Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 03.02.2011, Az. I ZR 129/08

I. Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Behörden und Organisationen genutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an diesen Programmen. Sie ist außerdem Inhaberin von [X.] Wortmarken und Gemeinschaftswortmarken "[X.]", die unter anderem für Computersoftware eingetragen sind.

Die Klägerin vertreibt ihre Software in 85% der Fälle per Download über das [X.]. Dabei erhält der Kunde von der Klägerin keinen Datenträger, sondern lädt die Software unmittelbar von der [X.]seite der Klägerin auf seinen Computer herunter. Bei den Programmen handelt es sich um sogenannte [X.]. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines [X.] können aktualisierte Versionen der Software (Updates) und Programme, die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der [X.]seite der Klägerin heruntergeladen werden. Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert.

Die Lizenzverträge der Klägerin enthalten unter "Rechtseinräumung" folgende Bestimmung:

Die Beklagte handelt mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Oktober 2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine "[X.] SONDERAKTION", bei der sie "bereits benutzte" Lizenzen für Programme der Klägerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle Lizenzen seien aktuell, da die Wartung noch bestehe; die Rechtmäßigkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat bestätigt. In dem Notartestat heißt es, es habe eine Bestätigung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.

Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der [X.]seite der Klägerin auf Datenträger herunterzuladen. Kunden, die bereits über die Software verfügen und Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzukaufen, veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielfältigen, das [X.] an diesen Programmen. Die Benutzung der Bezeichnung "[X.]" beim Angebot dieser Lizenzen verletze darüber hinaus ihre Marken. Die Werbung für den Kauf der Lizenzen sei irreführend.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.], ZUM 2007, 409). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

II. Der Erfolg der Revision hängt, soweit sie gegen die Verurteilung der [X.] nach dem auf eine Verletzung des [X.]s an den Computerprogrammen gestützten Klageantrag zu 1 gerichtet ist, davon ab, wie Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ([X.] [X.] vom [X.], S. 16; im Folgenden Richtlinie 2009/24/[X.]) auszulegen sind. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.

1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des [X.]s ausgeführt, die Computerprogramme, die in der beanstandeten Werbung der [X.] für den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen genannt seien, seien als individuelle geistige Werkschöpfungen nach § 69a Abs. 3 [X.] urheberrechtlich geschützt. Die Klägerin sei als Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte nach § 97 Abs. 1 [X.] berechtigt, die Unterlassung von [X.]sverletzungen zu verlangen. Da die Beklagte ihre Kunden durch das Angebot "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, Computerprogramme der Klägerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren [X.]seite auf Datenträger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner hochzuladen, könne sie auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach § 69c Nr. 1 [X.] ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme eingriffen. Diese Beurteilung lässt nach Auffassung des Senats keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Kunden der [X.], die Computerprogramme der Klägerin von deren [X.]seite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, griffen dadurch in das ausschließliche Recht der Klägerin aus § 69c Nr. 1 [X.] ein, die Computerprogramme dauerhaft oder vorübergehend zu vervielfältigen. Diese Beurteilung begegnet auch im Blick darauf, dass § 69c Nr. 1 [X.] der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/[X.] dient und daher richtlinienkonform auszulegen ist, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dass die fraglichen Handlungen als Vervielfältigungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/[X.] anzusehen sind, ist nach Ansicht des Senats derart offenkundig, dass es insoweit keiner Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] bedarf.

a) Soweit Kunden der [X.] die Programme der Klägerin von deren [X.]seite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen, liegt eine Vervielfältigung vor. Die Programme werden dadurch dauerhaft körperlich festgelegt und den menschlichen Sinnen mittelbar - durch Computer, die die Programme verarbeiten - wahrnehmbar gemacht (vgl. [X.], Urteil vom 4. Oktober 1990 - I ZR 139/89, [X.]Z 112, 264, 278 - Betriebssystem; Urteil vom 12. November 2009 - [X.], [X.], 616 Rn. 36 = [X.], 922 - marions-kochbuch.de).

b) Eine nur mit Zustimmung des [X.] zulässige Vervielfältigung erfolgt aber auch dann, wenn Kunden der [X.] die bereits auf einem Server oder einem anderen Speichermedium abgelegte Software der Klägerin - wenn auch nur vorübergehend - in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen. Das Vervielfältigungsrecht erfasst zwar nicht jeden technischen Kopiervorgang (vgl. [X.]Z 112, 264, 277 f. - Betriebssystem; [X.], Urteil vom 20. Januar 1994 - I ZR 267/91, [X.], 363, 364 f. = WRP 1994, 299 - Holzhandelsprogramm). Das Speichern eines Programms, das - wie das Laden eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Computers - eine zusätzliche Nutzung des Programms durch weitere Programmkopien ermöglicht, stellt jedoch eine Vervielfältigung dar, die nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Satz 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] und § 69c Nr. 1 Satz 2 [X.] der Zustimmung des [X.] bedarf (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 69c [X.] Rn. 5 f.; [X.], [X.], 4. Aufl., § 69c [X.] Rn. 7; Dreier in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 69c Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 69c [X.] Rn. 9).

3. Kunden der [X.], die nach dem Erwerb "gebrauchter" Lizenzen die entsprechenden Programme der Klägerin in der beschriebenen Weise vervielfältigen, können sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht auf ein ihnen von der [X.] wirksam übertragenes Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme stützen.

Die Klägerin räumt ihren Kunden in den [X.] zwar ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht an ihren Programmen ein, das die Berechtigung umfasst, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Dieses Nutzungsrecht ist nach den Lizenzbedingungen der Klägerin jedoch "nicht abtretbar"; die Kunden der Klägerin sind daher nicht berechtigt, das Recht zur Vervielfältigung der Programme weiterzuübertragen. Ein gutgläubiger Erwerb urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist nicht möglich ([X.], Urteil vom 12. Februar 1952 - [X.], [X.]Z 5, 116, 119 - [X.] 13; Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.]Z 180, 344 Rn. 19 - Reifen Progressiv). Die Kunden der Klägerin konnten das Recht zur Vervielfältigung der Programme daher nicht wirksam auf die Beklagte übertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht wirksam auf ihre Kunden weiterübertragen.

4. Soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner in Rede steht, greift zugunsten von Kunden der [X.] auch nicht die Schrankenregelung des § 44a [X.] ein. Nach dieser Bestimmung, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.] L 167 vom [X.], S. 10; im Folgenden Richtlinie 2001/29/[X.]) wörtlich ins [X.] Recht umsetzt, sind bestimmte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben, zulässig, wenn es deren alleiniger Zweck ist, eine Übertragung in einem Netz zwischen [X.] durch einen Vermittler oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes zu ermöglichen.

Es kann offenbleiben, ob diese Vorschrift überhaupt anwendbar ist oder ob die Bestimmungen der §§ 69d und 69e [X.], die der Umsetzung von Art. 5 und 6 der Richtlinie 2009/24/[X.] dienen, für Computerprogramme abschließend regeln, welche Nutzungshandlungen keiner Zustimmung des [X.] bedürfen (so v. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 44a [X.] Rn. 23; aA [X.] aaO § 44a [X.] Rn. 3; Dreier in Dreier/[X.] aaO § 44a Rn. 2). Jedenfalls sind die Voraussetzungen dieser Regelung schon deshalb nicht erfüllt, weil die in Rede stehende Vervielfältigung - das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte für die Erteilung einer Lizenz zu dieser Nutzung eine Vergütung verlangt.

5. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es demnach darauf an, ob sich die Kunden der [X.] mit Erfolg auf die Regelung des § 69d Abs. 1 [X.] berufen können, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] ins [X.] Recht umsetzt und daher richtlinienkonform auszulegen ist.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Dem entspricht die [X.] Regelung: Nach § 69d Abs. 1 [X.] bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

a) Zunächst stellt sich die Frage, ob derjenige, der zwar (wie die Kunden der [X.]) nicht über ein vom Rechtsinhaber abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. oben unter II 3), sich aber (wie die Beklagte mit Blick auf ihre Kunden geltend macht) auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - und damit ein "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigter" im Sinne des § 69d Abs. 1 [X.] - ist.

aa) Nach einer Ansicht ist allein derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.], der über ein vom Berechtigten abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. zu § 69d [X.] [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtschutz, [X.], Medienrecht, 2. Aufl., § 69d [X.] Rn. 2; [X.] aaO § 69d Rn. 4; [X.], [X.], 346; [X.] in [X.], 2009, [X.], 266 ff.). Nach dieser Auffassung konkretisiert Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] lediglich die dem Nutzungsberechtigten im Falle einer Einräumung von Nutzungsrechten zustehenden Mindestrechte.

bb) Nach anderer Ansicht, der auch der Senat zuneigt, ist darüber hinaus auch derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.], der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Programmkopie berufen kann ([X.] in [X.], Europäisches [X.], Art. 5 [X.] Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 69d [X.] Rn. 24 und 26 f.; Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69d Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 69d [X.] Rn. 10). Für diese Ansicht spricht, dass die durch den Eintritt der Erschöpfung bewirkte Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms weitgehend sinnlos wäre, wenn der Erwerber eines solchen Vervielfältigungsstücks nicht das Recht zur Vervielfältigung des Computerprogramms hätte; denn die Nutzung eines Computerprogramms erfordert - anders als die Nutzung anderer urheberrechtlich geschützter Werke - regelmäßig dessen Vervielfältigung (vgl. Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69c Rn. 25 und § 69d Rn. 6). Bei dieser Betrachtungsweise dient die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als gesetzliche Schranke, gesetzliche Lizenz oder (auch) vertragliche Auslegungsvorschrift (vgl. zu § 69d [X.] Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69d Rn. 2) - einer Absicherung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] (vgl. zu § 69d [X.] [X.] in [X.]/[X.] aaO § 69d [X.] Rn. 26 mwN).

b) Falls die erste Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich die weitere Frage, ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - und damit das Verbreitungsrecht nach § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] - auch dann erschöpft, wenn der Erwerber (wie im Streitfall die Kunden der Klägerin) diese Kopie mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigt hat.

Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der [X.], die durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erfolgt, erschöpft sich in der [X.] nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon. Dem entspricht die [X.] Regelung: Wird das Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des [X.] im Gebiet der [X.] oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den [X.] im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, erschöpft sich nach § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.

aa) Nach einer Ansicht ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] unmittelbar anwendbar, wenn der Rechtsinhaber es einem Kunden - nach Abschluss eines Lizenzvertrags - gestattet, dadurch ein Vervielfältigungsstück des Computerprogramms herzustellen, dass er das Computerprogramm von einer [X.]seite herunterlädt und auf einem Datenträger abspeichert. Teilweise wird dies damit begründet, dass die Bestimmung des Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] die Rechtsfolge der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Erstverkauf einer Programmkopie knüpfe und daher nicht unbedingt das Inverkehrbringen eines Vervielfältigungsstücks des Computerprogramms voraussetze (vgl. [X.], ZUM 2009, 521, 522 ff.; Eilmansberger, [X.], 1123, 1124 ff.; [X.] in [X.] aaO Art. 4 [X.] Rn. 28; vgl. auch Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69c Rn. 24). Teilweise wird geltend gemacht, die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erfasse bereits den Fall, dass der Rechtsinhaber den Datenbestand oder Objektcode der Software als immaterielles Vervielfältigungsstück des Computerprogramms in Verkehr bringe (vgl. Mäger, [X.] 1996, 522, 524 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2008, 681 ff.). Der Zweck der Regelung, dem Rechtsinhaber die Möglichkeit zu geben, beim erstmaligen Inverkehrbringen des geschützten Erzeugnisses einen finanziellen Ausgleich für die Nutzung seines Rechts zu erhalten, sei auch dann gewahrt, wenn sich das Verbreitungsrecht bei einer dauerhaften, gegen Entgelt erfolgenden Überlassung der Software im Wege der [X.] erschöpfe.

bb) Nach anderer Auffassung ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] im Falle der unkörperlichen Veräußerung eines Computerprogramms im Wege der [X.] entsprechend anwendbar (vgl. zu § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] [X.] in [X.]/[X.] aaO § 69c [X.] Rn. 31; Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69c Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 69c Rn. 16; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 19a [X.] Rn. 29; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] aaO § 69c [X.] Rn. 8). Es bestehe eine planwidrige Regelungslücke, weil der Richtliniengeber diese Fallgestaltung weder geregelt noch bedacht habe. Es sei auch eine vergleichbare Interessenlage gegeben, weil es technisch und wirtschaftlich gleichgültig sei, ob dem Erwerber ein Programmträger übergeben oder ob ein Programmträger vom Erwerber im Wege des Herunterladens des Programms erzeugt werde und der Rechtsinhaber dafür jeweils ein angemessenes Entgelt erhalte. Habe der Rechtsinhaber einem Herunterladen des Programms aus dem [X.] und dem Abspeichern des Programms auf einem Datenträger zugestimmt, sei sein Verbreitungsrecht hinsichtlich dieser Programmkopie erschöpft.

cc) Nach einer weiteren Ansicht setzt eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] stets das Inverkehrbringen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks des Computerprogramms durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung voraus. Nach dieser Auffassung ersetzt die Erlaubnis des [X.] zur Herstellung eines Vervielfältigungsstücks nicht die Zustimmung zu dessen Verbreitung ([X.] aaO § 69c [X.] Rn. 34; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 69c [X.] Rn. 33; Schricker/[X.] aaO § 19a [X.] Rn. 6; [X.] in [X.], 2002, S. 17 ff.; [X.], [X.] 2008, 69, 70 ff.). Danach sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht gegeben, weil weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage besteht.

[X.] habe bewusst davon abgesehen, die Regelung zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft auf eine [X.] auszuweiten und damit auch die [X.] von Software der Erschöpfung zu unterwerfen. In Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2001/29/[X.] sei festgehalten, dass sich die Frage der Erschöpfung weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen stelle und dass dies auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes gelte, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des [X.] hergestellt worden seien. Die [X.] habe zudem bereits im [X.] in ihrem Bericht an den Rat, das [X.] und den Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Umsetzung und die Auswirkungen der [X.]/[X.] über den Rechtsschutz von Computerprogrammen darauf hingewiesen, dass sich nach Art. 4 Buchst. c Satz 2 der [X.]/[X.] (jetzt: Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.]) das [X.] nur beim Verkauf einer Programmkopie, also einer Ware, erschöpfe, hingegen die Lieferung über einen Online-Dienst keine Erschöpfung bewirke ([X.] [2000] 199 endg., S. 18).

Darüber hinaus sei die Interessenlage beim Inverkehrbringen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms eine wesentlich andere als bei der [X.] eines unkörperlichen Datenbestandes. Der Erschöpfungsgrundsatz diene dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren; nur mit Zustimmung des [X.] in Verkehr gebrachten Werkstücke, nicht aber das Werk selbst solle verkehrsfähig gehalten werden. Bei der [X.] eines Computerprogramms gebe der Berechtigte keinen Gegenstand weiter, dessen Verkehrsfähigkeit ohne die Annahme einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts gefährdet wäre.

c) Falls auch die zweite Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich schließlich die Frage, ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie - wie im Streitfall die Kunden der [X.] durch Herunterladen des Programms von der [X.]seite des [X.] auf einen Datenträger oder durch Heraufladen des Programms in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet.

Teilweise wird bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] befürwortet (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 69c [X.] Rn. 36 f. mwN; Mäger, [X.] 1996, 522, 525 f.; vgl. auch Dreier in Dreier/[X.] aaO § 69c Rn. 24). Eine Weitergabe des Speichermediums sei in Fällen der [X.] nicht praktikabel, weil die Software meist nur auf der Festplatte des Rechners gespeichert sei. Bei der unkörperlichen Veräußerung eines Computerprogramms sei daher nicht auf den vom Erwerber erstellten Datenträger, sondern auf den vom Veräußerer übermittelten Datenbestand abzustellen. Der [X.] könne sich auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht habe und es damit nicht zu einer Verdoppelung des Datenbestandes komme. Entsprechendes gelte bei einer Veräußerung einzelner Lizenzen einer [X.] oder Volumenlizenz. Hier könne sich der [X.] auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Veräußerer seine Programmkopie in dem Umfang nicht mehr nutze, in dem er Lizenzen veräußert habe.

Nach der Gegenauffassung, die der Senat teilt, kommt bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.], 544; [X.], [X.], 629; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 69d [X.] Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 69c [X.] Rn. 28; [X.], [X.] 2008, 69, 75 ff.; [X.], [X.], 665, 672). Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts soll - so wird argumentiert - allein die Verkehrsfähigkeit einer vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung veräußerten, auf einem bestimmten Datenträger verkörperten Programmkopie gewährleisten. Die Wirkung der Erschöpfung sollte daher nicht auf den online übermittelten unkörperlichen Datenbestand ausgedehnt werden. Anderenfalls würde durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] abgesichert, sondern die Übertragung eines Nutzungsrechts ohne Zustimmung des Berechtigten und ohne Weiterveräußerung des Gegenstands der Erschöpfung ermöglicht. Damit würde nicht die Verkehrsfähigkeit eines Vervielfältigungsstücks gewährleistet, sondern eine Verkehrsfähigkeit des [X.] oder des Werkes bewirkt. Der Zweiterwerber sollte sich deshalb nur dann als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] berufen können, wenn er die Programmkopie erworben hat, hinsichtlich deren das Verbreitungsrecht erschöpft ist.