorenthaltens wesentlicher Informationen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

b) Die Frage der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten wegen eines vom Kläger gerügten Verstoßes gegen die [X.] richtet sich nicht nach dem [X.] des § 3a UWG, sondern nach den Bestimmungen der §§ 5a, 5b UWG zum Vorenthalten wesentlicher Informationen. In Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation ist die Unlauterkeit einer Handlung allein nach § 5a UWG zu beurteilen ([X.], Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, [X.], 1832 [juris Rn. 16] = [X.], 57 - Herstellergarantie IV; zu § 5a Abs. 2 und 4 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, [X.]Z 233, 193 [juris Rn. 23 bis 25] - [X.]; [X.], [X.], 1163 [juris Rn. 60] - Grundpreisangabe im [X.]). Soweit der Senat in seinem Vorabentscheidungsersuchen angenommen hat, dass bei einer Verletzung der Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises die Unlauterkeit aus § 3a UWG folgt (vgl. [X.], [X.], 1320 [juris Rn. 7 f.] - Flaschenpfand III), hält er daran nicht fest.

c) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.], 585 [juris Rn. 53] - Mitgliederstruktur, mwN). Nach der beanstandeten Werbung im September 2018 sind die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des § 5a UWG und die Vorschriften über die Verpflichtung zur [X.] in der [X.] novelliert worden. Eine für den Streitfall maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht.

aa) Die Vorschrift des § 5a UWG ist durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im [X.]- und Gewerberecht vom 10. August 2021 ([X.]) mit Wirkung vom 28. Mai 2022 geändert worden. Die bisherige Bestimmung in § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF zum Vorenthalten einer wesentlichen Information gegenüber einem Verbraucher ist nunmehr insoweit inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 UWG nF enthalten. Die bisherige Regelung in § 5a Abs. 4 UWG aF zur Wesentlichkeit einer dem Verbraucher nach unionsrechtlichen Vorschriften zu erteilenden Information findet sich ohne inhaltliche Änderung in § 5b Abs. 4 UWG nF (vgl. Begründung des [X.] eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im [X.]- und Gewerberecht, BT-Drucks. 19/27873, [X.] und 37; [X.], [X.], 585 [juris Rn. 54] - Mitgliederstruktur, mwN).

bb) Die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF findet sich nach der Novellierung der [X.] mit Wirkung vom 28. Mai 2022 (vgl. [X.]. 669/21) inhaltlich unverändert in § 3 Abs. 1 [X.] nF; die Definition des Gesamtpreises ergibt sich nunmehr aus § 2 Nr. 3 [X.] [X.] Die Regelung des § 1 Abs. 4 [X.] aF zur Verpflichtung, eine rückerstattbare Sicherheit neben dem Preis für die Ware oder Leistung anzugeben und keinen Gesamtpreis zu bilden, ist ohne inhaltliche Änderung in § 7 Satz 1 [X.] nF geregelt.

d) Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5a Abs. 1 UWG nF handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, (Nr. 1) die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG aF und § 5b Abs. 4 UWG nF gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG aF beziehungsweise des § 5a Abs. 1 UWG nF auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF (§ 5a Abs. 1 UWG nF) dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, nach dem eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des [X.] wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/[X.], auf dessen Grundlage § 5a Abs. 4 UWG aF (§ 5b Abs. 4 UWG nF) erlassen wurde (vgl. [X.], [X.], 1163 [juris Rn. 57] - Grundpreisangabe im [X.], mwN), bestimmt, dass die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des [X.] der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF hat derjenige, der Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise). Wird außer dem Entgelt für eine Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit gefordert, ist nach § 1 Abs. 4 [X.] aF deren Höhe neben dem Preis für die Ware oder Leistung anzugeben und kein Gesamtbetrag zu bilden. Nach § 3 Abs. 1 [X.] nF hat derjenige, der als Unternehmer Verbrauchern Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Gesamtpreise anzugeben. Der Gesamtpreis ist nach § 2 Nr. 3 [X.] nF der Preis, der einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile für eine Ware oder eine Leistung zu zahlen ist. Wer neben dem Gesamtpreis für eine Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit fordert, insbesondere einen Pfandbetrag, hat nach § 7 Satz 1 [X.] nF deren Höhe neben dem Gesamtpreis anzugeben und nicht in diesen einzubeziehen.

Die Pflicht zur Angabe des Gesamtpreises, die eine wesentliche Informationspflicht gemäß Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/[X.] darstellt (vgl. [X.], [X.], 1320 [juris Rn. 42 f.] - Flaschenpfand III), hat ihre Grundlage in Art. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1 und 4 der [X.][X.] über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse. Nach Art. 3 Abs. 1 und 4 der [X.][X.] ist in der Werbung für die in Art. 1 der [X.][X.] bezeichneten Erzeugnisse, das heißt für Erzeugnisse, die Verbrauchern von [X.] angeboten werden, der Verkaufspreis anzugeben, wenn die Werbung - wie im Streitfall - vom Durchschnittsverbraucher als Angebot des Gewerbetreibenden aufgefasst werden kann, das Erzeugnis zu den in dieser Werbung genannten Konditionen zu verkaufen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2016 - [X.]/14, [X.], 945 [juris Rn. 28 bis 30] = WRP 2016, 1096 - [X.]). Nach Art. 2 Buchst. a der [X.][X.] bezeichnet der Ausdruck "Verkaufspreis" den Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt.

Die Regelung zur rückerstattbaren Sicherheit in § 1 Abs. 4 [X.] aF (§ 7 Satz 1 [X.] nF) hat keine unmittelbare unionsrechtliche Grundlage.

e) Die Beklagte hat als Unternehmerin in dem beanstandeten Faltblatt für Waren unter Angabe von Preisen geworben. Das löst die Pflicht zur Angabe des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF (§ 3 Abs. 1, § 2 Nr. 3 [X.] nF) aus. Dieser Pflicht ist die Beklagte ordnungsgemäß nachgekommen.

aa) Der [X.] hat auf Vorlage des Senats entschieden, Art. 2 Buchst. a der [X.][X.] sei dahin auszulegen, dass der dort vorgesehene Begriff des Verkaufspreises nicht den Pfandbetrag enthält, den der Verbraucher beim Kauf von Waren in [X.]n zu entrichten hat.

Art. 2 Buchst. a der [X.][X.] definiert den Begriff Verkaufspreis als den Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt. Das Pfand kann nicht einer "Steuer" im Sinne dieser Vorschrift gleichgestellt werden, da bei dem Pfandbetrag keines der Merkmale einer Steuer vorliegt. Der Verkaufspreis als Endpreis muss notwendigerweise die unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteile des Preises enthalten, die obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sind und die Gegenleistung in Geld für den Erwerb des betreffenden Erzeugnisses bilden (vgl. [X.], [X.], 945 [juris Rn. 37] - [X.]). Eine Ware in einem [X.] kann ohne diesen Behälter nicht erworben werden, und der Pfandbetrag stellt damit einen "unvermeidbaren Bestandteil des Verkaufspreises" dar. Gibt der Verbraucher den Behälter aber bei einer Verkaufsstelle zurück, hat er einen Anspruch auf Erstattung des [X.]. Da der Verbraucher Anspruch darauf hat, dass der Verkäufer oder ein anderer Händler den [X.] zurücknimmt und ihm den gezahlten Pfandbetrag erstattet, ist dieser Betrag daher nicht "obligatorisch" vom Verbraucher zu tragen und kann demnach nicht als Teil des "Endpreises" im Sinne von Art. 2 Buchst. a der [X.][X.] angesehen werden. Auch wenn der Verbraucher einen [X.] nicht von sich aus zurückgibt, so dass der gezahlte Pfandbetrag wirtschaftlich endgültig vom ihm getragen wird, ändert dies nichts daran, dass ein Pfandsystem bedeutet, dass dieser Betrag grundsätzlich erstattet werden kann und soll (vgl. [X.], [X.], 1115 [juris Rn. 17 bis 22] - Verband Sozialer Wettbewerb).

Diese Auslegung wird durch die mit der [X.][X.] verfolgten und in deren Art. 1 in Verbindung mit dem sechsten Erwägungsgrund angeführten Ziele bestätigt, nämlich die Verbraucherinformation zu verbessern und den Vergleich der Verkaufspreise von Erzeugnissen, die Verbrauchern von [X.] angeboten werden, zu erleichtern, damit die Verbraucher fundierte Entscheidungen treffen können. Nach ihrem zwölften Erwägungsgrund soll die [X.][X.] insoweit eine einheitliche und transparente Information zugunsten sämtlicher Verbraucher im Rahmen des Binnenmarkts sicherstellen. Außerdem muss der Verkaufspreis der den Verbrauchern angebotenen Erzeugnisse gemäß Art. 4 Abs. 1 der [X.][X.] in Verbindung mit ihrem zweiten Erwägungsgrund unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar sein, damit diese Information genau, transparent und unmissverständlich ist (vgl. [X.], [X.], 1115 [juris Rn. 25] - Verband Sozialer Wettbewerb).

Da es sein kann, dass für einige Erzeugnisse ein Pfand erhoben wird, für andere aber nicht, und je nach Art des Behälters unterschiedliche Pfandbeträge gelten, birgt die Einbeziehung des [X.] in den Verkaufspreis des Erzeugnisses für die Verbraucher die Gefahr, insoweit unzutreffende Vergleiche anzustellen. Dagegen bietet die Angabe des [X.] neben dem Verkaufspreis der in einem [X.] aufgemachten Ware den Verbrauchern die Möglichkeit, die Preise eines Erzeugnisses zu beurteilen und miteinander zu vergleichen und anhand einfacher Vergleiche fundierte Entscheidungen zu treffen. Vor diesem Hintergrund ist ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher in der Lage, den Preis des Erzeugnisses und den Pfandbetrag zu addieren, um den Gesamtbetrag zu ermitteln, den er zum Zeitpunkt des Kaufs zu entrichten hat (vgl. [X.], [X.], 1115 [juris Rn. 26 bis 28] - Verband Sozialer Wettbewerb).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Preisauszeichnung nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat Getränke in Pfandflaschen und Joghurt in Pfandgläsern in der Weise angeboten, dass der Pfandbetrag in die angegebenen Preise nicht einberechnet, sondern mit dem Zusatz "[X.] … € Pfand" gesondert ausgewiesen war. Das entspricht den Anforderungen an die Angabe des Gesamtpreises. Die Beklagte hat den Verbrauchern mithin auch keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF (§ 5a Abs. 1 UWG nF) vorenthalten.

f) Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die angegriffene Werbung damit auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 [X.] aF (§ 7 Satz 1 [X.] nF) erfüllt. Diese Vorschrift, die eine gesonderte Angabe des [X.] anordnet und dessen Einbeziehung in den Gesamtpreis ausdrücklich verbietet, stellt sich als zulässige Konkretisierung der [X.][X.] durch den nationalen Verordnungsgeber dar, der eine unionsrechtskonforme Sonderregelung für einen aufgrund nationaler Besonderheiten zu regelnden Sachverhalt geschaffen hat (vgl. [X.]/[X.], 21. Edition [Stand 1. Juli 2023], § 7 [X.] Rn. 8; [X.], [X.], 1177 Rn. 12; zu einer zulässigen Konkretisierung vgl. auch [X.], [X.], 1163 [juris Rn. 45] - Grundpreisangabe im [X.]).

3. Da der Unterlassungsanspruch nicht begründet ist, besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der [X.] gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (zum zeitlich maßgeblichen Recht vgl. [X.]Z 233, 193 [juris Rn. 54] - [X.], mwN; vgl. auch § 15a Abs. 2 UWG).

III. Die Revision des [X.] ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.