Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 19.07.2012, Az. I ZR 2/11

I. Die Klägerin gibt das „[X.] Wochenblatt“ heraus, die in [X.] ansässige Beklagte ist Verlegerin des Anzeigenblatts „[X.]“. Die Beklagte veröffentlichte in der Ausgabe von Juni 2009 zwei Beiträge, für die sie von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte.

Der auf Seite 10 im Umfang einer Dreiviertelseite unter der Rubrik „[X.] Prominent“ abgedruckte Beitrag trägt die Überschrift „[X.]“. Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Bildberichterstattung über prominente Gäste, die beim Saisonabschluss des Fußballbundesligisten VfB [X.] anwesend waren. Zwischen der Titelzeile, die auch eine kurze Einleitung enthält, und der 19 Fotografien umfassenden Bildberichterstattung befindet sich ein Hinweis darauf, dass der Artikel von [X.] finanziert wurde. Dieser Hinweis erfolgt durch grafische Hervorhebung des Firmennamens „Scharr“ mit dem Zusatz „Sponsored by“. Unterhalb dieses Beitrags befindet sich im Umfang einer Viertelseite eine mit einem Trennstrich abgesetzte und mit dem Wort „Anzeige“ kenntlich gemachte Werbung, die eine Berichterstattung über den Beginn der Umbauarbeiten der [X.] sowie eine Werbung für das Produkt „[X.] BIO [X.]“ enthält, das vom Sponsor des redaktionellen Beitrags angeboten wird.

Der auf Seite 13 unter der Rubrik „[X.] [X.]“ abgedruckte Beitrag ist Teil der Serie mit dem Titel „[X.] STUTTGARTER VERREISEN“ und trägt den Titelzusatz: „Heute: [X.]“. Dabei handelt es sich im Umfang einer 7/8-Seite um ein redaktionelles Kurzporträt der [X.]. In der Titelzeile befindet sich mit dem Zusatz „sponsored by“ ebenfalls ein grafisch hervorgehobener Hinweis auf das Unternehmen [X.], das für diesen Artikel einen finanziellen Beitrag geleistet hatte. In der rechten unteren Ecke ist zudem eine Werbung dieses Unternehmens abgedruckt, die ebenfalls mit dem Wort „Anzeige“ kenntlich gemacht und mit einem Trennstrich vom redaktionellen Beitrag abgesetzt ist. Die Werbung enthält ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer unter anderem zwei Flüge nach [X.] gewinnen können, wenn sie die Preisfrage „Wie oft fliegt [X.] von [X.] direkt nach [X.]? a) 1x pro Woche, b) bis zu zweimal täglich c) 2x pro Woche“ richtig beantworten.

Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.]en verstießen gegen § 10 des Landespressegesetzes Baden-Württemberg ([X.]), weil sie nicht deutlich als Anzeigen gekennzeichnet seien. Da die jeweiligen Sponsoren für die [X.]en bezahlt hätten, handele es sich um entgeltliche [X.]en im Sinne der genannten Bestimmung des Landespressegesetzes.

Das [X.] hat der [X.] antragsgemäß untersagt, in dem Blatt „[X.]“ entgeltliche [X.]en ohne die Kennzeichnung als „Anzeige“ zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen, wie dies in der Ausgabe Juni 2009 auf den Seiten 10 und 13 geschehen ist. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Sie macht geltend, § 10 [X.] sei nicht anwendbar, da die Vorschrift gegen Unionsrecht verstoße.

II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art. 3 Abs. 5, Art. 7 Abs. 2 und der Nr. 11 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel der [X.] ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.

1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 [X.] für begründet erachtet. Die in Rede stehenden redaktionell aufgemachten Beiträge in dem von der [X.] verlegten Anzeigenblatt „[X.]“ seien als entgeltliche [X.] entgegen § 10 [X.] nicht in ausreichendem Maße als Anzeigen gekennzeichnet. Die Beklagte habe unter dem Deckmantel eines redaktionellen Artikels Wirtschaftswerbung betrieben. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen werde verletzt, wenn der präzise Begriff der Anzeige - wie im vorliegenden Fall - vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt werde. Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern „sponsored by“ reiche nicht aus, um den [X.] der [X.]en zu verdeutlichen.

2. Im Streitfall stellt sich die Frage, ob die uneingeschränkte Anwendung des § 10 [X.] im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG im Einklang mit dem Unionsrecht steht. Daran bestehen im Hinblick auf die abschließende Regelung, die die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken trifft, Zweifel. Im Hinblick darauf, dass beide Vorinstanzen das Verbot allein auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 [X.] gestützt haben, möchte der Senat die Frage offenlassen, ob die angegriffenen [X.]en möglicherweise gegen § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs zu dieser Vorschrift (vgl. Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Nr. 11 Anhang I der Richtlinie) oder gegen § 4 Nr. 3 UWG (vgl. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie) verstoßen.

a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Gemäß § 10 [X.] hat der Verleger eines periodischen Druckwerks, der für eine [X.] ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich hat versprechen lassen, diese [X.], soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort „Anzeige“ zu bezeichnen. Die Vorschrift des § 10 [X.], die sich in fast wortgleicher Form in nahezu allen Presse- oder Mediengesetze der [X.] Bundesländer findet, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie verfolgt zwei gleichrangig nebeneinander stehende Ziele: Zum einen will sie eine Irreführung der Leser verhindern, die daraus resultiert, dass die Verbraucher häufig Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt sind, unkritischer gegenüber stehen als einer Wirtschaftswerbung, die als solche erkennbar ist ([X.], Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, [X.], 163 Rn. 13, 24 = [X.], 210 - Flappe). Zum anderen dient das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse (vgl. [X.] [X.], 163 Rn. 24 - Flappe; ferner zum Trennungsgebot in den [X.] [X.], Urteil vom [X.], [X.]Z 110, 278, 290 f. - Werbung im Programm). Damit soll - auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs - der Gefahr eines sachfremden Einflusses auf die Presse begegnet werden. Insofern erfüllt das presse- und medienrechtliche Trennungsgebot eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des [X.], die allein durch ein lauterkeitsrechtliches Verbot der redaktionellen Werbung nicht erfüllt werden könnte.

b) Der Senat hält es nicht für eindeutig geklärt, ob die sich aus § 10 [X.] ergebende Kennzeichnungspflicht der Presseunternehmen eine hinreichende Grundlage im Unionsrecht hat.

aa) Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 244 Rn. 41 = [X.], 232 - Zentrale/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt abschließend, welche Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern als unlauter anzusehen und deswegen unzulässig sind ([X.], Urteil vom 23. April 2009 - [X.]/07 und [X.], [X.]. 2009, [X.] = [X.], 599 Rn. 51 = [X.], 722 - [X.]/[X.] und [X.]/[X.]). Dementsprechend kann eine nationale Bestimmungen ein Verhalten eines Unternehmens gegenüber einem Verbraucher nur dann als unzulässig ansehen, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des § 10 [X.] - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie; vgl. auch [X.], Urteil vom 31. März 2010 - [X.], [X.], 1117 Rn. 16 = [X.], 1475 - Gewährleistungsausschluss im [X.]; Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.] Rn. 47 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Die Mitgliedstaaten dürfen im Anwendungsbereich der Richtlinie grundsätzlich keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen (vgl. Art. 4, Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie; [X.], [X.], 244 Rn. 41 - Plus Warenhandelsgesellschaft).

bb) Soweit § 10 [X.] als Marktverhaltensregelung zum Zwecke des Verbraucherschutzes Irreführungen verhindern soll, hat die Vorschrift ihre unionsrechtliche Grundlage zwar im Ausgangspunkt in den [X.] der Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Nr. 11 des [X.] der Richtlinie. Allerdings stellt § 10 [X.] strengere Anforderungen an das Verhalten der Presseunternehmen als die unionsrechtlichen Vorgaben. Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie liegt eine irreführende Unterlassung vor, wenn ein Gewerbetreibender den kommerziellen Zweck einer Geschäftspraxis nicht hinreichend kenntlich macht, dieser Zweck sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und die Geschäftspraxis einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Gemäß Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Nr. 11 des [X.] der Richtlinie ist ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung stets unzulässig, wenn sich dieser Zusammenhang für den Verbraucher aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung nicht klar und eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung).

Im Hinblick darauf, dass § 10 [X.] nicht nur dem Verbraucherschutz, sondern auch der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse dient, setzt diese Bestimmung im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie weder einen kommerziellen Zweck der [X.] noch eine Eignung zur Verleitung der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung im Sinne der genannten Bestimmung der Richtlinie voraus. Auch muss die [X.] nicht, wie Nr. 11 des [X.] zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie verlangt, zum Zwecke der Verkaufsförderung erfolgen. Zudem schreibt § 10 [X.] - wenn sich der [X.] nicht schon aus der Anordnung und Gestaltung der [X.] ergibt - zwingend die Verwendung des Begriff „Anzeige“ vor, um kenntlich zu machen, dass es sich um einen von [X.] finanzierten Beitrag handelt. Dagegen lassen sowohl Art. 7 Abs. 2 als auch Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Nr. 11 des [X.] der Richtlinie offen, in welcher Form die Unternehmen auf den kommerziellen Zweck der redaktionellen Inhalte hinweisen müssen. Der Zweck muss nur klar und eindeutig zu erkennen sein.

c) Es ist aus der Sicht des Senats nicht zweifelsfrei, ob das Unionsrecht im Streitfall einer Anwendung von § 10 [X.] entgegensteht und deshalb eine richtlinienkonforme Auslegung des § 10 [X.] geboten ist, um den Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Nr. 11 des [X.] der Richtlinie zu genügen. Diese Bedenken ergeben sich daraus, dass § 10 [X.] neben seiner verbraucherschützenden Zielsetzung auch die Unabhängigkeit der Presse insgesamt schützt, indem eine verdeckte Einflussnahme auf redaktionelle Inhalte von Seiten Dritter - unabhängig von den damit verfolgten Zwecken - verhindert werden soll. Die Vorschrift des § 10 [X.] stellt insofern eine konkrete Ausprägung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Pressefreiheit und des durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Anspruchs der Leserschaft auf freie Information durch die Presse dar (vgl. [X.]/Sedelmeier, Presserecht, 5. Aufl., § 10 [X.], Rn. 5 ff.).

Diese besonderen presserechtlichen Zwecke entsprechen denjenigen, die zum Teil auch den unionsrechtlich geregelten Trennungsgeboten für den Rundfunk zugrunde liegen (vgl. die Vorschrift zum Sponsoring in Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.] des [X.] und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste [Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste - ABl. [X.] Nr. L 95, [X.] ff.]; Nr. 11 Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie lässt diese gemeinschaftsrechtliche Regelung des medienrechtlichen [X.] als Nachfolgeregelung der Richtlinie 89/552/[X.] vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [ABl. [X.] Nr. L 202, [X.]] ausdrücklich unberührt). Für die herkömmliche periodische Presse gibt es im sekundären Unionsrecht hingegen keine ausdrückliche Regelung des [X.]. Aus diesem Grund dürfte es hinsichtlich der besonderen presserechtlichen Zielsetzung des § 10 [X.] und der daran anknüpfenden strengeren Verhaltenspflichten für ein Presseunternehmen an einer unionsrechtlichen Grundlage fehlen (vgl. zum rundfunkrechtlichen [X.], [X.], 1357, 1362 ff.). Andererseits ist zu erwägen, ob die im Unionsrecht geregelten Trennungsgebote nicht Ausdruck der verfassungsrechtlich garantierten Rundfunk- und Pressefreiheit sind, die nicht nur im nationalen Recht (Art. 5 Abs. 1 GG) und in der [X.] (Art. 10 Abs. 1 [X.]), sondern auch in der Charta der Grundrechte der [X.] (Art. 11 [X.]-Grundrechtecharta) verankert ist. Müssten die Bestimmung des § 10 [X.] und dem folgend die entsprechenden Regelungen des [X.] in den anderen Bundesländern richtlinienkonform in der Weise ausgelegt werden, dass sie nur bei Vorliegen der zusätzlichen lauterkeitsrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen angewandt werden können, wäre die Durchsetzung des presserechtlichen [X.] im Hinblick auf von [X.] finanzierte redaktionelle Inhalte ausgeschlossen, wenn die [X.] damit keine kommerziellen, sondern beispielsweise allein politische Zwecke verfolgten und daher auch keine Gefahr bestünde, dass Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die sie ansonsten nicht getroffen hätten. Denn sowohl die Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden werden - auch wenn sie im Rahmen presserechtlicher Zuständigkeiten Verstöße gegen § 10 [X.] als Ordnungswidrigkeiten im Sinne des § 21 [X.] verfolgen - bei der Anwendung des § 10 [X.] aufgrund der doppelten Zielrichtung dieser Vorschrift immer zugleich auch zum Zwecke des Verbraucherschutzes tätig und wären insoweit aufgrund von Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie gehindert, im Verhältnis zu ihr strengere Regeln anzuwenden. Damit würde die Richtlinie - obwohl für den Bereich des presserechtlichen [X.] gerade keine unionsrechtliche Grundlage besteht - die besonderen presserechtlichen Zwecke verdrängen, die nach Auffassung des nationalen Gesetzgebers strengere Anforderungen an das Marktverhalten der Presseunternehmen rechtfertigen.