Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2012, Az. VI ZR 166/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

15. Mai 2012

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 823 Abs. 2 Be, Bf, § 830 Abs. 2; [X.] § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1
Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten Anlage-vermittlung.
[X.], Urteil vom 15. Mai 2012 -
VI [X.] -
OLG Düsseldorf

LG Mönchengladbach

-

2

-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
15. Mai 2012
durch den Vorsitzenden [X.],
[X.],
Well-ner
und Stöhr sowie die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 27. Mai 2011 aufgeho-ben, soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verfolgt Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschla-genen Kapitalanlage.
Der [X.] des Beklagten gründete Ende 1995 als Gesellschafter die [X.] Diese betrieb
ein Effekten-
und Depotgeschäft, vertrieb
[X.] Aktien
und vermittelte sie an von ihr beratene Kunden. Die [X.] war nicht im Besitz einer Erlaubnis nach
dem Kreditwesengesetz.
1
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Der Beklagte war 1995 und 1996 Geschäftsführer der [X.], danach
-
bis zum 2. Juli 1998
-
deren
Prokurist. In dieser Funktion war er unter ande-rem
mit der Buchhaltung und der Auszahlung von [X.].
Der Kläger wurde von der [X.] beraten. Deren Mitarbeiter [X.] ihm, [X.] Aktien der Firma P. entweder über sie direkt oder über die Hausbank zu erwerben. Der Kläger
erwarb über seine Hausbank P.-Aktien

i-schen dem 5. Mai 1998 und dem 22. Juni 1998 sowie in zwei weiteren Käufen vom 19. August 1998.
Die [X.] erwirtschaftete seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit [X.]. Der [X.] des Beklagten verbrauchte Anlegergelder für sich, statt sie [X.] zum Erwerb von Aktien zu verwenden. Er wurde später wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Der Kläger verlangt
Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für
die P.-Aktien vom Beklagten, weil
dieser,
als er 1996 noch Geschäftsführer
war,
den unerlaubten Geschäftsbetrieb nicht unterbunden habe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen Herausgabe der P.-Aktien verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
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4

-

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Schadensersatzanspruch aus §
823 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
32 [X.] zuerkannt, weil die [X.]
ohne die nach §
32 [X.] erforderliche schriftliche Erlaubnis des Bun-desaufsichtsamts im Hinblick auf
die vom Kläger im Jahr 1998 erworbenen P.-Aktien eine
gemäß §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] in der Fassung des [X.] erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der [X.] betrieben
habe.
Der Beklagte hafte für diesen Schadensersatzanspruch jedenfalls als Gehilfe gemäß §
830 Abs.
2 [X.]. Er habe den rechtswidrigen Geschäftsbetrieb und die Erreichung der Ziele seines [X.]s gefördert und unterstützt, indem er die betriebliche Tätigkeit der [X.] durch die Übernahme von [X.] zunächst als Geschäftsführer, dann als Prokurist, formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisi-onsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitstei-lung unterstützt habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beklagte entweder
posi-tive Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gehabt oder
dieses zumindest keiner Überprüfung unterzogen, sondern seinem [X.] das unkon-trollierte Betreiben des Geschäftsmodells ermöglicht
und damit
zumindest be-dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung geleistet.
Die Schadenshöhe betreffend sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlagen nicht getätigt. Zum Schaden gehörten dabei auch die Ausgaben, die ihm
wegen der zeitlich nach dem Ausscheiden des Beklagten liegenden zwei Transaktionen vom 19. August 1998 entstanden seien, weil insoweit noch 7
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eine adäquate Kausalität des vom Beklagten unterstützten Geschäftsbetriebs bestanden habe. Der Anspruch sei
auch nicht verjährt.

II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings
zutreffend
davon ausgegangen, dass §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.]
Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.] zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist
(st. Rspr., vgl.
Senatsurteile vom 11.
Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, [X.], 1374 Rn.
13 f.
und -
VI
[X.], [X.], 1896
Rn.
12 f.;
vom 23. März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 910 Rn.
16; vom 9. November 2010 -
VI
ZR 303/09, VersR
2011, 218 Rn.
8; vom 23. November 2010 -
VI
ZR 244/09, [X.], 216 Rn.
10; [X.], Urteile vom 13.
April 1994 -
II
ZR 16/93, [X.]Z 125, 366, 379 f.; vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, [X.], 1394, 1395; vom 19.
Januar 2006 -
III
ZR 105/05, [X.]Z 166,
29 Rn.
17; vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 1077 Rn.
13).
In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung
dieser Vorschrift aufgrund des [X.] zur Änderung des Gesetzes über das Kredit-wesen (6. [X.]-Novelle) vom 22.
Oktober 1997 ([X.] [X.]
2518; im Folgen-den: [X.] a.F.) bedurfte
derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen wollte, der vorherigen schriftli-chen Erlaubnis des
[X.]
für das Kreditwesen (jetzt: Bundes-anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
-
[X.]). Das Berufungsgericht hat jedoch keine hinreichenden
Feststellungen
getroffen,
dass die [X.]
im Hinblick auf den Erwerb von P.-Aktien durch den Kläger
Mitte des Jahres 1998
10
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6

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gemäß §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht
hat.
a) Eine nach §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.F. erlaubnispflichtige Finanz-dienstleistung stellte die Anlagevermittlung
im Sinne des §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] a.F.
dar. Den Begriff der Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehörten
gemäß §
1 Abs.
11 Satz 1, 2 Nr.
1 Fall 1 [X.] a.F. unter dem Oberbegriff der Wertpapiere zu den Finanzinstrumenten im Sinne des Gesetzes.
Der Tatbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des [X.] im Sinne des §
34c [X.], soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des §
1 Abs.
11 [X.] bezog
(BT-Drucks. 13/7142, S.
65). Damit
war klargestellt, dass das
Merkmal "oder deren Nachweis" ausschließlich auf die Tätigkeit des [X.] im Sin-ne des §
34c [X.] Bezug nahm
(vgl. [X.], [X.], 3578; [X.], 1841, 1845; [X.], Beschluss vom 22. November 2002 -
9
[X.], juris Rn.
7; [X.], 1028; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
122; Serafin/[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/ We-ber, [X.] 2009, §
1 Rn.
38; [X.]/[X.], 2010, §
54 [X.] Rn.
50; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3.
Aufl., 10.
Teil 3.
Kap. Rn.
62; [X.], [X.], 929, 932; [X.], [X.] 1998, 649, 650). §
34c Abs.
1 Satz 1 [X.] zählt eine Reihe
von Geschäften auf, hin-sichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer be-hördlichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbe-halt gestellte [X.] wird in §
652 Abs.
1 Satz 1 [X.] normiert (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Mai 2010 -
6
A 1676/08, [X.], 1841, 1842 und 12
13
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juris Rn.
58 -
insoweit in [X.], 1841 nicht abgedruckt; [X.] in [X.]/Wank/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
34c Rn.
18; [X.]/[X.], [X.], 2009, §
34c Rn.
12
und [X.]OK [X.], §
34c Rn.
12 (Stand: April 2012)). Ent-sprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtli-cher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Inte-ressenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann (vgl. [X.], [X.], 1028
f.; [X.] in [X.]/Wank/[X.], aaO; [X.] in Landmann/[X.], [X.], §
34c Rn.
13 (Stand: August 2009); [X.]/[X.], [X.], aaO Rn.
12 f. und [X.]OK
[X.], aaO
Rn.
12 f.
(Stand: April 2012); [X.], aaO; Informationsblatt 1/98 des [X.] für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor
(Stand: April 1998), S.
2).
b) Die Anlagevermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß §
1 Abs.
3 Satz 1 Nr.
6 [X.] a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflich-tig
(vgl. [X.], Beschluss vom 22.
November 2002 -
9
[X.], aaO; [X.], aaO S.
651 f.). Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleis-tung besteht insoweit erst seit dem 1. November 2007
gemäß §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr. 1a [X.] in der Fassung des
Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes
vom 16.
Juli 2007 ([X.] [X.] 1330). §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1a [X.] n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als "die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Ge-schäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbrei-tungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird."
14
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8

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Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditwesenge-setzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs
zur Abgrenzung von Anlagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits (vgl. [X.], Urteile vom 25. November 1981 -
IVa
ZR 286/80, [X.], 194, 195 und vom 13.
Mai 1993 -
III
ZR 25/92, [X.], 1104, 1105). Danach
liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalan-leger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genü-genden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren -
häufig auf [X.] persönlichen Verhältnisse zugeschnittene
-
fachkundige Bewertung und Be-urteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. [X.] hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalan-lage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine
ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei
der Kapi-talanleger von
dem Anlagevermittler in erster Linie eine
Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (zur Abgrenzung vgl. weiterhin [X.], Urteil vom 6.
September 2006 -
20
U 2694/06, juris Rn.
44, 46; [X.], Urteil vom 4.
September 2007 -
11
O 386/06, juris Rn.
19; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung:
[X.], [X.], 3578
f.;
[X.], Beschluss vom 22.
November 2002 -
9
[X.], aaO Rn.
8 f.;
aus der Literatur:
von [X.]/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl., §
4 Rn.
3
f.; Brogl in [X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
181 (Stand: Februar 2010); [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2009, §
1 Rn.
77, 80; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
123; Informationsblatt 1/98 des [X.] für inländische Unternehmen im Finanz-dienstleistungssektor, aaO; Merkblatt der [X.]: Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, abrufbar unter www.bafin.de).

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9

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c) Anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts über die
Ge-schäftsbeziehungen
zwischen dem Kläger und der [X.] sowie zum konkre-ten Erwerbsvorgang betreffend die P.-Aktien kann nicht zweifelsfrei beurteilt
werden, ob die [X.] im Fall des [X.] eine erlaubnispflichtige
Nach-weismakelei oder eine zum
damaligen Zeitpunkt
noch nicht erlaubnispflichtige Anlageberatung betrieben hat. Zwar haben die Mitarbeiter der [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger
konkrete [X.] in Form der P.-Aktien zum Zwecke der
Kapitalanlage empfohlen. Es [X.] jedoch hinreichende Feststellungen,
dass die [X.] Geschäfte im Sinne des §
1
Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 Fall 2 [X.] a.F.
nachgewiesen hat.
Der Kläger hat die in Rede stehenden Aktien
nicht
direkt über die [X.], sondern über [X.] Hausbank erworben. Zu den weiteren Einzelheiten des Erwerbsvorgangs sowie zu etwaigen Provisionszahlungen hat das Berufungsgericht ebenso we-nig nähere
Feststellungen getroffen
wie zu etwaigen vertraglichen Vereinbarun-gen.
Das Berufungsurteil unterliegt mithin bereits deshalb der Aufhebung, weil die getroffenen Feststellungen einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.] nicht tragen.
2. Darüber hinaus tragen auch die weiteren Feststellungen des [X.]s
nicht dessen Annahme
einer
Teilnahme des Beklagten im Sinne des §
830 Abs.
1 Satz 1, Abs.
2 [X.] an einer (unterstellten) unerlaubten Hand-lung
seines [X.]es. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der [X.] hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist.
Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut 16
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unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war
(Senatsurteile vom 29.
Oktober 1974 -
VI
ZR 182/73, [X.]Z 63, 124, 126; vom 24.
Januar 1984 -
VI
ZR 37/82, [X.]Z 89, 383, 389; vom 4.
November 1997 -
VI
ZR 348/96, [X.]Z 137, 89, 102; vom 13.
Juli 2004 -
VI
ZR 136/03, [X.], 1273, 1275). Auch
im Rahmen eines Verstoßes gegen
§
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.F. ist eine Haftung aus §
830 Abs.
1 Satz
1, Abs. 2 [X.] nur bei vorsätzlicher Be-teiligung an einem fremden [X.] gegeben (Senatsurteil vom 11. Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
31; [X.], Beschlüsse vom 22. August 2007 -
8
U 956/07, juris Rn.
13 und vom 1.
Oktober 2007 -
8
U 956/07, juris Rn.
1). Nach diesen Grundsätzen sind die Feststellungen, die das Berufungsge-richt
bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des Beklagten an einer von ihm an-genommenen
fremden Schutzgesetzverletzung getroffen
hat,
unzureichend.
a) Es fehlt bereits an Feststellungen zum
Vorliegen einer vorsätzlichen
Haupttat. Soweit sich das Berufungsgericht
darauf beschränkt, den [X.] des Beklagten ohne nähere Begründung als "Haupttäter"
zu bezeichnen,
reicht dies zur Feststellung einer Vorsatztat
nicht aus.

aa) Wer entgegen §
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.F. ohne entsprechende Er-laubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Han-deln gemäß §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 2 [X.] a.F. strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person -
wie hier für die [X.]
-, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtli-che Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO, §
54 Rn.
10; [X.] in [X.], [X.], §
54 Rn.
52
(Stand: August 2010); [X.] in [X.]/[X.],
Strafrechtliche Nebengesetze, §
54 [X.]
Rn.
2 (Stand: Juni 2011); Park/[X.], Kapitalmarktstrafrecht,
2.
Aufl., §
54 [X.] Rn.
16; [X.], 18
19
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Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2.
Aufl., Rn.
969
und
in [X.]/[X.], aaO Rn.
89;
[X.] in [X.]Scharpf/[X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
2;
[X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
4 (Stand: Juni 1999);
[X.] in [X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
12). Sie trifft denjeni-gen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei [X.] mithin den oder die Geschäftsführer (§
35 Abs.
1 GmbHG; vgl. Se-natsurteile vom 12.
März 1996 -
VI
ZR 90/95, [X.], 713, 714;
vom 11.
Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
28; [X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO S.
1396; [X.], [X.], 1765, 1768). Das [X.] hat nicht festgestellt, ob der [X.] des Beklagten, den es im [X.] auf die Beurteilung einer Teilnahme des Beklagten als "Haupttäter"
[X.],
im Jahre 1998 Geschäftsführer der [X.] war.
[X.]) Auch zu der Frage, ob der [X.] des Beklagten als möglicher
dama-liger
Geschäftsführer der [X.] als Haupttäter Vorsatz in Bezug auf das Be-treiben einer etwaigen
erlaubnispflichtigen Anlagenvermittlung aufwies
und da-mit den subjektiven Tatbestand des §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 2 [X.] a.F. verwirk-licht hat, verhält sich das Berufungsurteil nicht; es fehlt diesbezüglich
an Fest-stellungen zur inneren Tatseite, wenn auch
nach
den Umständen
des Streitfal-les
ein
vorsätzliches Handeln
zumindest nahe
liegen mag.
(1) Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen Umfang, welche beim Täter in aller [X.] vorliegen wird; es genügt insoweit eine "Parallelwertung in der Laiensphäre"
(vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 -
VI
ZR 222/82, [X.], 1071, 1072; [X.], Urteil vom 24. September 1953 -
5
StR 225/53, [X.]St 4, 347, 352). Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (Senatsurteil vom 10.
Juli 1984 -
VI
ZR 222/82, aaO; [X.], Urteil vom 24. September 1953 -
5
StR 225/53, aaO).
Es ist 20
21
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deshalb unerheblich, ob die von der [X.] betriebenen Geschäfte nach der Vorstellung des [X.] rechtlich als [X.] beziehungsweise
als Finanzdienstleistungen
einzuordnen waren.
(2) Soweit
eine Unkenntnis
des [X.]
von der
seit Beginn des [X.] 1998 in §
32 Abs.
1 Satz 1 in Verbindung mit §
1 Abs.
1a Satz 2 Nr.
1 [X.] a.F. statuierten
Erlaubnispflicht
in Betracht kommt, könnte ihn dies
grundsätz-lich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrig-keit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein
Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlastet, wenn er un-vermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des §
823 Abs.
2 [X.] (Senatsurteil vom 10.
Juli 1984 -
VI
ZR 222/82, aaO
S.
1071 f.; [X.], Ur-teil vom 26.
Februar 1962 -
II
ZR 22/61, [X.], 481, 482). Soweit hier
§
32 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.F.
verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in §
54 Abs.
1 Nr.
2 [X.] a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrecht beurteilt werden (vgl. [X.] vom 10. Juli 1984 -
VI
ZR 222/82, aaO).
Hält der Täter des §
54 [X.] seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies
aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirr-tum (§
17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 1953 -
5
StR 225/53, aaO; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
12
f.; [X.] in [X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
15; [X.], [X.], aaO Rn.
967 und in [X.]/[X.], aaO
Rn. 88). Unvermeidbarkeit ist
hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende Er-22
23
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13

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kundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 1953 -
5
StR 225/53, aaO S.
352 f.; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO Rn.
13; [X.] in [X.]/[X.], aaO). Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unver-meidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rah-men seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senatsurteile vom 21.
Dezember 1955 -
VI
ZR 280/54, [X.] § 823 (Bc) [X.]
Nr.
1 und vom 10.
Juli 1984 -
VI
ZR 222/82, aaO S.
1072).
[X.]) Ob der Beklagte zu einer solchen Tat vorsätzlich Beihilfe geleistet hat, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zumindest
in subjektiver Hinsicht ebenfalls nicht ausreichend beurteilen.
(1) Zu Unrecht beanstandet die Revision
allerdings, dass das Berufungs-gericht den Beklagten als leitenden Mitarbeiter der [X.] angesehen hat. Denn als Prokurist der [X.] war der Beklagte zu deren gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung ermächtigt (§
49 Abs.
1 HGB). Der Prokurist ist in der Regel leitender Angestellter im Unternehmen oder im Betrieb (vgl. §
5 Abs.
3 Satz 2 Nr.
2 BetrVG). Täter des §
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 2 [X.] a.F. kann neben dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person auch der-jenige sein, der für den Betrieb in leitender Funktion tätig oder mit weitreichen-den Befugnissen beauftragt ist
(vgl. §
14 Abs.
2 StGB); sonstige, untergeordne-te Angestellte können nur Anstifter oder Gehilfen sein ([X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, aaO, §
54 Rn.
10
f.; [X.] in [X.], aaO, §
54 Rn.
53 (Stand: August 2010); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
2
(Stand: Juni 2011); [X.] in [X.]Scharpf/-24
25
-

14

-

[X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.], aaO, §
54 Rn.
12). Da der Beklagte als damaliger leitender
Angestellter
der [X.] mithin zumindest tauglicher Gehilfe eines Vergehens nach
§
54 Abs.
1 Nr. 2 Fall 2 [X.] a.F. war, kommt er -
eine vorsätzliche Haupttat vorausge-setzt
-
jedenfalls als Teilnehmer der unerlaubten Handlung im Sinne des §
830 Abs.
2 [X.] in Betracht, so dass sich eine genaue Abgrenzung zwischen Mittä-terschaft
und Beihilfe vorliegend erübrigt.
(2) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Teilnahme in der Person des Beklagten als erfüllt angesehen, weil dieser den Geschäftsbe-trieb formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe.

Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen
kön-nen zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie
sind jedoch nur als Beihilfe
zu werten, wenn das Handeln des [X.] ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern
hält er
es lediglich für möglich, dass [X.] zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ ([X.], [X.] vom 20. September 1999 -
5
StR 729/98, [X.], 34; Urteile vom 1.
August 2000 -
5
StR 624/99, [X.]St 46, 107, 112; vom 18.
Juni 2003 -
5
StR 489/02, [X.], 41 Rn.
12; vom 13.
Juli 2010 -
[X.]
ZR 28/09, NJW-RR 2011, 197 Rn.
47; vom 12. Oktober 2010 -
[X.]
ZR 394/08, NJW-RR 2011, 551 Rn.
48; 26
27
-

15

-

vom 8.
Februar 2011 -
[X.]
ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn.
42; vom 3.
Mai 2011 -
[X.]
ZR
373/08, [X.], 1465 Rn.
53).
(3) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmer-vorsatz des Beklagten bejaht hat,
halten revisionsrechtlicher
Überprüfung nicht stand.
Bereits der vom Berufungsgericht gewählte rechtliche Ausgangspunkt für die Prüfung des Teilnehmervorsatzes erweist sich als fehlerhaft. Das [X.] zieht als Prüfungsmaßstab nämlich die Grundsätze heran, die der [X.]. Zivilsenat des [X.] für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwickelt hat, in denen [X.] Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im [X.] mit Börsentermin-
und Optionsgeschäften begehrt hatten
([X.], [X.] vom 9. März 2010 -
[X.]
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365
Rn.
33
ff.; vom 13.
Juli 2010 -
[X.]
ZR 28/09, aaO
Rn.
42 ff.; vom 12.
Oktober 2010 -
[X.]
ZR 394/08, aaO
Rn.
43
ff.; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25.
Januar 2011 -
[X.]
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
37 ff.
und -
[X.]
ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 40 ff.; vom 8.
Februar 2011 -
[X.]
ZR 168/08, aaO
Rn.
37 ff.; vom 3.
Mai 2011 -
[X.]
ZR 373/08, aaO
Rn.
48 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die von ihm herangezogenen Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker jedoch nicht auf die
vorliegende Fallgestaltung übertragen.
In den vom [X.]. Zivilsenat entschie-denen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer -
Brokerhaus und Terminoptionsvermittler
-
in haftungsrechtlich relevanter Weise zusammen-gewirkt.
Hier hingegen bekleidete der Beklagte, der zur fraglichen Zeit nur Pro-kurist war,
eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unterneh-men. Als "Geschäftsmodell" kommt hier
nach den bisherigen Feststellungen 28
29
30
-

16

-

des Berufungsgerichts
allein das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis in Betracht. Indem das Berufungsgericht einer Kennt-nis von diesem "Geschäftsmodell" beziehungsweise dessen ungeprüfter [X.] durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst
und darauf maßgeblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des [X.] stützt, verkennt es die Aufgabenverteilung zwischen
Prokurist und
Ge-schäftsführer. Der Prokurist ist -
worauf die Revision zutreffend hinweist
-
ledig-lich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unternehmens berechtigt, unterliegt
im Innenverhältnis aber den Weisungen
seines Geschäftsführers. Eine Ver-pflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn nicht.
3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass die [X.] bereits während der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten erlaub-nispflichtige Bankgeschäfte betrieben habe, kann auf Grundlage der [X.] eine darauf gestützte Haftung des Beklagten
nicht angenommen werden, weil es jedenfalls an dem für eine zivilrechtliche Haftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt.
Effekten-
und Depotgeschäfte waren
zwar
in den Jahren 1995/96 gemäß
§
1 Abs.
1 Satz 2 Nr.
4 bzw.
5 [X.] in der ab 1. Juli 1985 geltenden [X.] vom 11.
Juli 1985 ([X.] [X.]
1472) als Bankgeschäfte erlaubnispflichtig. Als damaliger Geschäftsführer der [X.] war der Beklagte grundsätzlich für die fehlende Erlaubnis verantwortlich. Er handelte insoweit jedenfalls fahrlässig (§
54 Abs.
1 Nr.
2 Fall 2, Abs.
2 [X.] a.F.),
denn er hätte sich vor Aufnahme der Geschäfte als Geschäftsführer der [X.] über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Se-31
32
-

17

-

natsurteile vom 11.
Juli 2006 -
VI
ZR 339/04, aaO Rn.
26 und -
VI [X.], aaO Rn. 24; [X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
III
ZR 238/03, aaO S.
1395).

Eine Schadensersatzpflicht besteht jedoch nur, wenn der geltend ge-machte Schaden bei wertender Betrachtung nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm geschaffen worden ist
(vgl. Senatsurteile vom 27.
Januar 1981 -
VI
ZR 204/79, [X.]Z 79, 259, 263; vom 6.
Juni 1989 -
VI
ZR 241/88, [X.]Z 107, 359, 367; vom 2. Juli 1991 -
VI
ZR 6/91, [X.]Z 115, 84, 86
f.; vom 1.
Dezember 1981 -
VI
ZR 111/80, [X.], 243, 244; vom 26. April 2005 -
VI
ZR 168/04, [X.], 992, 993 und vom 7. Dezember 2010 -
VI
ZR 288/09, [X.]Z 187, 379 Rn.
10). Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Bei den
hier in Rede stehenden Schäden handelt es sich nicht
um solche aus unerlaub-ten
Effekten-
oder Depotgeschäften, sondern (allenfalls) um solche aus uner-laubter [X.].
Diese Schäden werden nicht vom Schutzzweck des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 und 5
iVm
§
32 Abs.
1 Satz
1 [X.]
erfasst.
4. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird das
Berufungsgericht gegebenenfalls auch Gelegenheit
haben, die Frage der

33
34
-

18

-

Verjährung -
unter Berücksichtigung der Argumente der Revision
und der Revi-sionserwiderung
-
erneut zu prüfen.

Galke
Zoll
Wellner

Stöhr
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.05.2010 -
10 O 11/09 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2011 -
I-17 [X.] -