Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.09.2012, Az. XII ZB 221/12

Gegenstand des vor dem 1. September 2009 eingeleiteten Verfahrens ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind. Das [X.] hat die widerstreitenden Anträge beider Elternteile durch Beschluss vom 5. Dezember 2011, der dem erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin (Mutter) noch am selben Tage zugestellt wurde, zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit einer am 2. Januar 2012 per Telefax und am 4. Januar 2012 im Original jeweils beim [X.] eingegangenen Beschwerde. Auf die Verfügung des [X.] vom 3. Januar 2012 hin ist die Beschwerdeschrift mitsamt der Akte am 4. Januar 2012 auf der Geschäftsstelle des [X.]s versandfertig gemacht und auf dem [X.] am 5. Januar 2012 beim Amtsgericht abgeholt worden und am 6. Januar 2012 beim [X.] eingegangen.

Auf richterlichen Hinweis vom 15. Februar 2012 hat die Antragsgegnerin am 27. Februar 2012 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Beschwerdefrist beantragt. Ihr zweitinstanzlicher Bevollmächtigter sei bei der Abfassung der [X.] davon ausgegangen, dass der angefochtene Beschluss erst am 7. Dezember 2011 zugestellt worden sei und die Rechtsmittelfrist daher erst am Montag, den 9. Januar 2012 ablaufe. Außerdem habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass der gewöhnlich von Mittwoch auf Donnerstag stattfindende Kurierdienst in der betreffenden Woche um einen Tag verschoben worden sei.

Das [X.] hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Beschwerde als unzulässig verworfen. Die Antragsgegnerin habe die Beschwerdefrist nicht schuldlos versäumt. Sie müsse sich das Verschulden ihres zweitinstanzlichen Bevollmächtigten zurechnen lassen, der es versäumt habe, sich bei dem erstinstanzlichen Bevollmächtigten nach dem Zustellungsdatum zu erkundigen. Das [X.] habe alles Erforderliche getan, indem es die Weiterleitung der Akte an das [X.] im normalen Geschäftsgang veranlasst habe.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - [X.] 197/10 - FamRZ 2011, 100).

Die gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. §§ 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des [X.]. Der angefochtene Beschluss verletzt die Antragsgegnerin weder in ihrem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) noch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf einer [X.] die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Verfahrensbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den [X.]en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - [X.] 184/07 - [X.], 1605 Rn. 6 mwN).

2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gehört es zu den Aufgaben des Verfahrensbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener [X.] rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juni 2011 - [X.] 691/10 - [X.] 2011, 370 Rn. 6).

Gemäß § 621 e Abs. 3 Satz 1 ZPO war das gegen die erstinstanzliche Entscheidung statthafte Rechtsmittel nicht beim [X.], sondern beim Beschwerdegericht einzulegen. Dorthin ist das Rechtsmittel jedoch erst am 6. Januar 2012, also einen Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist, gelangt.

Rechtsfehlerfrei ist das [X.] davon ausgegangen, dass der verspätete Eingang der Beschwerde beim zuständigen Rechtsmittelgericht auf einem Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin beruht. An einen mit der Beschwerdeeinlegung betrauten Rechtsanwalt sind hinsichtlich der Ermittlung des für die Einlegung des Rechtsmittels zuständigen Gerichts hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - [X.] 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 19 mwN). Denn die Klärung der Zuständigkeit fällt in seinen Verantwortungsbereich. Er ist daher gehalten, die [X.] und insbesondere die Empfangszuständigkeit des darin bezeichneten Adressaten auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - [X.] 572/10 - NJW 2011, 2367 Rn. 13; [X.] Beschlüsse vom 14. Oktober 2010 - [X.]/09 - NJW 2011, 683 Rn. 16 und vom 12. April 2010 - [X.]/09 - NJW-RR 2010, 1096 Rn. 12 mwN).

b) Die Ursächlichkeit des der Antragsgegnerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden schuldhaften Versäumnisses ihres Verfahrensbevollmächtigten ist auch nicht durch ein Versäumnis des Gerichts bei der Weiterleitung der Beschwerdeschrift entfallen.

Nach der auf eine Entscheidung des [X.] zurückgehenden Rechtsprechung des [X.] darf ein Rechtsuchender allerdings darauf vertrauen, dass ein mit der Sache bereits befasstes Gericht einen bei ihm eingereichten, aber für das Rechtsmittelgericht bestimmten [X.] im ordentlichen Geschäftsgang dorthin weiterleiten wird (Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2012 - [X.] 375/11 - FamRZ 2012, 1205 Rn. 12 und vom 15. Juni 2011 - [X.] 468/10 - FamRZ 2011, 1389 Rn. 12). Das ist im vorliegenden Fall geschehen, indem der Abteilungsrichter am Tag nach dem Eingang der [X.] beim [X.] deren Weiterleitung an das [X.] verfügte, die Akte mit der [X.] am nachfolgenden Tag versandfertig gemacht wurde und die Akte vom darauffolgenden auf den übernächsten Tag per Kurier an das [X.] übermittelt wurde. Diese Vorgehensweise bewegt sich auch dann noch im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs, wenn in anderen Wochen der Kurierdienst gewöhnlich einen Wochentag eher stattfindet. Eine Verpflichtung, die [X.] von der Akte zu trennen und sie dem [X.] vorab per Briefpost zu senden, bestand ebenfalls nicht.

c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Ursächlichkeit des Versäumnisses des Verfahrensbevollmächtigten auch nicht dadurch entfallen, dass der Abteilungsrichter des [X.]s nach dem Eingang der [X.] keinen gesonderten Hinweis darüber erteilt hat, dass die Rechtsmittelfrist durch den Eingang der [X.] beim [X.] nicht gewahrt sei.

Zwar ist der [X.] aufgrund des Anspruchs auf ein faires Verfahren zur Rücksichtnahme auf die [X.]en verpflichtet. Daher wirkt sich nach der Rechtsprechung des [X.] das Verschulden eines Verfahrensbevollmächtigten dann nicht mehr aus, wenn ein fälschlich angerufenes Rechtsmittelgericht anhand der [X.] frühzeitig gewichtige Anhaltspunkte für seine fehlende Zuständigkeit erkannt und diese in den Akten vermerkt hat, jedoch den schriftlich dokumentierten Hinweis über die aufgekommenen Zuständigkeitsbedenken dem Rechtsmittelführer vorenthält ([X.] Beschluss vom 14. Oktober 2010 - [X.]/09 - NJW 2011, 683 Rn. 20).

Eine generelle Fürsorgepflicht des fälschlich angegangenen Ausgangsgerichts, durch Hinweise oder andere geeignete Maßnahmen eine Fristversäumung des Rechtsmittelführers zu verhindern, besteht jedoch nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - [X.] 468/10 - FamRZ 2011, 1389 Rn. 12 mwN). Anders als in dem vom [X.]. Zivilsenat des [X.] entschiedenen Fall (aaO) oblag dem Amtsgericht nämlich nicht die Prüfung der Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels, so dass auch ein rechtlicher Hinweis an den Rechtsmittelführer von ihm nicht erwartet werden konnte.