Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. I ZR 2/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
2/11
Verkündet am:
19.
Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

GOOD NEWS
Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 7 Abs. 2, Nr. 11 Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] BW § 10
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/[X.] und des Rates vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/[X.] des Rates, der [X.] und 2002/65/[X.] des [X.] und des Rates sowie der Verordnung ([X.]) Nr.
2006/2004 des [X.] und des Rates (ABl. [X.] Nr.
L 149 vom 11.
Juni 2005, S.
22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

-
2
-

Stehen Art.
7 Abs.
2 und Nr.
11 des [X.] zu Art.
5 Abs.
5 in Verbindung mit Art.
4 und Art.
3 Abs.
5 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Ge-schäftspraktiken der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: §
10 Landes-pressegesetz [X.]) entgegen, die neben dem Schutz der [X.] vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art.
7 Abs.
2 und Nr.
11 des Anhangs
I zu Art.
5 Abs.
5 der Richtlinie jede entgeltliche [X.] unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die [X.] nicht
durch die Verwendung des Begriffs "Anzeige" kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anordnung und Gestaltung der [X.] ist zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.
[X.], Beschluss vom 19. Juli 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der I.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19.
April 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Koch
beschlossen:
I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.
II.
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/[X.] und des Rates vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unterneh-men und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/[X.] des Rates, der [X.] und 2002/65/[X.] und des [X.] der Verordnung ([X.]) Nr.
2006/2004 des [X.] und des Rates (ABl. [X.] Nr.
L 149 vom 11.
Juni 2005, S.
22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stehen Art.
7 Abs.
2 und Nr.
11 des Anhangs
I
in Verbindung mit Art.
4 und Art.
3 Abs.
5 der Richtlinie der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: §
10 Landespressegesetz [X.]) entgegen, die neben dem Schutz der Verbrau-cher vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art.
7 Abs.
2 und Nr.
11 des Anhangs
I der Richtlinie jede entgeltliche Veröffentli-chung unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die [X.] nicht durch die Verwendung des Be-griffs Anzeige

kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die
Anordnung und Gestaltung der [X.] ist zu erkennen, dass es
sich um eine Anzeige handelt.
-
4
-
Gründe:

[X.] veröffentlichte in der Ausgabe von Juni 2009 zwei Beiträge, für die sie von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte.
Der auf Seite
10 im Umfang einer Dreiviertelseite unter der Rubrik -dberichterstat-tung über prominente Gäste, die beim Saisonabschluss des [X.] anwesend waren. Zwischen der Titelzeile, die auch eine kurze Einleitung enthält, und der 19 Fotografien umfassenden Bildberichterstattung befindet sich ein Hinweis darauf, dass der Artikel von [X.] finanziert wurde. Dieser Hinweis erfolgt durch grafische Hervorhebung des Firmennamens sich im Umfang einer Viertelseite
eine mit
einem Trennstrich abgesetzte und mit über den Beginn der Umbauarbeiten der [X.] sowie eine des redaktionellen Beitrags angeboten wird.
Der auf Seite

b-
sich im Umfang einer 7/8-Seite um ein redaktionelles Kurzporträt der [X.] ein grafisch hervorgehobener Hinweis auf das Unternehmen [X.], das für diesen
Artikel einen finanziellen Beitrag geleistet hatte. In der rechten unte-1
2
3
-
5
-
ren Ecke ist zudem eine Werbung dieses Unternehmens abgedruckt, die eben-redaktionellen Beitrag abgesetzt ist. Die Werbung enthält ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer unter anderem zwei Flüge nach [X.] gewinnen können,
beantworten.
Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.]en verstießen gegen §
10 des Landespressegesetzes [X.] ([X.]), weil sie nicht deutlich als Anzeigen gekennzeichnet seien. Da die jeweiligen Sponsoren für die [X.]en bezahlt
hätten, handele es sich um entgeltliche Veröf-fentlichungen im Sinne der genannten Bestimmung des Landespressegesetzes.
Das [X.] hat der [X.] antragsgemäß untersagt, in dem Blatt

nung als

oder veröffentlichen zu lassen, wie dies in der Ausgabe Juni 2009 auf den Seiten
10 und 13 geschehen ist. Die dagegen ge-richtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren
Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Sie macht geltend, §
10 [X.] sei nicht anwendbar, da
die Vorschrift gegen Unionsrecht verstoße.
II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der
Art.
3 Abs.
5, Art.
7 Abs.
2 und der Nr.
11 des Anhangs
I der Richtlinie 2005/29/[X.] über un-lautere Geschäftspraktiken ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel der [X.] ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art.
267 4
5
6
7
-
6
-
Abs.
1 Buchst.
b, Abs.
3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
10 [X.] für [X.] erachtet. Die in Rede stehenden redaktionell aufgemachten Beiträge in dem von der [X.] verlegten Anzeigenblatt GOOD NEWS

seien als ent-geltliche [X.] entgegen §
10 [X.] nicht in ausreichendem Ma-ße als Anzeigen gekennzeichnet. Die Beklagte habe unter dem Deckmantel ei-nes redaktionellen Artikels
Wirtschaftswerbung betrieben. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen werde verletzt, wenn der präzise Begriff der Anzeige
-
wie im vorliegenden Fall
-
vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt werde. Die Kennzeichnung der Beiträge mit den
Wörtern sponsored
by

reiche nicht aus, um den [X.] der [X.] zu verdeutlichen.
2. Im Streitfall stellt sich die Frage, ob die uneingeschränkte Anwendung des §
10 [X.] im Rahmen von §
4 Nr.
11 UWG im Einklang mit dem [X.] steht.
Daran bestehen im Hinblick auf die abschließende Regelung, die die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken trifft, Zweifel. Im Hinblick darauf, dass beide Vorinstanzen das Verbot allein auf §
4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
10 [X.]
gestützt haben, möchte der Senat die Frage offenlassen, ob die angegriffenen
[X.]en
möglicherweise ge-gen §
3 Abs.
3 UWG in Verbindung mit Nr.
11 des Anhangs
zu dieser Vorschrift
(vgl. Art.
5 Abs.
5 in Verbindung mit Nr.
11 Anhang
I
der Richtlinie) oder gegen §
4 Nr.
3 UWG (vgl. Art.
7 Abs.
2 der Richtlinie) verstoßen.

a)
Nach §
4 Nr.
11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vor-schrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteil-8
9
10
-
7
-
nehmer das Marktverhalten zu regeln. Gemäß
§
10 [X.] hat der Verleger eines periodischen Druckwerks, der für eine [X.] ein Entgelt erhal-ten, gefordert oder sich hat versprechen lassen, diese [X.], soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu er-kennen ist, deutlich mit dem Wort Anzeige

zu bezeichnen. Die Vorschrift des §
10 [X.], die sich in fast wortgleicher Form in nahezu allen Presse-
oder Mediengesetze der [X.] Bundesländer findet,
ist eine Marktverhaltensre-gelung
im Sinne des §
4 Nr.
11 UWG. Sie
verfolgt zwei gleichrangig nebenei-nander stehende Ziele: Zum einen will sie eine Irreführung
der Leser verhin-dern, die daraus resultiert, dass die Verbraucher häufig Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt sind, unkritischer gegenüber stehen als einer Wirtschaftswerbung, die als solche erkennbar ist
([X.], Urteil vom 1.
Juli 2010

I
ZR
161/09, [X.], 163 Rn.
13, 24 = [X.], 210
-
Flappe). Zum anderen dient das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse (vgl. [X.] [X.], 163 Rn.
24 -
Flappe; ferner zum Trennungsgebot in den [X.]taats-verträgen [X.], Urteil vom 22.2.1990 -
I
ZR
78/88, [X.]Z 110, 278, 290
f.

Werbung im Programm). Damit soll -
auch außerhalb des geschäftlichen [X.] -
der Gefahr eines sachfremden Einflusses auf die Presse begegnet [X.]. Insofern erfüllt das presse-
und medienrechtliche Trennungsgebot eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des [X.], die allein durch
ein
lauterkeitsrechtliches Verbot der redaktio-nellen Werbung nicht erfüllt werden könnte.
b) Der Senat hält es nicht für eindeutig geklärt, ob die sich aus §
10 [X.] ergebende Kennzeichnungspflicht
der Presseunternehmen eine hin-reichende Grundlage im Unionsrecht hat.
11
-
8
-
aa) Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem An-wendungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts
geführt (vgl. Art.
4 der Richtlinie; [X.], Urteil vom 14.
Januar 2010
-
C-304/08, [X.]. 2010, 4 = [X.], 244 Rn.
41 = [X.], 232
-
Zentrale/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt
abschließend, welche Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern als unlauter anzusehen und deswegen unzulässig sind
([X.], Urteil vom 23.
April 2009
-
C-261/07 und 299/07, [X.]. 2009, 2949 = [X.], 599 Rn.
51
=
WRP 2009, 722 -
VTB/Total Belgium
und Galatea/[X.]). Dementsprechend kann eine
nationale Bestimmungen ein
Verhalten eines [X.] gegenüber einem Verbraucher nur dann als unzulässig ansehen, wenn die betreffende Regelung
-
hier die Bestimmung des §
10 [X.]
-
ei-ne Grundlage im Unionsrecht hat
(vgl. Erwägungsgrund
15 Satz
2 der [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 31.
März 2010
-
I
ZR
34/08, [X.], 1117 Rn.
16 = [X.], 1475
-
Gewährleistungsausschluss im [X.]; Urteil vom 31.
Mai 2012
-
I
ZR
45/11
Rn.
47 -
Missbräuchliche Vertragsstrafe). Die Mit-gliedstaaten dürfen im Anwendungsbereich der Richtlinie grundsätzlich keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen (vgl. Art.
4, Art.
3 Abs.
5 der Richtlinie; [X.], [X.], 244 Rn.
41
-
Plus Warenhan-delsgesellschaft).
[X.]) Soweit §
10 [X.] als Marktverhaltensregelung zum Zwecke des Verbraucherschutzes Irreführungen verhindern soll, hat
die Vorschrift ihre uni-onsrechtliche Grundlage zwar im Ausgangspunkt in den [X.] der Art.
7 Abs.
2 und Art.
5 Abs.
5 in Verbindung mit Nr.
11
des Anhangs
I der Richtlinie.
Allerdings stellt §
10 [X.] strengere Anforderungen an das [X.] der Presseunternehmen
als die unionsrechtlichen Vorgaben. Nach Art.
7 Abs.
2 der Richtlinie liegt eine irreführende Unterlassung
vor, wenn ein Gewer-12
13
-
9
-
betreibender den kommerziellen Zweck einer Geschäftspraxis nicht hinreichend kenntlich macht, dieser Zweck sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und die Geschäftspraxis einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftli-chen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansons-ten nicht getroffen hätte. Gemäß
Art.
5 Abs.
5 in Verbindung mit Nr.
11 des An-hangs
I
der Richtlinie ist ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktionel-ler Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung stets unzulässig, wenn sich die-ser Zusammenhang für den Verbraucher aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung nicht klar und eindeutig ergibt (als [X.]).
Im Hinblick darauf, dass §
10 [X.] nicht nur dem Verbraucher-schutz, sondern auch der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse dient, setzt diese Bestimmung im Gegensatz zu Art.
7 Abs.
2 der Richtlinie we-der einen kommerziellen Zweck der [X.] noch eine Eignung zur Verleitung der Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung im Sinne der genannten Bestimmung der Richtlinie voraus. Auch muss die [X.] nicht, wie Nr.
11 des Anhangs
I zu Art.
5 Abs.
5 der Richtlinie verlangt, zum Zwecke der Verkaufsförderung erfolgen. Zudem schreibt §
10 [X.]
-
wenn
sich der [X.] nicht schon aus der Anordnung und Gestaltung der [X.] ergibt
-
zwingend die Verwendung des Begriff Anzeige

vor, um kenntlich zu machen, dass es sich um einen von [X.] finanzierten
Beitrag handelt.
Dagegen lassen sowohl Art.
7 Abs.
2
als auch Art.
5 Abs.
5 in Verbin-dung mit Nr.
11 des Anhangs
I der Richtlinie offen, in welcher Form die Unter-nehmen auf den kommerziellen Zweck der redaktionellen Inhalte hinweisen
müssen.
Der Zweck muss nur klar und eindeutig
zu erkennen sein.
c) Es ist aus der Sicht des Senats nicht zweifelsfrei, ob das Unionsrecht
im Streitfall
einer
Anwendung von §
10 [X.] entgegensteht
und deshalb
14
15
-
10
-
eine richtlinienkonforme Auslegung des §
10 [X.] geboten ist, um den An-forderungen von Art.
7 Abs.
2
und Art.
5
Abs.
5 in Verbindung mit Nr.
11 des Anhangs
I der Richtlinie zu genügen. Diese Bedenken ergeben sich daraus, dass
§
10 [X.]
neben seiner verbraucherschützenden Zielsetzung auch die Unabhängigkeit der Presse insgesamt schützt, indem eine verdeckte Ein-flussnahme auf redaktionelle Inhalte von Seiten Dritter
-
unabhängig von den damit verfolgten Zwecken
-
verhindert werden soll. Die Vorschrift des §
10 [X.] stellt insofern eine konkrete Ausprägung der durch Art.
5 Abs.
1 Satz
2 GG geschützten Pressefreiheit und des durch Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG garantierten Anspruchs der Leserschaft auf freie Information durch die Presse dar (vgl. [X.]/Sedelmeier, Presserecht, 5.
Aufl., §
10 [X.], Rn.
5
ff.).
Diese besonderen
presserechtlichen
Zwecke entsprechen denjenigen, die zum Teil auch den
unionsrechtlich geregelten [X.] für den Rundfunk zugrunde liegen
(vgl. die Vorschrift zum
Sponsoring in Art.
10 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2010/13/[X.] des [X.] und des Ra-tes vom 10.
März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts-
und Verwal-tungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Me-diendienste [Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste
-
ABl. [X.] Nr.
L 95, S.
1
ff.]; Nr.
11 Anhang
I zu Art.
5 Abs.
5 der Richtlinie lässt diese gemein-schaftsrechtliche Regelung des medienrechtlichen Trennungsgebots als Nach-folgeregelung der Richtlinie 89/552/[X.] vom 3.
Oktober 1989 zur Koordinie-rung bestimmter Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [ABl. [X.] Nr.
L 202, S.
60]
ausdrücklich un-berührt). Für die herkömmliche periodische Presse gibt es
im sekundären [X.] hingegen keine ausdrückliche
Regelung des Trennungsgebots. Aus diesem Grund dürfte
es hinsichtlich der besonderen presserechtlichen Zielset-zung des §
10 [X.] und der
daran anknüpfenden strengeren Verhaltens-pflichten für ein
Presseunternehmen
an einer unionsrechtlichen Grundlage [X.]
-
11
-
len
(vgl. zum rundfunkrechtlichen [X.], [X.], 1357, 1362
ff.). Andererseits ist zu erwägen, ob die im Unionsrecht geregelten [X.] nicht Ausdruck der verfassungsrechtlich garantierten Rundfunk-
und Pressefreiheit sind, die nicht nur im nationalen Recht (Art.
5 Abs.
1 GG) und in der [X.] (Art.
10 Abs.
1 [X.]), sondern auch in der Charta der Grundrechte der [X.] (Art.
11 [X.]-Grundrechtecharta) verankert ist. Müssten
die Bestimmung des §
10 [X.] und dem folgend die entsprechenden Regelungen des Tren-nungsgebots in den anderen Bundesländern richtlinienkonform in der Weise ausgelegt werden, dass sie nur bei Vorliegen der zusätzlichen lauterkeitsrecht-lichen Tatbestandsvoraussetzungen angewandt werden können, wäre die
Durchsetzung des presserechtlichen Trennungsgebots im Hinblick auf von [X.] finanzierte redaktionelle Inhalte
ausgeschlossen, wenn die [X.] damit keine kommerziellen, sondern beispielsweise allein politische
Zwecke verfolg-ten
und daher auch keine Gefahr bestünde, dass Verbraucher zu einer ge-schäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die sie ansonsten nicht getroffen hätten. Denn sowohl
die
Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden werden

auch wenn sie im Rahmen presserechtlicher Zuständigkeiten Verstöße gegen §
10 [X.] als Ordnungswidrigkeiten im Sinne des §
21 [X.] verfol-gen
-
bei der Anwendung des §
10 [X.] aufgrund der
doppelten Zielrich-tung
dieser
Vorschrift immer zugleich auch zum Zwecke des Verbraucherschut-zes tätig und wären insoweit aufgrund von Art.
4 und Art.
3 Abs.
5 der Richtlinie gehindert, im Verhältnis zu
ihr strengere Regeln anzuwenden. Damit würde die

-
12
-

Richtlinie
-
obwohl für
den Bereich des presserechtlichen Trennungsgebots
ge-rade
keine unionsrechtliche Grundlage besteht
-
die besonderen presserechtli-chen Zwecke verdrängen, die nach Auffassung des nationalen Gesetzgebers strengere Anforderungen an das Marktverhalten der Presseunternehmen
recht-fertigen.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.05.2010 -
35 O 80/09 KfH -

O[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
4 [X.] -