Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20.06.2013, Az. 8 C 17/12

8. Senat | REWIS RS 2013, 4880

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Gegenstand

Rechtsschutz gegen glücksspielrechtliche Untersagung für die Vergangenheit; Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen war von 2006 bis 2012 europarechtswidrig; zur Inkohärenz wegen den Zielen widersprechender Werbepraxis; zur Inkohärenz wegen einer das Monopol konterkarierenden Glücksspielpolitik


Leitsatz

1. Die Anfechtung einer glücksspielrechtlichen Untersagung für die Vergangenheit ist in Ansehung einer noch rückgängig zu machenden Vollstreckung nur für den Vollstreckungszeitraum selbst statthaft; soweit die Untersagung sich anschließend wieder fortlaufend erledigt, kommt nur eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht.

2. Das in Nordrhein-Westfalen unter dem Lotteriestaatsvertrag und dem Glücksspielstaatsvertrag (a.F.) bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol verletzte die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. In diesem Zeitraum durfte die nordrhein-westfälische Monopolregelung wegen des Unionsrechtsverstoßes auch nicht übergangsweise angewendet werden.

3. Eine Inkohärenz des staatlichen Sportwettenmonopols wegen einer seinen (vorgeblichen) Zielen widersprechenden Werbepraxis kann sich auch aus der Werbung des Monopolträgers für andere Monopolangebote als die Sportwetten und darüber hinaus auch aus der im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierten, von den Monopolträgern landesgrenzenübergreifend abgestimmten Werbung ergeben.

4. Eine Inkohärenz wegen einer das Monopol konterkarierenden Glücksspielpolitik in einem anderen Glücksspielbereich mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial setzt voraus, dass diese Politik zur Folge hat, dass das Monopol nicht mehr wirksam zum Erreichen der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann; dies ist in einer Folgenbetrachtung zu ermitteln, die sich nicht auf die aktuellen Spieler beschränkt, sondern die potenzielle Nachfrage einbezieht.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter untersagt wurde.

2

Der Kläger ist seit vielen Jahren als Buchmacher zugelassen und unterhält unter anderem in [X.] mehrere Betriebsstätten. Seit 1999 vermittelte er auch Sportwetten an verschiedene im [X.] ansässige private [X.]. Mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung vom 20. Okto[X.] 2006 untersagte die Beklagte dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten, für die keine Erlaubnis des [X.] vorlag, in den Betriebsstätten [X.], [X.], [X.], [X.] sowie [X.].. Straße ... und forderte ihn auf, die Vermittlung der Sportwetten in diesen Annahmestellen bis zum 28. Okto[X.] 2006 einzustellen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 10 000 € an. Die Beklagte stützte die Untersagungsverfügung auf § 14 des [X.] ([X.]) und verwies unter anderem zusätzlich auf § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des [X.] (Staatsvertrag zum Lotteriewesen in [X.] vom 13. Februar 2004 - [X.], [X.]), dessen Regelungen in [X.] zum 1. Juli 2004 in [X.] getreten waren. Wegen des darin geregelten staatlichen Monopols sei eine Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten in absehbarer [X.] nicht zu erlangen. Die öffentliche Sicherheit sei schon durch die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 284 Abs. 1 StGB gefährdet.

3

Der Kläger machte mit seinem Widerspruch geltend, in drei betroffenen Betriebsstätten seien keine Sportwetten vermittelt worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2007, zugestellt am 25. Juli 2007, wies die Bezirksregierung Arns[X.]g den Widerspruch zurück. Ein Eilantrag des [X.] blieb erfolglos.

4

Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, dass der Kläger die Sportwettenvermittlung fortführte, setzte sie mit Bescheid vom 3. Novem[X.] 2006 das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10 000 € unter Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 20 000 € fest. Mit weiteren Bescheiden vom 16. Novem[X.], 24. Novem[X.], 4. Dezem[X.] und 13. Dezem[X.] 2006 folgte die Festsetzung der jeweils im vorigen Bescheid angedrohten weiteren Zwangsgelder in Höhe von 20 000 €, 20 000 €, nochmals 20 000 € und 40 000 €; dabei machte sie jeweils [X.] in Höhe von 5,07 € geltend. Der Kläger zahlte darauf 10 005,07 € am 9. Novem[X.] 2006, jeweils 20 005,07 € am 22. Novem[X.], am 5. und am 11. Dezem[X.] 2006 sowie schließlich 40 005,07 € am 19. Dezem[X.] 2006. Mit Telefax vom 15. Dezem[X.] 2006 teilte er der Beklagten mit, dass er ab dem 18. Dezem[X.] 2006 keine Sportwetten mehr anbiete, um weitere Zwangsmaßnahmen zu vermeiden.

5

Mit Bescheid vom 3. Dezem[X.] 2010 setzte die Beklagte das im Bescheid vom 13. Dezem[X.] 2006 angedrohte weitere Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € zuzüglich 3,65 € Auslagen fest, weil der Kläger im Septem[X.], Okto[X.] und Novem[X.] 2010 in drei verschiedenen Wettannahmestellen in [X.] Sportwetten vermittelt habe. Daraufhin zahlte der Kläger 25 000 € am 12. Dezem[X.] 2010, 12 500 € am 25. Februar 2011 sowie 12 503,65 € am 7. März 2011.

6

Das [X.] hat die am Montag, dem 27. August 2007 erhobene Anfechtungsklage des [X.] mit Urteil vom 17. Septem[X.] 2008 abgewiesen.

7

Im Berufungsverfahren hat der Kläger wegen der Vollstreckungsmaßnahmen zunächst Fortsetzungsfeststellungsanträge angekündigt. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, es komme eine Anfechtung auch für die Vergangenheit (ex tunc) in Betracht, hat er sie nur hilfsweise zum Anfechtungsantrag gestellt.

8

Mit Urteil vom 21. Februar 2012 hat das O[X.]verwaltungsgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil geändert und den Bescheid der Beklagten vom 20. Okto[X.] 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2007 aufgehoben. Die Anfechtung ex tunc sei zulässig, weil die Untersagungsverfügung sich wegen der Vollstreckung nicht für die Vergangenheit erledigt habe. Die Klage sei auch begründet, da die angegriffene Untersagungsverfügung seit ihrem Erlass rechtswidrig sei.

9

Im [X.]punkt der Berufungsentscheidung sei die Verfügung an § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zu messen, der seit Auslaufen des [X.] zum 31. Dezem[X.] 2011 als Landesrecht fortgelte. Seine Tatbestandsvoraussetzungen lägen vor. Die Untersagungsverfügung sei a[X.] ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe zu Unrecht angenommen, die für die Vermittlung erforderliche Erlaubnis könne schon wegen des [X.] nicht erteilt werden. Die [X.] des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV sei unanwendbar, weil sie die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletze. Zwar verfolge sie mit der Suchtbekämpfung und dem Jugend- und Spielerschutz unionsrechtlich legitime Ziele. Sie sei a[X.] unverhältnismäßig, weil sie inkohärent und daher ungeeignet sei, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten. Das ergebe sich schon aus der unzulässigen [X.], die systematisch zum Wetten anreize und ermuntere. Aus unionsrechtlicher Sicht seien dabei auch die [X.] [X.] und die im [X.] koordinierte Werbung anderer Monopolträger im [X.] zu [X.]ücksichtigen. Systematisch unzulässige Werbung werde vor allem mit den [X.] betrieben. Auch die Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung eines Teils der Wetteinsätze ("[X.]) gingen regelmäßig ü[X.] eine zulässige Kanalisierung vorhandener Wettleidenschaften hinaus. Ebenso entfalteten Pressemitteilungen ü[X.] glückliche Lottomillionäre, die Art und Weise der öffentlichen Ermittlung von Gewinnzahlen vor laufenden Fernsehkameras sowie die Präsentation der [X.] vor der Hauptausgabe der [X.] mit der Werbung für eine Sofortrente in Höhe von 7 500 € unzulässige Anreizwirkung. In der Vergangenheit hätten die [X.] solche Formen unzulässiger Werbung noch extensiver betrieben. Unabhängig davon führe auch die den [X.] zuwiderlaufende Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels zur Inkohärenz. Dieser Bereich sei der wirtschaftlich bedeutendste Glücksspielsektor und weise das höchste Suchtpotenzial auf. Dennoch werde dort seit der 5. Novellierung der Spielverordnung (Fünfte Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezem[X.] 2005, [X.] 3495; vgl. die Bekanntmachung der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Neufassung der Verordnung ü[X.] Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 27. Januar 2006, [X.] 280) eine den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes widersprechende Expansionspolitik verfolgt. Die Neufassung der Spielverordnung und deren Umsetzung in der Praxis hätten zu einer erheblichen Ausweitung der Spielgelegenheiten, zu einer zunehmenden Anonymisierung und zur Senkung der Hemmschwellen geführt, ohne dass dies durch spielerschützende Maßnahmen ausreichend ausgeglichen worden wäre. Daraus habe sich ein beträchtliches Umsatzwachstum ergeben, das in erheblichem Maß zulasten der Suchtgefährdeten gehe. Präventive Bemühungen blieben weitgehend wirkungslos. Ob die [X.] zumindest in ihrem Teilsegment und damit teilweise geeignet sei, die [X.] zu verwirklichen, könne dahinstehen. Bei einem so widersprüchlichen Schutzkonzept komme es darauf nicht an. Eine Folgenabschätzung im Sinne der Ermittlung von Abwanderungsbewegungen aus dem Monopol[X.]eich in den [X.] sei ebenfalls entbehrlich. Selbst wenn sie erforderlich sein sollte, ließen die vorliegenden Untersuchungen zumindest erkennen, dass mögliche Folgewirkungen der Li[X.]alisierung des gewerblichen Automatenspiels auch und gerade den Markt der Sportwetten beträfen und dass dessen Umsatzeinbuße hinsichtlich der problematischen Spielerklientel zulasten einer wachsenden Abwanderung in den "illegalen" Anbieter[X.]eich und das zunehmend expandierende Segment der gewerblichen Geldspielautomaten gehe. Dies bestätige, dass sich Spielsucht nur als solche, also auf den gesamten Glücksspielmarkt bezogen, bekämpfen lasse. Verfassungsrecht stehe der nach dem [X.]srecht erforderlichen kompetenz- und länderü[X.]greifenden Betrachtung nicht entgegen. Der Ermessensfehler der angegriffenen Untersagungsverfügung sei weder unbeachtlich, noch könne er im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt sei zwar wirksam und anwendbar. Er rechtfertige eine vollständige Untersagung a[X.] nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Die Erledigung der Untersagungsverfügung und das Verbot eines nachträglichen Austauschs der Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO schlössen eine Heilung des [X.] aus.

Die Untersagungsverfügung sei auch in der Vergangenheit rechtswidrig gewesen. Bezüglich des [X.] unter dem [X.] in der [X.] bis zum 31. Dezem[X.] 2007 folge das O[X.]verwaltungsgericht den Feststellungen und Bewertungen des [X.] zur Rechtslage nach dem [X.] vom 29. April 1999. Diese seien auf die Rechtslage in [X.] in allen wesentlichen Punkten ü[X.]tragbar. Da die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und des [X.] Verfassungsrechts parallel liefen, sei neben der Berufsfreiheit auch die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzt gewesen. Das unionsrechtliche Defizit habe durch die verfassungsgerichtliche Ü[X.]gangsanordnung nicht beseitigt werden können. Die Rechtswidrigkeit der Untersagung in der [X.] vom 1. Januar 2008 bis zur Berufungsentscheidung ergebe sich aus den Ausführungen zur gegenwärtigen Rechtslage.

Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, soweit die Untersagungsverfügung sich in der Vergangenheit - außerhalb ihrer Vollstreckung - fortlaufend erledigt habe, könne der Kläger sich nicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse [X.]ufen. Insbesondere ergebe sich aus § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] kein Präjudizinteresse. Er sehe keine Haftung für legislatives Unrecht vor. Außerdem fehle ein ersatzfähiger Schaden. Im Übrigen sei das O[X.]verwaltungsgericht aktenwidrig davon ausgegangen, dass der Kläger noch auf die Betriebsstätten [X.] und [X.] sowie ... zugreifen könne, obwohl er erstinstanzlich deren Schließung im Frühjahr 2006 vorgetragen habe. Die Untersagungsverfügung sei rechtmäßig gewesen. Das [X.] entspreche dem unionsrechtlichen [X.]. Das gelte sowohl in Bezug auf die Werbung als auch hinsichtlich der Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels. Das Berufungsurteil habe den Werbebegriff verkannt und die unionsrechtlichen Grenzen kanalisierender Werbung zu eng gezogen. Gegebenenfalls sei dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen. Für den Wortlaut der vorgeschlagenen Vorlagefragen wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen. Wegen des Bundesstaatsprinzips und der Gesetzgebungsautonomie der Länder, die unionsrechtlich nach Art. 4 Abs. 2 des Vertrages ü[X.] die [X.] i.d.[X.] - [X.] ([X.], 1, [X.]. [X.], [X.], 56) zu achten seien, komme es auch nur auf die Regelung und die Umsetzung des Monopols im jeweiligen Bundesland an. Strukturelle Vollzugsdefizite könnten nicht zur Unanwendbarkeit einer normativ nicht zu beanstandenden Regelung führen. Wegen des [X.]s könne aus objektiven Umsetzungsdefiziten auch keine subjektiv-rechtliche Begünstigung der Betroffenen hergeleitet werden. In tatsächlicher Hinsicht habe das Berufungsgericht die [X.] nicht genügend aufgeklärt und die herangezogenen Werbebeispiele mangels ausreichender Sachkunde unzutreffend gewürdigt. Insoweit sei auch der Ü[X.]zeugungsgrundsatz verletzt. Darü[X.] hinaus habe das O[X.]verwaltungsgericht das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör missachtet, weil es erst kurz vor der Berufungsverhandlung und ü[X.]dies unvollständig auf die im Urteil zitierten Veröffentlichungen hingewiesen habe. Mit den Beteiligten habe es auch nicht erörtert, dass es von einem bundesweit unzulässigen Werbeverhalten, insbesondere durch die bisher allseits gebilligte Fernsehwerbung, ausgehe. Damit habe es der Beklagten die Möglichkeit genommen, dazu Stellung zu nehmen und vorzuschlagen, zur Beurteilung der Anreizwirkung ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ferner gehe das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft davon aus, das gewerbliche Automatenspiel habe ein höheres Suchtpotenzial als die Sportwetten und sei von einer Expansionspolitik geprägt, die den [X.] zuwiderlaufe. Selbst wenn seine Tatsachenfeststellungen zuträfen, folge daraus noch keine Inkohärenz des Monopols. Vielmehr sei eine Folgenbetrachtung erforderlich, die klären müsse, ob die Auswirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik auf den Monopol[X.]eich die Wirksamkeit und damit die Eignung des Monopols zur Zielverwirklichung aufhöben. Das sei nicht der Fall. Das Berufungsgericht habe den Schutz der mitgliedstaatlichen Verfassungsordnung nach Art. 4 Abs. 2 [X.] und die [X.] der [X.] nach Art. 5 [X.] ü[X.]gangen. Es habe die [X.] nach dem [X.] auch nicht ohne eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 GG für obsolet halten dürfen. Ferner habe es zu Unrecht eine Ermessensreduzierung auf Null verneint und die Rechtsfigur des intendierten Ermessens verkannt. Jedenfalls sei die Untersagungsverfügung rechtmäßig, weil die Durchsetzung des [X.] unionsrechtlich zulässig sei und die Erlaubnisvoraussetzungen zu keinem [X.]punkt vorgelegen hätten. § 114 Satz 2 VwGO schließe ein Nachschieben von Ermessenserwägungen bei [X.] nicht aus. Das O[X.]verwaltungsgericht habe deshalb die im gerichtlichen Verfahren ergänzten Ermessenserwägungen bei seiner Entscheidung [X.]ücksichtigen müssen. Soweit es von der Rechtswidrigkeit der Untersagung in der Vergangenheit ausgehe, seien seine Erwägungen denkfehlerhaft. [X.] in seinem Sinne seien erst seit den unionsgerichtlichen Entscheidungen vom 8. Septem[X.] 2010 erheblich.

Mit Beschluss vom 4. Dezem[X.] 2012 hat der Senat das Verfahren, soweit es den Untersagungszeitraum seit dem 1. Dezem[X.] 2012 betrifft, unter dem Aktenzeichen - BVerwG 8 C 53.12 - abgetrennt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des O[X.]verwaltungsgerichts für das Land [X.] vom 21. Februar 2012 hinsichtlich des [X.]raums bis zum 30. Novem[X.] 2012 zu ändern und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 17. Septem[X.] 2008 insoweit zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision hinsichtlich des [X.]raums bis zum 30. Novem[X.] 2012 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. Okto[X.] 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arns[X.]g vom 23. Juli 2007 in Ansehung seiner Vollstreckung aufgehoben und im Übrigen die Rechtswidrigkeit der Untersagung in der [X.] bis zum 30. Novem[X.] 2012 festgestellt wird.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe

[X.]ie Revision ist bezüglich des hier verfahrensgegenständlichen [X.]raums bis zum 30. [X.]ovember 2012 zulässig, aber nicht begründet (§ 137 Abs. 1 VwGO). [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Klage zu Recht für zulässig gehalten, auch wenn die Anfechtungsklage nur in Ansehung der Vollstreckung der Untersagungsverfügung statthaft und im Übrigen - zulässig - auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umzustellen war. Ohne Verstoß gegen [X.] hat es ferner die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung im maßgeblichen [X.]raum damit begründet, dass diese maßgeblich auf das staatliche [X.] gestützt wurde, obwohl die [X.] unionsrechtswidrig und damit unanwendbar war, weil sie dem unionsrechtlichen [X.] schon wegen der systematisch zum Glücksspiel anreizenden Werbepraxis der Monopolträger nicht genügte. Soweit das Berufungsurteil eine [X.] nicht nur wegen der Ausgestaltung des [X.]s, sondern unabhängig davon auch wegen einer der Suchtbekämpfung zuwiderlaufenden [X.] im Bereich des gewerblichen Automatenspiels bejaht, wendet es das [X.] zwar teilweise unzutreffend an. Es beruht aber nicht auf diesem Fehler, weil es unabhängig davon selbstständig von der zuvor dargestellten [X.] getragen wird.

1. [X.]ie Klage gegen die angegriffene Untersagungsverfügung ist bezüglich des gesamten hier verfahrensgegenständlichen [X.]raums von ihrem Erlass bis zum 30. [X.]ovember 2012 zulässig. Angefochten werden kann die Untersagungsverfügung allerdings nur in Ansehung ihrer Vollstreckung mittels der im [X.]ovember/[X.]ezember 2006 und erneut im [X.]ezember 2010 festgesetzten und anschließend eingezogenen Zwangsgelder. Im Übrigen hat sie sich fortlaufend erledigt, so dass insoweit die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft ist.

a) [X.]ie Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO ist in Ansehung der Vollstreckung der Untersagungsverfügung mittels Zwangsgeldes statthaft, weil - nur - insoweit noch eine Beschwer durch das [X.] bezüglich des bereits abgelaufenen [X.]raums vorliegt.

Glücksspielrechtliche Untersagungen erledigen sich als Verwaltungsakte mit [X.]auerwirkung grundsätzlich von [X.] fortlaufend für den jeweils abgelaufenen [X.]raum. Ein Verbot wird durch [X.]ablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Eine Erledigung tritt allerdings nicht ein, wenn die Untersagung für den abgelaufenen [X.]raum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet (Urteile vom 11. Juli 2011 - [X.] 8 [X.] 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - [X.] 8 [X.] 14.12 - juris Rn. 18, Beschluss vom 5. Januar 2012 - [X.] 8 B 62.11 - [X.]VwZ 2012, 510 Rn. 13). [X.]as ist der Fall, wenn sie die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet. [X.]azu gehört die Vollstreckung mittels Zwangsgeldes, weil sie bei Aufhebung der Grundverfügung rückabgewickelt werden kann.

[X.]ie Rückzahlung eines gezahlten Zwangsgeldes kann nicht - ähnlich wie ein Schadensersatzverlangen - auf die [X.] verschoben werden, sondern setzt die Beseitigung der Grundverfügung voraus, die der Vollstreckung zugrunde liegt (Titelfunktion des Verwaltungsakts). Allerdings bedarf es der Beseitigung der Grundverfügung auch nur, soweit sie Grundlage der Vollstreckung war und ist; eine darüber hinausgehende Anfechtung ist zu diesem Zweck weder erforderlich noch wäre sie zulässig. [X.]as erlangt Bedeutung vor allem bei denjenigen Verwaltungsakten mit [X.]auerwirkung, die - wie die vorliegende Untersagungsverfügung - nur in bestimmten Abschnitten ihres [X.] zwangsweise durchgesetzt wurden. In diesen Fällen genügt es zur Rückabwicklung der Vollstreckung, die Untersagungsverfügung in Ansehung des [X.]raums zu beseitigen, in welchem sie zwangsweise durchgesetzt wurde. [X.]er Betroffene braucht demzufolge nur darzulegen, dass die Verfügung zu dieser [X.] rechtswidrig war. Ob sie darüber hinaus auch in anderen - ebenso vergangenen - [X.]räumen rechtswidrig war, ist hierfür unerheblich; auch hierzu vorzutragen, kann vom Betroffenen nicht verlangt werden. [X.] er die Verfügung hingegen auch in Ansehung dieser anderen - vollstreckungsfreien - [X.]räume der gerichtlichen Überprüfung zuführen, in denen sich der Verwaltungsakt wieder fortlaufend erledigt hat, so ist er insoweit auf die Fortsetzungsfeststellungsklage zu verweisen. Er muss dann darlegen, dass er an der gerichtlichen Überprüfung auch insoweit ein berechtigtes Interesse hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). [X.]ieses kann sich nicht aus einer Vollstreckung ergeben, die zu dieser [X.] bereits abgeschlossen oder noch nicht begonnen worden war.

Im vorliegenden Fall wurde die Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2006 mit mehreren Zwangsgeldfestsetzungen in Gesamthöhe von 110 000 € nebst Kosten durchgesetzt, bis der Kläger mitteilte, ab dem 18. [X.]ezember 2006 keine Sportwetten mehr anbieten zu wollen. In Ansehung dieser Zwangsvollstreckung ist die Anfechtungsklage statthaft. Erst Jahre später - nach Ergehen der Entscheidungen des [X.] vom 8. September 2010 - nahm der Kläger die Sportwettenvermittlung wieder auf. [X.]eshalb vollstreckte die Beklagte die Untersagung im [X.]ezember 2010 erneut mittels Zwangsgeldern in einer Gesamthöhe von 50 000 € nebst Kosten. Auch bezüglich dieser Zwangsvollstreckung kommt die Anfechtungsklage in Betracht.

b) Hinsichtlich der übrigen vergangenen [X.]räume ist hingegen die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, weil die Untersagung für den bereits abgelaufenen [X.]raum sich insoweit - fortlaufend - erledigt hat.

aa) [X.]er Kläger konnte seinen Anfechtungsantrag auch im Revisionsverfahren noch - teilweise - auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umstellen. § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht dem nicht entgegen. Er verbietet nur eine Änderung des Streitgegenstandes. Sie liegt hier nicht vor, weil die Rechtmäßigkeit der Untersagung im zurückliegenden [X.]raum bereits Gegenstand der Berufungsentscheidung war.

bb) Eine endgültige Erledigung der Untersagung, die zur Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage für den anschließenden [X.]raum führen würde, ist nicht vor dem 30. [X.]ovember 2012 eingetreten. [X.]ie vorgetragene Aufgabe der Sportwettenvermittlung in einigen der fünf Betriebsstätten reicht dazu nicht aus. [X.] erledigen sich endgültig erst, wenn die Betriebsstätte endgültig aufgegeben wird (Urteil vom 15. [X.]ovember 1990 - [X.] 3 [X.] 49.87 - [X.] 310 § 113 VwGO [X.]r. 224 = juris Rn. 22). [X.]as hat das Oberverwaltungsgericht für keine der fünf Betriebsstätten festgestellt. [X.]ass seine Annahme, der Kläger könne die Vermittlung auch in den Betriebsstätten [X.] und ... sowie [X.] wieder aufnehmen, aktenwidrig wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt. [X.]ie Klagebegründung, aus der sie die [X.] des Gegenteils herleitet, teilt nur eine Einstellung der Sportwettenvermittlung dort ohne Abmeldung des Gewerbes mit. [X.]as entspricht den Feststellungen der Vorinstanz und schließt eine erneute Aufnahme der Vermittlungstätigkeit in diesen Betriebsstätten nicht aus. Ohne einen Beweisantrag der bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Beklagten bedurfte es danach auch keiner weiteren Aufklärung.

cc) Soweit die Untersagungsverfügung sich - außerhalb der Vollstreckungszeiträume - bis zum 30. [X.]ovember 2012 fortlaufend erledigt hat, kann der Kläger sich auf ein Präjudizinteresse berufen.

Ein Präjudizinteresse ist zu bejahen, wenn die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen im hier bereits anhängigen Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - [X.] 7 [X.] 92.79 - [X.] 310 § 113 VwGO [X.]r. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - [X.] 4 [X.] 29.90 - [X.] 310 § 113 VwGO [X.]r. 247 [X.] und vom 8. [X.]ezember 1995 - [X.] 8 [X.] 37.93 - [X.]E 100, 83 <92> = [X.] 454.11 WEG [X.]r. 7). [X.]ie Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht.

Offenbleiben kann, ob ein - verschuldensabhängiger - Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht kommt. Jedenfalls ist das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. [X.]abei muss nicht geklärt werden, ob die Anwendung der im Zivilprozess revisiblen Vorschrift (§§ 545, 560 ZPO) auch im Verwaltungsprozess revisionsgerichtlich überprüft werden darf oder ob dies wegen § 137 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt (vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 - [X.] 8 [X.] - [X.] 11 Art. 20 GG [X.]r. 208 Rn. 22 und - [X.] 8 [X.] - juris Rn. 17). Selbst wenn eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung der Vorschrift zulässig sein sollte, wären deren Voraussetzungen hier nicht offensichtlich und ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu verneinen.

§ 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W begründet einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden, die jemandem durch eine rechtswidrige Maßnahme der Ordnungsbehörden entstanden sind. Bei Erlass der Untersagungsverfügung handelte die Beklagte nach § 14 Abs. 1 [X.] [X.]W als Ordnungsbehörde.

Ob eine Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W ausgeschlossen ist, weil die [X.]orm nur die Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe regeln soll und damit keine Entschädigung für [X.] Unrecht einschließlich der Anwendung rechtswidriger [X.]ormen (sog. Beruhensfälle) gewährt, muss gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Von einer solchen Anspruchsbegrenzung kann nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit ausgegangen werden. Allerdings geben die Gesetzesmaterialien deutliche Hinweise für eine entsprechende Beschränkung. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des [X.], [X.]), im [X.] dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des [X.] entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des [X.], [X.] 822 <825, 827 f. und 837 unter [X.] und [X.]>). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des [X.], den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LT[X.]rucks 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt ([X.] a.a.[X.] 827 f. und 837 unter [X.] und [X.]). [X.]ie Systematik des § 39 Abs. 1 [X.] [X.]W vollzieht ebenfalls den [X.] von der Staatshaftung für rechtmäßige enteignende Eingriffe auf die Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe nach ([X.]rews/[X.]/[X.]/[X.], Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 664 f.). Allerdings hat der [X.] erst nach Erlass des § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W entschieden, dass die Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff sich nicht auf [X.] Unrecht einschließlich der Beruhensfälle erstreckt (vgl. [X.], Urteile vom 12. März 1987 - [X.] - [X.]Z 100, 136 <145 ff.> und vom 27. Januar 1994 - [X.] - [X.]Z 125, 27 <38>). [X.]ies ändert aber nichts daran, dass die Haftungsbegrenzung im [X.] bereits angelegt war. [X.]ach der bisherigen Rechtsprechung ist auch nicht evident, dass ein Beruhensfall - wie der Kläger meint - nur bei einer gebundenen Entscheidung vorliegen könnte. Angewendet wird die rechtswidrige Vorschrift auch, wenn sie Ermessen einräumt. Selbst wenn ein Beruhensfall eine gebundene Entscheidung voraussetzen sollte, könnte überdies genügen, dass die legislative Regelung das Ermessen der Behörde auf [X.]ull reduzierte. [X.]ie Frage, ob und inwieweit § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W eine Haftung für [X.] Unrecht und deshalb auch eine Haftung in Fällen wie dem vorliegenden ausschließt, ist in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung jedoch noch nicht geklärt. Bislang liegen nur einzelne Entscheidungen vor, die von einer Unanwendbarkeit der Haftungsnorm ausgehen ([X.], Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11 - juris Rn. 30 f.; [X.], Urteil vom 3. Mai 2013 - [X.] U 88/11 - juris Rn. 95 ff.). [X.]ie neueste, zuletzt zitierte Entscheidung hat wegen dieser Frage die Revision zum [X.] zugelassen, dem die höchstrichterliche Klärung überlassen bleibt.

Ein Ersatzanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.]W ist auch nicht schon offensichtlich zu verneinen, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden wäre. [X.]ie landesrechtliche Regelung verhält sich nicht zu den Anforderungen, die an die Schadensverursachung zu stellen sind. Auch insoweit fehlt eine gefestigte zivilgerichtliche Konkretisierung. Zwar mag naheliegen, die für revisible Haftungsnormen entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten auch auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen und die Ursächlichkeit zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre ([X.], Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - [X.] - [X.], 275 und vom 30. Mai 1985 - [X.]/84 - [X.], 887 f.; [X.], in: Soergel, [X.], [X.], 13. Aufl. 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Offensichtlich ist eine solche Parallelität aber nicht. Insbesondere steht es dem [X.]gesetzgeber frei, die Haftung großzügiger zu regeln. Ob dies hier geschehen ist, bedarf gegebenenfalls einer näheren Prüfung im anhängigen Staatshaftungsverfahren.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein ersatzfähiger Schaden ebenfalls nicht offensichtlich zu verneinen. Auf die Frage, ob eigentumsfähige Positionen betroffen sind, kommt es nur bei einer entsprechenden, hier gerade nicht offensichtlichen Beschränkung der Haftung an. Ob [X.] wegen rechtlicher Missbilligung der untersagten Tätigkeit nicht ersatzfähig sind, lässt sich nur auf der Grundlage einer ins Einzelne gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der die Tätigkeit beschränkenden oder missbilligenden Vorschriften beantworten, so dass auch insoweit keine Offensichtlichkeit vorliegt.

Mangels entsprechenden substantiierten Vorbringens der Beteiligten gibt es schließlich keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte seinerzeit durch eine kommunalaufsichtliche Weisung oder einen ministeriellen Erlass zum Erlass der hier angegriffenen Verfügung verpflichtet und ihre Passivlegitimation im Staatshaftungsprozess schon deshalb zu verneinen wäre (zu einer solchen Konstellation vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 121 ff.).

2. [X.]ie Annahme des [X.], die angegriffene Untersagungsverfügung sei seit ihrem Erlass rechtswidrig gewesen, hält für den verfahrensgegenständlichen [X.]raum bis zum 30. [X.]ovember 2012 der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

Als Verwaltungsakt mit [X.]auerwirkung ist die glücksspielrechtliche Untersagung während ihres [X.] an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen. [X.]a die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Ermächtigungsgrundlagen des § 14 [X.] [X.]W und des zum 1. Januar 2008 in [X.] getretenen § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]r. 3 GlüStV (a.[X.]) nicht zum revisiblen Recht gehören (§ 137 Abs. 1 VwGO), hat das Revisionsgericht von der berufungsgerichtlichen Auslegung und Anwendung beider Vorschriften auszugehen und nach § 173 VwGO [X.]. § 560 ZPO nur zu prüfen, ob diese [X.] verletzt.

Für den [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. [X.]ovember 2012 ist § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]r. 3 GlüStV [X.]. Art. 1 §§ 1, 2 Abs. 1 des [X.] Umsetzungsgesetzes vom 30. Oktober 2007 als Ermächtigungsgrundlage für das Aufrechterhalten des [X.]s heranzuziehen. [X.] ist die seit dem 1. Januar 2012 in [X.] landesrechtlich fortgeltende [X.] dort erst mit Ablauf des 30. [X.]ovember 2012. [X.]ie Rechtslage änderte sich nicht schon mit dem Inkrafttreten des [X.] zum 1. Juli 2012, sondern gemäß Art. 4 des nach Art. 66 Satz 2 der [X.]verfassung (Verf [X.]W) erforderlichen landesrechtlichen [X.] (Gesetz zum [X.] zur Änderung des [X.] zum Glücksspielwesen in [X.]eutschland vom 13. [X.]ovember 2012, [X.]) erst mit Inkrafttreten dieses Gesetzes zum 1. [X.]ezember 2012. [X.]as Zustimmungsgesetz ordnet auch keine Rückwirkung der neuen Vorschriften auf den 1. Juli 2012 an. [X.]a es nicht Gegenstand der Berufungsentscheidung war, ist der Senat nicht gehindert, die einschlägigen Vorschriften selbst auszulegen. Art. 1 § 1 Satz 1 des [X.] ist keine Rückwirkungsanordnung zu entnehmen. Er ist entweder deklaratorisch als Hinweis auf das Inkrafttreten des [X.] und die damit verbundene Entstehung von Vertrags- und Umsetzungspflichten des [X.] im Außenverhältnis zu den Vertragspartnern zum 1. Juli 2012 zu verstehen oder als ein Redaktionsversehen zu erklären, das sich aus der Verzögerung des Erlasses des [X.] wegen der [X.] ergab. Systematisch spricht gegen die Annahme einer Rückwirkungsanordnung schon, dass das als Art. 2 des [X.] erlassene Ausführungsgesetz zur Änderung des [X.] nach § 24 Abs. 1 ebenfalls zum 1. [X.]ezember 2012 in [X.] trat. Eine rückwirkende Umsetzung des [X.] ohne gleichzeitiges rückwirkendes Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen ist nicht vorstellbar.

[X.]ach den berufungsgerichtlichen Feststellungen, die insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffen wurden, lagen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]r. 3 GlüStV vor. Weder der Kläger noch die Wettunternehmen, an die er Sportwetten vermittelte, verfügten über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die den Wettunternehmen im [X.] erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 112). [X.]as damit eröffnete [X.] hat die Beklagte jedoch gemäß § 40 VwVfG [X.]W fehlerhaft ausgeübt (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf [X.]ull reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). [X.]ie Beklagte hat die [X.]efizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c). Für die [X.] vor dem Inkrafttreten des [X.] gilt nichts anderes. Insoweit kann offenbleiben, ob die Tätigkeit des [X.] die öffentliche Sicherheit gemäß § 14 [X.] [X.]W gefährdete, weil sie den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 [X.]. § 27 StGB erfüllte. Jedenfalls war die Ermessensentscheidung für den Erlass der Untersagung nach § 14 [X.] [X.]W ebenso fehlerhaft wie deren Aufrechterhalten unter der Geltung des [X.] (d).

a) [X.]as Oberverwaltungsgericht hat den angegriffenen Bescheid revisionsrechtlich fehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Ermessensentscheidung für die Untersagung maßgeblich mit der Erwägung begründet wurde, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen [X.]s (vgl. § 5 Abs. 2 und 4 [X.], § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) nicht erteilt werden. [X.]iese Ermessensausübung war nach § 40 VwVfG [X.]W rechtsfehlerhaft, weil sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der [X.] ausging. [X.]ie Beklagte hätte diese Regelung nicht anwenden dürfen, weil sie die unionsrechtliche [X.]iederlassungs- und [X.]ienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte. Wie das Oberverwaltungsgericht ausführt, ergab sich schon aus den systematischen Verstößen der Monopolträger gegen die Grenzen zulässiger Werbung, dass das staatliche [X.] nicht den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen genügte.

aa) [X.]er persönliche Anwendungsbereich der [X.]iederlassungs- wie der [X.]ienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da der Kläger [X.]sbürger im Sinne des Art. 20 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) ist. Ob der sachliche Anwendungsbereich der [X.]iederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 [X.] einschlägig ist oder - sofern die Betriebsstätten des [X.] nicht als inländische Präsenz der Wettunternehmen anzusehen waren - subsidiär die [X.]ienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 [X.] eingreift, kann offenbleiben. [X.]ie [X.] beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. [X.]arüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den [X.] nicht zu. [X.]ie unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. [X.]ie Beschränkung muss das [X.]iskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. [X.]. Art. 62 [X.] oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 - [X.] 8 [X.] 14.09 - [X.]E 138, 201 Rn. 62).

Für die Rechtfertigung glücksspielrechtlicher [X.]en stellt der Gerichtshof der [X.] in ständiger Rechtsprechung auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses ab, zu denen die Ziele des Verbraucherschutzes, der [X.], der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der [X.] Ordnung im Allgemeinen gehören ([X.], Urteile vom 6. [X.]ovember 2003 - [X.]. [X.]-243/01, [X.] u.a. - Slg. 2003, [X.] Rn. 60, 64, vom 6. März 2007 - [X.]. [X.]-338/04 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2007, [X.] Rn. 45, vom 8. September 2009 - [X.]. [X.]-42/07, Liga [X.] - [X.]JW 2009, 3221 Rn. 56 und vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-46/08, [X.]armen Media - Slg. 2010, [X.] Rn. 45). [X.]ies schließt die in § 1 GlüStV genannten Ziele der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes ein ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 79).

Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung des Glücksspielbereichs steht den Mitgliedstaaten bei der Festlegung der umzusetzenden Ziele ein weiter Gestaltungsspielraum ("ausreichendes Ermessen") zu. Sie dürfen ihre [X.] ihrer eigenen Wertordnung entsprechend ausrichten und das angestrebte Schutzniveau selbst bestimmen. [X.]ie [X.]otwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen sind allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das angestrebte Schutzniveau zu beurteilen. [X.]abei ist jede beschränkende Regelung gesondert zu prüfen ([X.], Urteile vom 6. März 2007 a.a.[X.] Rn. 49 und vom 8. September 2010 - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 46 m.w.[X.]). Eine [X.], die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, ist nur verhältnismäßig, wenn sie ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet ist, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der [X.] beiträgt (vgl. Urteile vom 6. [X.]ovember 2003 a.a.[X.] Rn. 67, vom 3. Juni 2010 - [X.]. [X.]-258/08, [X.]. 2010, [X.] Rn. 21 sowie vom 8. September 2010 - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 64 und - [X.] - a.a.[X.] Rn. 98; [X.], Urteile vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 77 und vom 1. Juni 2011 - [X.] 8 [X.] 2.10 - [X.] 11 Art. 12 GG [X.]r. 276 Rn. 45).

[X.]as Kohärenzgebot präzisiert die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelung in zweifacher Hinsicht. Zum einen verlangt es, dass der Mitgliedstaat die unionsrechtlich legitimen Ziele im Anwendungsbereich der [X.] tatsächlich verfolgt. Er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können ([X.], Urteile vom 21. Oktober 1999 - [X.]. [X.]-67/98, [X.] - Slg. 1999, [X.] Rn. 35 ff., vom 6. [X.]ovember 2003 a.a.[X.] Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 88 ff. sowie - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 55, 64 ff.; [X.], Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.[X.] Rn. 45). [X.]iese Anforderung bezieht sich allein auf den [X.] und gebietet, die normative Ausgestaltung und die praktische Handhabung des Monopols konsequent an den unionsrechtlich legitimen Zielen auszurichten (vgl. [X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 83 und 98 f.). Sie lässt sich deshalb als Erfordernis der Binnenkohärenz umschreiben und trifft sich mit dem verfassungsrechtlichen Erfordernis einer normativen Ausgestaltung und Praxis, die konsequent an den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Monopols ausgerichtet ist (dazu vgl. [X.], Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - [X.]E 115, 276 <309 ff.>; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 32).

[X.]ie zweite aus dem Kohärenzgebot abgeleitete Anforderung greift dagegen über den [X.] hinaus und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Geeignetheit der [X.] zur Verwirklichung eines mit ihr (tatsächlich) verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels durch eine gegenläufige [X.] in anderen Glücksspielbereichen beeinträchtigt werden kann. [X.]ie [X.] darf deshalb nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden. [X.]amit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 95 f. und - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 62 f.; [X.], Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.[X.] Rn. 45 m.w.[X.].). [X.]as gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie [X.]eutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine [X.]e Gliederung in [X.] und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). [X.]och führt es zur [X.] der [X.], wenn die zuständigen Behörden in einem anderen Glücksspielbereich eine den [X.] zuwiderlaufende Politik betreiben oder dulden und dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 106 und - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 68 f.). [X.]avon ist bei einem zur Spielsuchtbekämpfung geschaffenen Monopol auszugehen, wenn in anderen Glücksspielsektoren mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 69 f.) - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird ([X.], Urteile vom 8. September 2010 jeweils a.a.[X.]; [X.], Urteile vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 82, vom 1. Juni 2011 a.a.[X.] Rn. 45 und vom 11. Juli 2011 - [X.] 8 [X.] 11.10 - juris Rn. 43).

bb) [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die erste, die Binnenkohärenz betreffende Anforderung des Kohärenzgebots in Bezug auf die Grenzen zulässiger Werbung für das [X.] zutreffend konkretisiert und ist revisionsrechtlich fehlerfrei davon ausgegangen, dass die [X.] des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV (a.[X.]) wegen systematischer Missachtung dieser Grenzen durch die Monopolträger dem Kohärenzgebot nicht genügt.

(1) [X.]em unionsrechtlich legitimen Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes entspricht nur eine Werbung, die maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum legalen Glücksspielangebot [X.] ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 103). [X.]ies kann das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken implizieren (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2007 - [X.]. [X.]-338/04 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2007, [X.] Rn. 55). Eine solche Werbung darf aber nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden. Unzulässig ist es auch, die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen. [X.]ie Finanzierung uneigennütziger oder im Allgemeininteresse liegender Aktivitäten darf nur eine erfreuliche [X.]ebenfolge, aber nicht der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 104). Soweit die Behörden eines Mitgliedstaates den Verbrauchern Anreize geben und sie dazu ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sie sich zur Rechtfertigung beschränkender Maßnahmen nicht auf die öffentliche [X.] und die aus ihr folgende [X.]otwendigkeit berufen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-46/08, [X.]armen Media - Slg. 2010, [X.] Rn. 66).

Entgegen der Auffassung der Revision liegt in der Übernahme und Anwendung dieser Grundsätze durch das Berufungsurteil keine unzulässige Verengung des Werbebegriffs, wie er sich aus § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV oder anderen mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften ergibt. [X.]ie dargelegten Grundsätze schränken nicht den Begriff der Werbung ein, sondern nur den Rahmen, in dem Werbung für das [X.] unionsrechtlich zulässig ist. [X.]er Rahmen wird auch nicht so eng gezogen, dass die noch zulässigen Maßnahmen nicht mehr als Werbung im Wortsinne zu bezeichnen wären. [X.]er Begriff wird durch jeden an das Publikum gerichteten Hinweis eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot erfüllt (Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 - [X.] 8 [X.] 14.09 - [X.]E 138, 201 Rn. 50). Wegen des Anwendungsvorrangs des [X.]srechts lassen sich gegen dessen Werbebeschränkungen auch keine großzügigeren mitgliedstaatlichen Vorschriften anführen. Vielmehr ist § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, soweit er ausdrücklich den gezielten Anreiz zum Wetten verbietet, im Hinblick auf Art. 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 [X.] unionsrechtskonform auszulegen. Verfassungsrechtliche Bedenken sind dagegen - auch unabhängig von der Reichweite des Anwendungsvorrangs des [X.]srechts - nicht geltend zu machen. Vielmehr stimmen die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung, die sich aus Art. 12 GG [X.]. dem [X.] ergeben und denen durch verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV Rechnung zu tragen ist, mit den unionsrechtlichen Anforderungen im Wesentlichen überein. Verfassungsrechtlich hat die Werbung für das [X.] sich konsequent am Ziel der Begrenzung der Spielsucht auszurichten und auf eine sachliche Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum legalen Wetten zu beschränken. Sie darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern ([X.], Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - [X.]E 115, 276 <318>; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 34, 46 ff.). Entscheidend dafür ist nicht die Intention, sondern der nach dem Horizont des durchschnittlichen Empfängers zu bestimmende Aussagegehalt (Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 48 f.). Insbesondere darf die Teilnahme an Wetten nicht als sozialadäquate oder gar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt werden. [X.]as schließt auch eine Werbung mit dem Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung der Einnahmen aus ([X.], Urteil vom 28. März 2006 a.a.[X.] 318; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 52).

[X.]ie Grenzen zulässiger Werbung müssen auch nicht wegen des unions- wie verfassungsrechtlich legitimen Ziels der Kanalisierung der [X.] "dynamisiert" werden, um eine von der Beklagten geforderte "Waffengleichheit" mit solchen privaten Anbietern herzustellen, die geringeren Beschränkungen unterworfen sind als die Monopolträger oder sich geltenden Beschränkungen entziehen. Ebenso wenig ist es unionsrechtlich geboten oder auch nur zulässig, eine Werbung zu gestatten, die nicht nur die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenkt, sondern auch die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motiviert. [X.]er dazu angeregten Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] bedarf es nach Art. 267 Abs. 3 [X.] nicht. [X.]iese Fragen sind in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits eindeutig geklärt, so dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt. Entgegen der Annahme der Beklagten hält diese Rechtsprechung des Gerichtshofs sich auch innerhalb der ihm zugewiesen Kompetenz (Art. 276 [X.]). Sie entscheidet nicht über das Sicherheits- und Ordnungsrecht, sondern lediglich über die Reichweite der Grundfreiheiten, die die mitgliedstaatlichen Gerichte bei ihrer Prüfung sicherheits- und ordnungsrechtlicher Maßnahmen zu beachten haben.

Eine Politik der kontrollierten Expansion mit einem "gewissen Werbeumfang" hat der Gerichtshof in Bezug auf das [X.] nur für zulässig erklärt, soweit dies erforderlich ist, um Spieler, die verbotenen geheimen Spiel- oder [X.] nachgehen, zum legalen Angebot [X.] ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 101 f.). Schon daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Werbung nur die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenken, aber nicht die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motivieren darf. [X.]ie Kanalisierung der Spielleidenschaft durch Werbung darf sich nur darauf richten, die bereits vorhandene und bislang illegal gedeckte [X.]achfrage umzulenken und so den Marktanteil des legalen Anbieters zulasten des Marktanteils der illegalen Anbieter zu erhöhen. [X.]er Gerichtshof unterscheidet deshalb zwischen einer - zulässigen - restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den [X.] gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer - unzulässigen - expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt ([X.], Urteil vom 15. September 2011 - [X.]. [X.]-347/09, [X.]ickinger und [X.] - Slg. 2011, [X.] Rn. 69). Gleichzeitig wird klargestellt, dass das Ziel der Lenkung der vorhandenen [X.]achfrage es nicht rechtfertigen kann, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel anzureizen oder zu ermuntern. [X.]ur vorbehaltlich der Erfordernisse, die sich aus dem Verbot solcher Maßnahmen ergäben, könne eine gewisse Werbung zur legitimen Lenkung beitragen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 102 mit Verweis auf Rn. 97 ff.). [X.]ie kanalisierende Werbung muss deshalb nicht nur streng auf das zur Lenkung der Verbraucher Erforderliche begrenzt bleiben. Auch eine solche, der Lenkung dienende Werbung darf nicht zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen, sondern nur über die Existenz der Produkte informieren. [X.]abei muss sie die bereits im Einzelnen dargestellten Verbote beachten ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 103 und vom 15. September 2011 a.a.[X.] juris Rn. 68). Eine [X.]ynamisierung der Grenzen zulässiger Werbung ist damit nicht zu vereinbaren. "Waffengleichheit" mit privaten Anbietern können die staatlichen Monopolträger wegen ihrer Bindung an die Grundfreiheiten nicht verlangen. [X.]ichts anderes ergibt sich aus verfassungsrechtlicher Sicht. [X.]ie Länder, die ein Monopol errichtet und ausgestaltet haben, sind nicht Grundrechtsträger, sondern Grundrechtsverpflichtete und unterliegen nach Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG einer Rechtsbindung, die nicht aus Zweckmäßigkeitserwägungen gelockert werden kann.

[X.]er Einwand der Beklagten, unter diesen rechtlichen Voraussetzungen sei es den Monopolträgern unmöglich, die Glücksspielnachfrage entsprechend ihrem Auftrag zu lenken und zu kanalisieren, rechtfertigt keine andere Auslegung. [X.]ie Kanalisierung ist kein unionsrechtlicher Auftrag, sondern nur eine Rechtfertigung für gewisse Werbemaßnahmen in den dargelegten rechtlichen Grenzen. Mitgliedstaatlich-einfachrechtliche Aufgabenzuweisungen können die unionsrechtliche Eingriffsrechtfertigung nicht beeinflussen.

(2) Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht bei der Prüfung, ob die unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung im maßgeblichen [X.]raum beachtet wurden, nicht allein auf die Sportwetten-Werbung des [X.] Monopolträgers abgestellt, sondern dessen Werbung für andere [X.]e wie [X.] in die Beurteilung mit einbezogen. [X.]a es für die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die tatsächlichen Ziele der [X.] ankommt, ist auf ihren gesamten Anwendungsbereich und damit auf alle monopolisierten Angebote abzustellen. Eine [X.] ist schon anzunehmen, wenn der Inhaber des [X.]s in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden [X.] unionsrechtlich unzulässige, die Werbebeschränkungen missachtende Werbekampagnen durchführt ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Leitsatz 1 d) 1. Spiegelstrich Rn. 100, 103 f.; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 - [X.] 8 [X.] 14.09 - [X.]E 138, 201 Rn. 77). [X.]ie eindeutige unionsgerichtliche Anknüpfung an das gesamte Verhalten des Monopolträgers lässt in Verbindung mit den ebenfalls unmissverständlichen, strengen und nicht dynamisierbaren Grenzen zulässiger Werbung auch keine [X.]ifferenzierung der [X.] nach dem Grad der Suchtgefährlichkeit des jeweils beworbenen Glücksspiels zu. Eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 [X.] ist wegen der Unmissverständlichkeit seiner Rechtsprechung in dieser Frage nicht geboten.

[X.] ist auch nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht neben der Werbung des [X.] Monopolträgers auch die im [X.]eutschen [X.]- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der gemeinsamen [X.]achmarke [X.] berücksichtigt hat. [X.]er [X.] Monopolträger muss sich diese Werbemaßnahmen allerdings nicht schon zurechnen lassen, weil unionsrechtlich der Mitgliedstaat verpflichtet ist, die Grundfreiheiten zu wahren, und innerstaatliche Kompetenzregelungen keine Verletzung dieser Pflicht rechtfertigen können. [X.]ie Zurechnung wie eine eigene Werbemaßnahme ist vielmehr gerechtfertigt, weil die im Berufungsurteil gewürdigte Werbung der Monopolträger anderer [X.]esländer nach den Feststellungen der Vorinstanz Ausdruck einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und umgesetzten Vertriebsstrategie aller Monopolträger ist. [X.]as Oberverwaltungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass die im [X.]eutschen [X.]- und Totoblock zusammengeschlossenen Monopolträger ihre Angebote im Rahmen einer gemeinsamen, landesgrenzenübergreifenden [X.]achmarkenstrategie vertreiben. [X.]amit hat es ein von allen Monopolträgern mitgetragenes, koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote angenommen, das vertriebsfördernde Wirkungen der Werbung für ein [X.]achmarkenprodukt auch der Vermarktung anderer Produkte unter derselben [X.]achmarke zugute kommen lässt. Mit dem Erlass gemeinsamer [X.] setzte die ländergrenzenübergreifende Koordination sich sogar im Bereich der Aufsicht fort.

An die berufungsgerichtlichen Feststellungen ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil insoweit keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben wurden. [X.]ie gerügten Mängel betreffen die Beweiswürdigung einzelner Werbemaßnahmen, jedoch nicht die Feststellungen zur [X.]achmarkenstrategie selbst. [X.]ie Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, die im Berufungsurteil verwerteten Werbemaßnahmen anderer Monopolträger seien nicht der gemeinsamen [X.]achmarkenstrategie zuzuordnen gewesen.

Ihr rechtlicher Einwand, die Einbeziehung der im [X.]eutschen [X.]- und Totoblock koordinierten Werbung verletze das [X.]esstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3 [X.]. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG), trifft nicht zu. [X.]ie vom Berufungsgericht vorgenommene faktische Zurechnung von Werbemaßnahmen im Rahmen der von den [X.]n abgestimmten [X.]achmarkenwerbung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch das [X.]esverfassungsgericht hat für die verfassungsrechtliche Beurteilung des [X.] [X.]s unter dem [X.] unter anderem auf die seinerzeit bundesweit im [X.]eutschen [X.]- und Totoblock koordinierte Werbung abgestellt ([X.], Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - [X.]E 115, 276 <309 ff., 314>). [X.]ies steht nicht im Widerspruch zur [X.]en Kompetenzverteilung und der Eigenstaatlichkeit der Länder, sondern zieht nur rechtliche Konsequenzen aus einer bestimmten Art und Weise des gemeinsam abgestimmten und verantworteten, koordinierten Gebrauchs der jeweiligen Kompetenz.

(3) [X.]as Oberverwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von ihm angeführte Imagewerbung für das West-[X.], die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der [X.] und die [X.] die unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung missachten.

[X.]en von West-[X.] verwendeten Werbeslogan "Glück ist, wenn man seinen Mitmenschen helfen kann" hat das Oberverwaltungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei dahin interpretiert, dass er die Teilnahme am [X.] zum [X.] Handeln in Form der Hilfeleistung aufwertet. [X.]amit widerspricht der Slogan dem an den Monopolträger gerichteten Verbot, der Teilnahme am Glücksspiel ein positives Image zu verleihen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 103 f.). [X.]as unzulässige moralische Aufwerten der Teilnahme am Glücksspiel kann auch durch [X.] Hinweise nicht kompensiert werden (Urteile vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 51 f. und vom 11. Juli 2011 - [X.] 8 [X.] 11.10 - juris Rn. 32; zur parallelen verfassungsrechtlichen Wertung vgl. [X.], [X.] vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - [X.]VwZ 2008, 1338 Rn. 39, 47, 57). Aufgrund des Vergleichs mit ähnlichen, im angegriffenen Urteil als "[X.]-Hilft"-Kampagnen bezeichneten Werbestrategien hat das Oberverwaltungsgericht die [X.] Werbung als Teil einer systematischen Missachtung des Verbots [X.] Aufwertung des Glücksspiels im Rahmen der [X.]achmarkenstrategie eingeordnet.

Wirksame Verfahrensrügen wurden dagegen nicht erhoben. [X.]ie Rüge der Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe den Überzeugungsgrundsatz und die gerichtliche Aufklärungspflicht durch planlose, stichprobenartige Ermittlung der in Betracht kommenden Werbebeispiele verletzt, greift nicht durch. [X.]ach § 86 Abs. 1 VwGO war das Oberverwaltungsgericht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen ohne einen Beweisantrag der bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Beklagten nicht verpflichtet. Solche Ermittlungen mussten sich ihm nicht aufdrängen, nachdem die Beteiligten eingehend zur Werbung vorgetragen hatten und sich schon aus den festgestellten Werbemaßnahmen nach der für die Prüfung von Verfahrensmängeln zugrunde zu legenden materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des [X.] ergab, dass eine [X.] des Monopols wegen systematischer Werbeverstöße vorlag. Zu welchem Ergebnis die geforderte weitere, umfassendere Ermittlung von Werbemaßnahmen geführt hätte und inwieweit sie zu einer anderen Beurteilung hätte führen können, hat die Beklagte nicht dargelegt. [X.]er Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 VwGO ist ebenfalls nicht verletzt. Insbesondere hat die Beklagte keine selektive Verwertung und Würdigung des vorhandenen Prozessstoffs durch das Berufungsgericht dargetan.

[X.]icht zu beanstanden ist auch dessen Annahme, die Art und Weise der Ermittlung der [X.]zahlen vor laufenden Fernsehkameras und die Präsentation der [X.]-Glücksspirale mit der Werbung für eine "Sofortrente" in Höhe von 7 500 € vor der Hauptausgabe der [X.] sei dem [X.] Monopolträger als Teil der gemeinsamen [X.]achmarkenstrategie zuzurechnen und entfalte eine unzulässige Anreizwirkung. [X.]ie Ermittlung der [X.]zahlen als Teil des [X.] präsentiert das Glücksspiel als sozial adäquate Beschäftigung. [X.]ie Platzierung in der [X.] gewährleistet, dass ein möglichst breites Publikum erreicht wird. [X.]asselbe gilt für die Präsentation der Glücksspirale in unmittelbarer zeitlicher Verknüpfung mit der Hauptausgabe der [X.]. Sie bringt das Glücksspiel auch denen nahe, die bislang nicht daran interessiert sind. [X.]ie Werbung für eine "Sofortrente" in Höhe von 7 500 € widerspricht dem Verbot, die Anziehungskraft des Glücksspiels durch eine zugkräftige Werbebotschaft zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellt ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 103; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 - [X.] 8 [X.] 14.09 - [X.]E 138, 201 Rn. 78). Sie erfüllt die Voraussetzungen einer zugkräftigen Werbebotschaft, da sie dem durchschnittlichen Empfänger der Botschaft mit der weit über dem [X.]urchschnittseinkommen liegenden "Sofortrente" eine in materieller Hinsicht dauerhaft sorgenfreie Zukunft in Aussicht stellt. [X.]er monatliche Rentenbetrag addiert sich im Lauf der in Aussicht gestellten Rentenzahlung auf eine Summe, die als bedeutender Gewinn einzuordnen ist.

[X.]ie Aufklärungsrüge, mit der die Beklagte geltend macht, das Oberverwaltungsgericht habe die Anreizwirkung der Werbebotschaft nicht ohne Hinzuziehen eines Sachverständigen feststellen können, greift nicht durch. Ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt oder ermuntert, ergibt sich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. [X.]abei kommt es darauf an, ob die Werbeaussage von einem noch nicht zur Teilnahme entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Anreiz zur Teilnahme zu verstehen ist oder nur als sachliche Information über die legale Möglichkeit, einen etwa vorhandenen Entschluss zur Teilnahme umzusetzen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 103 f.; [X.], Urteil vom 24. [X.]ovember 2010 a.a.[X.] Rn. 48 f.). [X.]ie erforderliche Sachkunde, einen an das Publikum gerichteten Werbespot zu verstehen, durfte das Oberverwaltungsgericht sich zuerkennen. Insoweit ist auch der Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 VwGO nicht verletzt. Weshalb das Oberverwaltungsgericht im konkreten Fall sachverständiger Hilfe zur Auslegung der Werbebotschaft bedurft hätte, hat die Beklagte nicht prozessordnungsgemäß nach § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO dargelegt. Insbesondere hat sie nicht dargetan, welche Erkenntnisse die Hinzuziehung eines Sachverständigen erbracht hätte und inwieweit diese für die berufungsgerichtliche Beurteilung erheblich gewesen wären.

[X.]ie weiter gerügte Verletzung des Rechts der Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. [X.]azu genügt nicht, dass das Oberverwaltungsgericht ihr gegenüber nicht schon vor der Entscheidung offengelegt hat, dass es von einer bundesweit unzulässigen Werbung insbesondere durch die bisher allseits gebilligte Fernsehwerbung ausgehe. [X.]ie Gewährleistung des Rechts auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht nicht, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder seine Würdigung des Prozessstoffs hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Beurteilung regelmäßig erst aus dem Ergebnis der abschließenden Beratung ergibt. Eine unzulässige Überraschungsentscheidung wegen des Unterbleibens eines solchen Hinweises liegt erst vor, wenn das Gericht seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte stützt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (Beschlüsse vom 29. Juni 2011 - [X.] 6 [X.] - [X.] 421.0 Prüfungswesen [X.]r. 410 Rn. 8 und vom 18. Oktober 2010 - [X.] 9 [X.] - juris Rn. 8; vgl. auch [X.], Beschluss vom 7. Mai 1991 - 1 BvL 32/88 - [X.]E 84, 188 <190>). Wegen der strengen Konkretisierung der Grenzen zulässiger Werbung für das [X.] in der bereits zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs und wegen deren Konkretisierung in den ebenfalls zitierten Entscheidungen des Senats, die von der Unzulässigkeit jeder dem objektiven Aussagegehalt nach zum Wetten anreizenden oder ermunternden Werbung ausgehen, musste die Beklagte damit rechnen, dass das Berufungsgericht auch zuvor noch nicht beanstandete Werbemaßnahmen für unzulässig halten würde. [X.]ies gilt wegen § 5 Abs. 3 GlüStV auch und gerade für die Präsentation und das Bewerben von Glücksspielen im Fernsehprogramm.

[X.]ie von ihm festgestellte [X.] hat das Oberverwaltungsgericht gleichfalls revisionsrechtlich fehlerfrei als Verstoß gegen die unionsrechtlichen Beschränkungen der Werbung für das [X.] eingeordnet. Auch insoweit liegt eine zugkräftige Werbebotschaft vor, die die Anziehungskraft der Lotterie erhöht, indem sie einen bedeutenden Gewinn in Aussicht stellt. Für die Anreizwirkung hat das Berufungsgericht zwar vornehmlich auf die von ihm zitierte Pressemitteilung des [X.] [X.]s vom 11. August 2011 verwiesen, die hervorhebt, wegen der Höhe des [X.]s gäben mehr Menschen einen [X.]schein ab, die sonst nicht am Spiel teilnähmen. Insofern rügt die Beklagte, die Pressemitteilung sei ihr nicht bekannt gewesen. Ob deshalb ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt wurde, kann indes offenbleiben. [X.]enn unabhängig hiervon konnte das Berufungsgericht aus der - allgemeinkundigen - Art und Weise des Anpreisens des [X.]s auf einen Anreiz zur Teilnahme schließen und auf die Häufigkeit der Werbebotschaften im Rundfunk unmittelbar vor der Ziehung abstellen. [X.]abei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass der wiederholte Hinweis auf eine nur am selben Tag noch bestehenden Gewinnmöglichkeit [X.]druck suggeriert und das Hervorheben des Scheiterns früherer Versuche, den [X.] zu "knacken", sowie der Hinweis auf die Höhe des aktuellen [X.]s zur Teilnahme anreizt und ermuntert. Hinsichtlich der Aufklärungsrüge und der Rüge der Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes kann auf die Ausführungen zu den entsprechenden [X.] gegen die Würdigung der Fernsehwerbung verwiesen werden.

(4) [X.] ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aus diesen Werbemaßnahmen auf eine systematische Missachtung der Werbebeschränkungen und daraus wiederum darauf geschlossen hat, die [X.] des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV habe tatsächlich nicht unionsrechtlich legitimen Zielen, sondern illegitimen fiskalischen Zielen gedient. Allen drei Werbemaßnahmen ist gemeinsam, dass es sich nicht um Einzelfälle, sondern um Werbestrategien handelt, die regelmäßig und über einen erheblichen [X.]raum praktiziert wurden. [X.]ie Aufsichtsbehörden haben diese systematische Missachtung von [X.] nicht wirksam unterbunden. Aus den im Berufungsurteil zitierten gemeinsamen [X.] ergibt sich vielmehr, dass sie noch im Jahr nach der Präzisierung der unionsrechtlichen Anforderungen an eine zulässige Monopolwerbung durch die bereits zitierten Entscheidungen des [X.] vom 8. September 2010 und die daran anknüpfenden Urteile des Senats vom 24. [X.]ovember 2010 fehlerhaft nur den gezielten Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel für rechtswidrig hielten, statt auf den objektiven Aussagegehalt abzustellen. [X.]ach den insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.] erklärten die [X.] der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder noch nach dem letzten ihm vorliegenden Stand vom Mai 2011 eine Imagewerbung - einschließlich der moralischen Aufwertung der Teilnahme am Glücksspiel - unzutreffend für zulässig. [X.]araus durfte das Oberverwaltungsgericht auf ein strukturelles Vollzugsdefizit schließen, das auf das Verfolgen unionsrechtlich illegitimer Ziele hindeutet. Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspricht dies weder der rechtsstaatlichen Gesetzesbindung noch dem Wesen des Verwaltungsrechtsschutzes. Selbst im Verfassungsrecht ist aus strukturellen Vollzugsdefiziten auf die Unverhältnismäßigkeit einer [X.] im engeren Sinne und damit auf einen normativen Mangel zu schließen ([X.], Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - [X.]E 115, 276 <309, 313 ff.>). [X.]ie Voraussetzungen eines solchen Rechtsverstoßes zu prüfen, ist eine genuin verwaltungsgerichtliche Aufgabe.

[X.]a die [X.] tatsächlich nicht die zu ihrer Rechtfertigung geeigneten, sondern illegitime Ziele verfolgt, kann sie im gesamten [X.]raum ihrer Geltung in [X.] bis zu ihrem Außerkrafttreten mit Ablauf des 30. [X.]ovember 2012 nicht zur Eingriffsrechtfertigung herangezogen werden. [X.]ie [X.] wegen der zweckwidrigen Ausgestaltung des Monopols besteht nicht nur für die [X.]punkte oder [X.]räume, für die konkrete, der Zielsetzung des Monopols widersprechende Werbemaßnahmen der Monopolträger als Indiz des Verfolgens illegitimer Ziele festgestellt sind. Maßgeblich ist vielmehr der durch diese Feststellungen gerechtfertigte Schluss, dass die Regelung als solche unionsrechtlich illegitimen Zwecken dient.

cc) [X.]ie zweite Anforderung des Kohärenzgebots, die Beeinträchtigungen der Wirksamkeit der [X.] durch eine gegenläufige [X.] in anderen Glücksspielsektoren in den Blick nimmt und sich als Erfordernis intersektoraler Kohärenz umschreiben lässt, wird im angegriffenen Urteil allerdings nicht zutreffend konkretisiert. [X.]ie Feststellungen des [X.] reichen auch nicht aus, die Annahme einer intersektoralen [X.] wegen einer das Monopol konterkarierenden Politik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels zu tragen. [X.]as Berufungsurteil beruht freilich nicht auf diesem Fehler, weil seine Annahme, die [X.] sei inkohärent, bereits selbstständig durch seine Erwägungen zur Missachtung der Grenzen zulässiger Werbung getragen wird. Wegen der diesbezüglichen kontroversen Erörterung im Revisionsverfahren geht der Senat auf diesen Punkt gleichwohl näher ein.

(1) [X.]as Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, das zweite [X.] verlange eine zwischen [X.] und Ländern koordinierte, sektorenübergreifende, systematisch und widerspruchsfrei am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte [X.], die vergleichbare Gefährdungen gleichermaßen erfasse. [X.]iese Annahme findet in Art. 56 [X.] und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] keine Grundlage. Zwar reicht nach der neueren unionsgerichtlichen Rechtsprechung eine sektorale, auf den [X.] beschränkte Kohärenzprüfung zur Überprüfung der Geeignetheit des Monopols nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit höherem oder gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. [X.]amit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der [X.]en auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten [X.] aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist ([X.], Urteile vom 6. März 2007 - [X.]. [X.]-338/04 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2007, [X.] Rn. 49 und vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der [X.] zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der [X.] ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der [X.] verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen [X.] entsprechend auszugestalten ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 76 f. und - [X.]. [X.]-46/08, [X.]armen Media - Slg. 2010, [X.] Rn. 45 f., 58). [X.]as gilt bei [X.] verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. [X.]ie unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Regelungsbefugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

[X.]ach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine [X.] wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den [X.] zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - [X.] - a.a.[X.] Rn. 106 und - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung des [X.] ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. [X.]a die [X.] allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. [X.]anach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen [X.] im anderen Glücksspielsektor auf den [X.] an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese [X.] die Wirksamkeit der [X.] und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. [X.]arin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. [X.]iese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus. [X.]ie intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der [X.] nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur [X.]ienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag des [X.], der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen [X.] in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine [X.] der [X.] folgt. [X.]en Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den [X.] zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen ([X.], Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.[X.] Leitsatz 1 d) bzw. - [X.]armen Media - a.a.[X.] Leitsatz 2). [X.]anach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. [X.]ies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. [X.], Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.[X.] Rn. 98, 106 f. und - [X.]armen Media - a.a.[X.] Rn. 65, 68, 71). Eine Vorlage an den Gerichtshof wäre auch insoweit nicht nach Art. 267 Abs. 3 [X.] geboten. [X.]ie von dem Kläger bestrittene Erforderlichkeit einer Folgenbetrachtung ergibt sich, wie bereits dargelegt, klar und eindeutig aus dem Wortlaut der beiden einschlägigen, zur Kohärenz der [X.] [X.]e ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs. Auch die dogmatische Einordnung als Element der Geeignetheit der [X.], die durch die Auswirkungen einer gegenläufigen Politik in anderen Sektoren beeinträchtigt werden kann, lässt keinen anderen Schluss zu. [X.]er Mittelweg der intersektoralen Kohärenz, die sich weder auf eine Betrachtung des [X.]s beschränkt noch eine in föderalen Mitgliedstaaten kaum zu leistende Gesamtkohärenz fordert, ist damit unmissverständlich vorgegeben. [X.]ie spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Glücksspielrecht stellt den eingeschlagenen Mittelweg nicht in Frage. Erst recht lässt sich aus der früheren, das Kassenzahnarztrecht betreffenden Entscheidung in der Rechtssache [X.] ([X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.]. [X.]-341/08, [X.]. 2010, [X.] Rn. 53 ff., 58 ff.) nichts für die Erforderlichkeit einer glücksspielrechtlichen Gesamtkohärenz herleiten. [X.]ort versteht der Gerichtshof den Bereich der kassenzahnärztlichen Tätigkeit, für den eine Altersgrenze geregelt wurde, und den von dieser Regelung nicht erfassten Bereich privatzahnärztlicher Tätigkeit nicht als zwei verschiedene Sektoren. Vielmehr interpretiert er das Fehlen einer Altersgrenze für Privatzahnärzte als Ausnahme von der Regelung der Altersgrenze, die mangels tragfähiger Begründung für diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt sei.

(2) Soweit das angegriffene Urteil in einer Hilfserwägung die [X.]otwendigkeit einer Folgenbetrachtung unterstellt, verengt es den Blick unzulässig auf aktuelle Spielergruppen, so dass seine tatsächlichen Feststellungen die Annahme, die [X.] habe ihre Wirksamkeit infolge einer gegenläufigen [X.] im Bereich des gewerblichen Automatenspiels verloren, nicht zu tragen vermögen.

Richtig ist der Ausgangspunkt des [X.], dass die [X.] im Bereich des Automatenspiels nur dann zu Folgewirkungen im [X.] führen könne, wenn sich die Kreise der potenziellen Kunden überschneiden (vgl. § 21 Abs. 2 GlüStV n.[X.]). [X.]ies ist allerdings nur eine notwendige und noch keine hinreichende Voraussetzung für das Entstehen problematischer Folgewirkungen. [X.]as Berufungsgericht hat eine Überschneidung von Kundenkreisen insbesondere in der Teilgruppe besonders suchtgefährdeter junger männlicher Erwachsener ausgemacht. Es hat sich jedoch mit der weiteren Feststellung begnügt, die expansive Politik im Bereich des Automatenspiels habe zu einer Wanderung eines hohen Anteils von Spielern dieser Teilgruppe vom Bereich der Sportwetten zu dem des Automatenspiels geführt. [X.]iese Feststellung ist in zweifacher Hinsicht unzureichend. Zum einen ist damit noch nicht geklärt, ob die Abwanderung praktisch einen Leerlauf der [X.] zur Folge hat oder diese auf eine Alibifunktion reduziert. Zum anderen lässt die auf eine Abwanderung von (aktuellen) Spielern beschränkte Betrachtung unberücksichtigt, dass es für die Wirksamkeit des Beitrags der [X.] zur Suchtbekämpfung nicht nur auf die bereits aktiven, suchtgefährdeten oder gar spielsüchtigen Spieler ankommen kann. Suchtbekämpfung schließt auch die Suchtprävention mit ein, die potenzielle Kunden bei einer Teilnahme am Glücksspiel vor einer solchen Gefährdung schützt. Erforderlich ist deshalb eine Folgenbetrachtung, die nicht nur die aktuelle, sondern auch die potenzielle [X.]achfrage nach beiden Glücksspielarten und die Auswirkungen der gegenläufigen [X.] im anderen Sektor auf die [X.]achfrage im [X.] ermittelt.

dd) Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht die [X.] des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV wegen ihres Verstoßes gegen [X.]srecht für unanwendbar gehalten. Als primärrechtliche Gewährleistungen binden die Grundfreiheiten die Mitgliedstaaten der [X.] im jeweiligen Anwendungsbereich unmittelbar, und zwar auch außerhalb der bereits durch sekundäres [X.]srecht harmonisierten [X.]. Ihr Anwendungsvorrang schließt eine Anwendung grundfreiheitswidriger Regelungen prinzipiell aus ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-409/06, [X.]. 2010, [X.] Rn. 53 ff.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten hält sich diese Rechtsprechung im Rahmen der unionsrechtlichen Kompetenzen und ist auch nicht mit verfassungsrechtlichen Erwägungen in Zweifel zu ziehen. Art. 5 [X.] verbietet der [X.] zwar, ihre Kompetenzen über den Kreis der ihr jeweils nach Art. 23 Abs. 1 GG übertragenen Hoheitsrechte hinaus auszudehnen. [X.]ie vertraglich begründete Rechtsprechungskompetenz des Gerichtshofs nach Art. 267 [X.] schließt jedoch die Befugnis ein, den Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten zu konkretisieren. [X.]ass der Anwendungsvorrang von den mitgliedstaatlichen Gerichten aller Instanzen zu beachten ist, ergibt sich aus der Bindung der Mitgliedstaaten an den Vertrag, der als supranationales Primärrecht keiner Transformation bedarf, und aus der Bindung der Gerichte an das geltende Recht, zu dem auch das [X.]srecht zählt. Art. 100 GG greift nicht ein, da weder die Verfassungsmäßigkeit der [X.]orm noch das Verwerfungsmonopol des [X.]esverfassungsgerichts in Frage steht. Eine unionsrechtswidrige und deshalb im konkreten Fall unanwendbare [X.]orm wird wegen des [X.]srechtsverstoßes nicht für nichtig erklärt.

[X.]as [X.] ist auch nicht etwa verletzt, weil aus einem objektiv-rechtlichen Verstoß eine subjektiv-rechtliche Begünstigung hergeleitet würde. [X.]ie subjektiv-rechtliche Gewährleistung ergibt sich aus Art. 49 oder 56 [X.]. Eingriffe in das subjektive Recht sind - wie im mitgliedstaatlichen Recht - im Einklang mit dem [X.] nur gerechtfertigt, wenn sie rechtmäßig sind. [X.]aran kann es auch wegen einer Verletzung objektiv-rechtlicher Anforderungen fehlen.

b) [X.]ie Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. [X.]ieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

aa) [X.] auf [X.]ull zulasten des [X.] hat das Berufungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Sie könnte sich aus § 284 Abs. 1 StGB nur ergeben, wenn dem Kläger das Fehlen einer Erlaubnis entgegengehalten werden könnte. [X.]as setzt voraus, dass ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wurde. Zwar ist der Erlaubnisvorbehalt gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV verfassungs- und unionsrechtskonform. Wegen der [X.]srechtswidrigkeit des Monopols durfte eine Erlaubnis aber nicht schon seinetwegen, sondern nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen ausgeschlossen werden ([X.], Urteil vom 24. Januar 2013 - [X.]. [X.]-186/11 u.a., [X.]. Ltd. u.a. - [X.]VwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 48). [X.]iese Voraussetzung war im maßgeblichen [X.]raum in [X.] nicht erfüllt, weil dort das Erlaubnisverfahren - im Gegensatz zu anderen [X.]esländern wie etwa dem [X.] oder [X.] - nicht für [X.] geöffnet wurde. Aus den Tatsachenfeststellungen des [X.] ergibt sich auch nicht, dass die Vermittlungstätigkeit des [X.] aus monopolunabhängigen Gründen materiell-rechtlich nicht erlaubnisfähig gewesen wäre. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben.

bb) [X.]ie Annahme, § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]r. 3 GlüStV räume kein intendiertes Ermessen ein, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. [X.]ie Vorschrift ist nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht revisibel. Ihre Anwendung durch das Berufungsgericht verkennt auch nicht die Rechtsfigur des intendierten Ermessens, die als Frage der Anwendung des § 40 VwVfG [X.]W gemäß § 137 Abs. 1 [X.]r. 2 VwGO der revisionsrechtlichen Prüfung unterliegt. Schließlich berücksichtigt die Revision nicht, dass ein intendiertes Ermessen zwar eine nähere Begründung der Ermessensausübung erübrigen, aber keine fehlerhafte Begründung heilen kann.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die im Verwaltungsprozess nachgeschobenen Erwägungen geheilt. [X.]abei kann offenbleiben, ob die prozessualen Ausführungen den formell-rechtlichen Anforderungen an eine Änderung der Begründung des angegriffenen Bescheides genügten. [X.]ie mit ihnen beabsichtigte rückwirkende Änderung seiner Begründung war jedenfalls verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig, weil sie wesentliche Ermessenserwägungen auswechselte und den Kläger dadurch in seiner Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte (zu diesem Kriterium vgl. Urteile vom 14. Oktober 1965 - [X.] 2 [X.] 3.63 - [X.]E 22, 215 <217 f.>, vom 16. Juni 1997 - [X.] 3 [X.] 22.96 - [X.]E 105, 55 <59> und vom 29. Januar 2001 - [X.] 11 [X.] 3.00 - [X.] 401.64 § 6 [X.] [X.]r. 3). [X.]ie Untersagung war ursprünglich auf die Monopolwidrigkeit der gewerblichen Tätigkeit des [X.] und darauf gestützt, dass das [X.] rechtmäßig sei. [X.]ieser Gesichtspunkt war für die nachgeschobene Begründung unerheblich; nunmehr wurde die Untersagung allein mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung ohne Rücksicht auf das [X.] gerechtfertigt. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. [X.]ie formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. [X.]essen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen durch das Auswechseln der wesentlichen Ermessenserwägungen erheblich beeinträchtigt. [X.]ie neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. [X.]em Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen [X.]raum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

d) Ohne revisiblen Rechtsverstoß hat das Oberverwaltungsgericht die angegriffene Untersagungsverfügung auch im [X.]raum von ihrem Erlass bis zum 31. [X.]ezember 2007 für rechtswidrig gehalten. [X.]ie Ausübung des durch § 14 [X.] [X.]W eröffneten Ermessens war fehlerhaft, weil das [X.], mit dem die Untersagung begründet wurde, bereits damals gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstieß.

Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei darauf abgestellt, dass das [X.] [X.] unter dem damals geltenden [X.] schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 [X.]r. 1 und 2, § 4 [X.] diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde. Insoweit durfte das Oberverwaltungsgericht auf die entsprechende bundesverfassungsgerichtliche Würdigung verweisen (zum [X.] Recht vgl. [X.], [X.] vom 7. [X.]ezember 2006 - 2 BvR 2428/06 - [X.]JW 2007, 1521 Rn. 26 f. mit Verweis auf das Urteil zum [X.] [X.] vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - [X.]E 115, 276) und davon ausgehen, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung orientierte Ausgestaltung des [X.]s sich mit den unionsrechtlichen decken. [X.]srechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-316/07 u.a., [X.] u.a. - Slg. 2010, [X.] Rn. 83). [X.]aran fehlte es nach den insoweit nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.], nach denen die - irrevisible - Rechtslage in [X.] im [X.]raum bis zum 31. [X.]ezember 2007 der beanstandeten Rechtslage in [X.] entsprach. Insbesondere fehlten auch in [X.] Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. [X.]ie einschlägigen Regelungen in § 4 Abs. 3 [X.] verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus. [X.]arüber hinaus war mangels einer neutralen Kontrollinstanz nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten ([X.], Urteil vom 28. März 2006 a.a.[X.] 312 f.; vgl. [X.] vom 7. [X.]ezember 2006 a.a.[X.]).

[X.]ass das [X.]esverfassungsgericht die Anwendung der verfassungswidrigen [X.] [X.] für eine Übergangszeit bis längstens zum 31. [X.]ezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat ([X.], Urteil vom 28. März 2006 a.a.[X.] 319), kann die Anwendung der unionsrechtswidrigen [X.] [X.] unter dem [X.] nicht rechtfertigen. Auf die Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben kommt es dabei nicht an, weil sie die [X.]efizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren konnte. [X.]ie Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen ([X.], Urteil vom 28. März 2006 a.a.[X.]). [X.]as lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des [X.]esverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen [X.]orm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen ([X.], Urteil vom 28. März 2006 a.a.[X.] 317, 319; vgl. [X.] vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - [X.]VwZ 2009, 1221 Rn. 24).

[X.]srechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen [X.] ohnedies nicht gerechtfertigt. [X.]ie Anordnung des [X.]esverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. [X.]ie übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des [X.]srechts legitimiert werden. [X.]ie Voraussetzungen dafür lagen nicht vor ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]. [X.]-409/06, [X.]. 2010, [X.], Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 24. Januar 2013 (- [X.]. [X.]-186/11 u.a., [X.]. Ltd. u.a. - [X.]VwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. [X.]iese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 (- [X.] -) ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf ([X.], Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.[X.] Rn. 38 f., 42). [X.]er Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu [X.] ([X.], Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.[X.] Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei [X.]srechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, [X.] anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer [X.]euregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden ([X.], Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.[X.] Rn. 39, 48).

[X.]ie Frage, ob die [X.]iederlassungsfreiheit eine [X.]urchsetzung des [X.] in der Übergangszeit bis zum 31. [X.]ezember 2007 verboten habe, ist dem Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 [X.] nicht vorzulegen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. [X.]ie angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen [X.]raum Ende 2007 nicht mit der [X.]urchsetzung des [X.], also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen [X.]. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, war dies aus den oben dargelegten Gründen verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig. Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und [X.]srechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen [X.] für [X.] im Übergangszeitraum mit der [X.]urchsetzung des [X.] hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

Meta

8 C 17/12

20.06.2013

Bundesverwaltungsgericht 8. Senat

Urteil

Sachgebiet: C

vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 21. Februar 2012, Az: 4 A 2847/08, Urteil

Art 49 Abs 1 AEUV, Art 56 Abs 1 AEUV, Art 57 Abs 1 AEUV, Art 57 Abs 3 AEUV, Art 267 Abs 3 AEUV, Art 276 AEUV, Art 4 Abs 2 EU, Art 5 EU, Art 12 Abs 1 GG, Art 20 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 4 Abs 1 GlüStVtr NW, § 5 GlüStVtr NW, § 9 Abs 1 S 3 Nr 3 GlüStVtr NW, § 10 Abs 1 GlüStVtr NW, § 10 Abs 2 GlüStVtr NW, § 10 Abs 5 GlüStVtr NW, § 14 OBG NW, § 39 Abs 1 Buchst b OBG NW, § 113 Abs 1 VwGO, Art 66 S 2 Verf NW, Art 1 § 1 Abs 1 GlüÄndStVtr1G NW, Art 2 § 24 Abs 1 GlüÄndStVtr1G NW, Art 4 GlüÄndStVtr1G NW

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20.06.2013, Az. 8 C 17/12 (REWIS RS 2013, 4880)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2013, 4880

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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