Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.05.2012, Az. VI ZR 166/11

Der Kläger verfolgt Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.

[X.] des Beklagten gründete Ende 1995 als Gesellschafter die [X.] Diese betrieb ein Effekten- und Depotgeschäft, vertrieb [X.] Aktien und vermittelte sie an von ihr beratene Kunden. Die [X.] war nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz.

Der Beklagte war 1995 und 1996 Geschäftsführer der [X.], danach - bis zum 2. Juli 1998 - deren Prokurist. In dieser Funktion war er unter anderem mit der Buchhaltung und der Auszahlung von Mitarbeiterprovisionen befasst.

Der Kläger wurde von der [X.] beraten. Deren Mitarbeiter empfahlen ihm, [X.] Aktien der Firma P. entweder über sie direkt oder über die Hausbank zu erwerben. Der Kläger erwarb über seine Hausbank P.-Aktien für umgerechnet 71.989,16 €, und zwar in insgesamt acht [X.] zwischen dem 5. Mai 1998 und dem 22. Juni 1998 sowie in zwei weiteren Käufen vom 19. August 1998.

Die [X.] erwirtschaftete seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit Verluste. [X.] des Beklagten verbrauchte Anlegergelder für sich, statt sie weisungsgemäß zum Erwerb von Aktien zu verwenden. Er wurde später wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für die P.-Aktien vom Beklagten, weil dieser, als er 1996 noch Geschäftsführer war, den unerlaubten Geschäftsbetrieb nicht unterbunden habe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen Herausgabe der P.-Aktien verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 [X.] zuerkannt, weil die [X.] ohne die nach § 32 [X.] erforderliche schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts im Hinblick auf die vom [X.] erworbenen P.-Aktien eine gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] in der Fassung des [X.] erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der [X.] betrieben habe.

Der Beklagte hafte für diesen Schadensersatzanspruch jedenfalls als Gehilfe gemäß § 830 Abs. 2 BGB. Er habe den rechtswidrigen Geschäftsbetrieb und die Erreichung der Ziele seines [X.]s gefördert und unterstützt, indem er die betriebliche Tätigkeit der [X.] durch die Übernahme von Leitungsfunktionen zunächst als Geschäftsführer, dann als Prokurist, formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beklagte entweder positive Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gehabt oder dieses zumindest keiner Überprüfung unterzogen, sondern seinem [X.] das unkontrollierte Betreiben des Geschäftsmodells ermöglicht und damit zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung geleistet.

Die Schadenshöhe betreffend sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlagen nicht getätigt. Zum Schaden gehörten dabei auch die Ausgaben, die ihm wegen der zeitlich nach dem Ausscheiden des Beklagten liegenden zwei Transaktionen vom 19. August 1998 entstanden seien, weil insoweit noch eine adäquate Kausalität des vom Beklagten unterstützten Geschäftsbetriebs bestanden habe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - [X.], [X.], 1374 Rn. 13 f. und - [X.], [X.], 1896 Rn. 12 f.; vom 23. März 2010 - [X.], [X.], 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - [X.] 303/09, [X.], 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - [X.] 244/09, [X.], 216 Rn. 10; [X.], Urteile vom 13. April 1994 - [X.], [X.]Z 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - [X.], [X.], 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 1077 Rn. 13). In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung dieser Vorschrift aufgrund des [X.] (6. [X.]) vom 22. Oktober 1997 ([X.]; im Folgenden: [X.]) bedurfte derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen wollte, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen (jetzt: [X.]). Das Berufungsgericht hat jedoch keine hinreichenden Feststellungen getroffen, dass die [X.] im Hinblick auf den Erwerb von P.-Aktien durch den Kläger Mitte des Jahres 1998 gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht hat.

a) Eine nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung stellte die Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] a.F. dar. Den Begriff der Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehörten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1, 2 Nr. 1 Fall 1 [X.] unter dem Oberbegriff der Wertpapiere zu den Finanzinstrumenten im Sinne des Gesetzes.

Der Tatbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des [X.] im Sinne des § 34c [X.], soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 [X.] bezog (BT-Drucks. 13/7142, [X.]). Damit war klargestellt, dass das Merkmal "oder deren Nachweis" ausschließlich auf die Tätigkeit des [X.] im Sinne des § 34c [X.] Bezug nahm (vgl. [X.], [X.], 3578; [X.], 1841, 1845; [X.], Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, juris Rn. 7; [X.], 1028; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Serafin/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/ [X.], [X.] 2009, § 1 Rn. 38; [X.]/[X.], 2010, § 54 [X.] Rn. 50; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil [X.]. Rn. 62; [X.], [X.], 929, 932; [X.], [X.] 1998, 649, 650). § 34c Abs. 1 Satz 1 [X.] zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbehalt gestellte [X.] wird in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert (vgl. [X.], Urteil vom 26. Mai 2010 - 6 A 1676/08, [X.], 1841, 1842 und juris Rn. 58 - insoweit in [X.], 1841 nicht abgedruckt; [X.] in [X.]/Wank/[X.], [X.], 8. Aufl., § 34c Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 2009, § 34c Rn. 12 und [X.]OK [X.], § 34c Rn. 12 (Stand: April 2012)). Entsprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtlicher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann (vgl. [X.], [X.], 1028 f.; [X.] in [X.]/Wank/[X.], aaO; [X.] in Landmann/[X.], [X.], § 34c Rn. 13 (Stand: August 2009); [X.]/[X.], [X.], aaO Rn. 12 f. und [X.]OK [X.], aaO Rn. 12 f. (Stand: April 2012); [X.], aaO; Informationsblatt 1/98 des [X.] für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Stand: April 1998), S. 2).

b) Die Anlagevermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 [X.] a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflichtig (vgl. [X.], Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO; [X.], aaO [X.]1 f.). Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleistung besteht insoweit erst seit dem 1. November 2007 gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a [X.] in der Fassung des [X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] 1330). § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a [X.] n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als "die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über [X.] oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird."

Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des [X.] zur Abgrenzung von Anlagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits (vgl. [X.], Urteile vom 25. November 1981 - [X.], [X.], 194, 195 und vom 13. Mai 1993 - [X.], [X.], 1104, 1105). Danach liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (zur Abgrenzung vgl. weiterhin [X.], Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06, juris Rn. 44, 46; [X.], Urteil vom 4. September 2007 - 11 O 386/06, juris Rn. 19; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: [X.], [X.], 3578 f.; [X.], Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO Rn. 8 f.; aus der Literatur: von [X.]/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rn. 3 f.; Brogl in [X.]/[X.], [X.], § 1 Rn. 181 (Stand: Februar 2010); [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2009, § 1 Rn. 77, 80; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn. 123; Informationsblatt 1/98 des [X.] für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor, aaO; Merkblatt der [X.]: Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, abrufbar unter www.bafin.de).

c) Anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts über die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der [X.] sowie zum konkreten Erwerbsvorgang betreffend die P.-Aktien kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob die [X.] im Fall des [X.] eine erlaubnispflichtige [X.] oder eine zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erlaubnispflichtige Anlageberatung betrieben hat. Zwar haben die Mitarbeiter der [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger konkrete Finanzinstrumente in Form der P.-Aktien zum Zwecke der Kapitalanlage empfohlen. Es fehlen jedoch hinreichende Feststellungen, dass die [X.] Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] nachgewiesen hat. Der Kläger hat die in Rede stehenden Aktien nicht direkt über die [X.], sondern über seine Hausbank erworben. Zu den weiteren Einzelheiten des Erwerbsvorgangs sowie zu etwaigen Provisionszahlungen hat das Berufungsgericht ebenso wenig nähere Feststellungen getroffen wie zu etwaigen vertraglichen Vereinbarungen. Das Berufungsurteil unterliegt mithin bereits deshalb der Aufhebung, weil die getroffenen Feststellungen einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht tragen.

2. Darüber hinaus tragen auch die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dessen Annahme einer Teilnahme des Beklagten im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an einer (unterstellten) unerlaubten Handlung seines [X.]es. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 29. Oktober 1974 - [X.] 182/73, [X.]Z 63, 124, 126; vom 24. Januar 1984 - [X.] 37/82, [X.]Z 89, 383, 389; vom 4. November 1997 - [X.] 348/96, [X.]Z 137, 89, 102; vom 13. Juli 2004 - [X.] 136/03, [X.], 1273, 1275). Auch im Rahmen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. ist eine Haftung aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden [X.] gegeben (Senatsurteil vom 11. Juli 2006 - [X.], aaO Rn. 31; [X.], Beschlüsse vom 22. August 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 13 und vom 1. Oktober 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 1). Nach diesen Grundsätzen sind die Feststellungen, die das Berufungsgericht bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des Beklagten an einer von ihm angenommenen fremden Schutzgesetzverletzung getroffen hat, unzureichend.

a) Es fehlt bereits an Feststellungen zum Vorliegen einer vorsätzlichen Haupttat. Soweit sich das Berufungsgericht darauf beschränkt, den [X.] des Beklagten ohne nähere Begründung als "Haupttäter" zu bezeichnen, reicht dies zur Feststellung einer Vorsatztat nicht aus.

aa) Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. ohne entsprechende Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person - wie hier für die [X.] -, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 54 Rn. 52 (Stand: August 2010); [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, § 54 [X.] Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Park/[X.], [X.], 2. Aufl., § 54 [X.] Rn. 16; [X.], Handbuch [X.], 2. Aufl., Rn. 969 und in [X.]/[X.], aaO Rn. 89; [X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 2; [X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 4 (Stand: Juni 1999); [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 12). Sie trifft denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin den oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG; vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - [X.] 90/95, [X.], 713, 714; vom 11. Juli 2006 - [X.], aaO Rn. 28; [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.], aaO S. 1396; [X.], [X.], 1765, 1768). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob der [X.] des Beklagten, den es im Hinblick auf die Beurteilung einer Teilnahme des Beklagten als "Haupttäter" bezeichnet, im Jahre 1998 Geschäftsführer der [X.] war.

bb) Auch zu der Frage, ob der [X.] des Beklagten als möglicher damaliger Geschäftsführer der [X.] als Haupttäter Vorsatz in Bezug auf das Betreiben einer etwaigen erlaubnispflichtigen Anlagenvermittlung aufwies und damit den subjektiven Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] verwirklicht hat, verhält sich das Berufungsurteil nicht; es fehlt diesbezüglich an Feststellungen zur inneren Tatseite, wenn auch nach den Umständen des [X.] ein vorsätzliches Handeln zumindest nahe liegen mag.

(1) Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen Umfang, welche beim Täter in aller Regel vorliegen wird; es genügt insoweit eine "Parallelwertung in der [X.]" (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - [X.] 222/82, [X.], 1071, 1072; [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, [X.]St 4, 347, 352). Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - [X.] 222/82, aaO; [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, aaO). Es ist deshalb unerheblich, ob die von der [X.] betriebenen Geschäfte nach der Vorstellung des [X.] rechtlich als [X.] beziehungsweise als Finanzdienstleistungen einzuordnen waren.

(2) Soweit eine Unkenntnis des [X.] von der seit Beginn des Jahres 1998 in § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] a.F. statuierten Erlaubnispflicht in Betracht kommt, könnte ihn dies grundsätzlich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - [X.] 222/82, aaO S. 1071 f.; [X.], Urteil vom 26. Februar 1962 - [X.], [X.], 481, 482). Soweit hier § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in § 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.] a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrecht beurteilt werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - [X.] 222/82, aaO).

Hält der Täter des § 54 [X.] seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, aaO; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn. 12 f.; [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 15; [X.], Handbuch [X.], aaO Rn. 967 und in [X.]/[X.], aaO Rn. 88). Unvermeidbarkeit ist hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende Erkundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, aaO S. 352 f.; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.], aaO). Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senatsurteile vom 21. Dezember 1955 - [X.] 280/54, [X.] § 823 (Bc) BGB Nr. 1 und vom 10. Juli 1984 - [X.] 222/82, aaO S. 1072).

bb) Ob der Beklagte zu einer solchen Tat vorsätzlich Beihilfe geleistet hat, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zumindest in subjektiver Hinsicht ebenfalls nicht ausreichend beurteilen.

(1) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht den Beklagten als leitenden Mitarbeiter der [X.] angesehen hat. Denn als Prokurist der [X.] war der Beklagte zu deren gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung ermächtigt (§ 49 Abs. 1 HGB). Der Prokurist ist in der Regel leitender Angestellter im Unternehmen oder im Betrieb (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] kann neben dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person auch derjenige sein, der für den Betrieb in leitender Funktion tätig oder mit weitreichenden Befugnissen beauftragt ist (vgl. § 14 Abs. 2 StGB); sonstige, untergeordnete Angestellte können nur Anstifter oder Gehilfen sein ([X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 53 (Stand: August 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn. 2 (Stand: Juni 2011); [X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 54 Rn. 12). Da der Beklagte als damaliger leitender Angestellter der [X.] mithin zumindest tauglicher Gehilfe eines Vergehens nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] war, kommt er - eine vorsätzliche Haupttat vorausgesetzt - jedenfalls als Teilnehmer der unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB in Betracht, so dass sich eine genaue Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe vorliegend erübrigt.

(2) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Teilnahme in der Person des Beklagten als erfüllt angesehen, weil dieser den Geschäftsbetrieb formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe.

Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen können zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie sind jedoch nur als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des [X.] ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass [X.] zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ ([X.], Beschluss vom 20. September 1999 - 5 [X.], [X.], 34; Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, [X.]St 46, 107, 112; vom 18. Juni 2003 - 5 [X.], [X.], 41 Rn. 12; vom 13. Juli 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 197 Rn. 47; vom 12. Oktober 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 551 Rn. 48; vom 8. Februar 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1188 Rn. 42; vom 3. Mai 2011 - [X.], [X.], 1465 Rn. 53).

(3) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz des Beklagten bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Bereits der vom Berufungsgericht gewählte rechtliche Ausgangspunkt für die Prüfung des Teilnehmervorsatzes erweist sich als fehlerhaft. Das Berufungsgericht zieht als Prüfungsmaßstab nämlich die Grundsätze heran, die der [X.]. Zivilsenat des [X.] für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwickelt hat, in denen [X.] Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften begehrt hatten ([X.], Urteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn. 33 ff.; vom 13. Juli 2010 - [X.], aaO Rn. 42 ff.; vom 12. Oktober 2010 - [X.], aaO Rn. 43 ff.; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 37 ff. und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 40 ff.; vom 8. Februar 2011 - [X.], aaO Rn. 37 ff.; vom 3. Mai 2011 - [X.], aaO Rn. 48 ff.).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die von ihm herangezogenen Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker jedoch nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. In den vom [X.]. Zivilsenat entschiedenen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer - Brokerhaus und [X.] - in haftungsrechtlich relevanter Weise zusammengewirkt. Hier hingegen bekleidete der Beklagte, der zur fraglichen Zeit nur Prokurist war, eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unternehmen. Als "Geschäftsmodell" kommt hier nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allein das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis in Betracht. Indem das Berufungsgericht einer Kenntnis von diesem "Geschäftsmodell" beziehungsweise dessen ungeprüfter Hinnahme durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst und darauf maßgeblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des Beklagten stützt, verkennt es die Aufgabenverteilung zwischen Prokurist und Geschäftsführer. Der Prokurist ist - worauf die Revision zutreffend hinweist - lediglich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unternehmens berechtigt, unterliegt im Innenverhältnis aber den Weisungen seines Geschäftsführers. Eine Verpflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn nicht.

3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass die [X.] bereits während der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betrieben habe, kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts eine darauf gestützte Haftung des Beklagten nicht angenommen werden, weil es jedenfalls an dem für eine zivilrechtliche Haftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt.

Effekten- und Depotgeschäfte waren zwar in den Jahren 1995/96 gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bzw. 5 [X.] in der ab 1. Juli 1985 geltenden Neufassung des [X.] vom 11. Juli 1985 ([X.] 1472) als Bankgeschäfte erlaubnispflichtig. Als damaliger Geschäftsführer der [X.] war der Beklagte grundsätzlich für die fehlende Erlaubnis verantwortlich. Er handelte insoweit jedenfalls fahrlässig (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, Abs. 2 [X.]), denn er hätte sich vor Aufnahme der Geschäfte als Geschäftsführer der [X.] über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - [X.], aaO Rn. 26 und - [X.], aaO Rn. 24; [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.], aaO S. 1395).

Eine Schadensersatzpflicht besteht jedoch nur, wenn der geltend gemachte Schaden bei wertender Betrachtung nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm geschaffen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 27. Januar 1981 - [X.] 204/79, [X.]Z 79, 259, 263; vom 6. Juni 1989 - [X.] 241/88, [X.]Z 107, 359, 367; vom 2. Juli 1991 - [X.] 6/91, [X.]Z 115, 84, 86 f.; vom 1. Dezember 1981 - [X.] 111/80, [X.], 243, 244; vom 26. April 2005 - [X.] 168/04, [X.], 992, 993 und vom 7. Dezember 2010 - [X.] 288/09, [X.]Z 187, 379 Rn. 10). Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Bei den hier in Rede stehenden Schäden handelt es sich nicht um solche aus unerlaubten Effekten- oder Depotgeschäften, sondern (allenfalls) um solche aus unerlaubter [X.]. Diese Schäden werden nicht vom Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 iVm § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfasst.

4. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch Gelegenheit haben, die Frage der Verjährung - unter Berücksichtigung der Argumente der Revision und der Revisionserwiderung - erneut zu prüfen.