Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. I ZR 129/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 129/08 Verkündet am: 3. Februar 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

UsedSoft Computerprogramm-RL Art. 5 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 Dem [X.] werden zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ([X.] [X.] vom [X.], S. 16) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.]? 2. Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: [X.] sich das Recht zur Verbrei-tung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der [X.] 2009/24/[X.], wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger ange-fertigt hat? 3. Für den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer [X.] als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigten Kopie des [X.] berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet? [X.], Beschluss vom 3. Februar 2011 - I ZR 129/08 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Das Verfahren wird ausgesetzt. I[X.] Dem [X.] werden zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ([X.] [X.] vom [X.], S. 16) folgende Fragen zur Vorabentschei-dung vorgelegt: 1. Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbrei-tung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "recht-mäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.]? 2. Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: [X.] sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.], wenn der Er-werber die Kopie mit Zustimmung des [X.] durch [X.] des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigt hat? 3. Für den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des [X.] durch [X.] des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet? - 3 - Gründe: 1 [X.] Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Behörden und Organisationen ge-nutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungs-rechte an diesen Programmen. Sie ist außerdem Inhaberin von [X.] Wortmarken und Gemeinschaftswortmarken "[X.]", die unter anderem für Computersoftware eingetragen sind. Die Klägerin vertreibt ihre Software in 85% der Fälle per Download über das [X.]. Dabei erhält der Kunde von der Klägerin keinen Datenträger, son-dern lädt die Software unmittelbar von der [X.]seite der Klägerin auf seinen Computer herunter. Bei den Programmen handelt es sich um sogenannte [X.]. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten [X.] dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines [X.] können aktualisierte Versionen der Software (Updates) und [X.], die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der [X.]seite der Kläge-rin heruntergeladen werden. Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert. 2 Die Lizenzverträge der Klägerin enthalten unter "Rechtseinräumung" fol-gende Bestimmung: 3 Mit der Zahlung für Services haben Sie ausschließlich für Ihre internen Ge-schäftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht für alles, was [X.] entwickelt und Ihnen auf der Grundlage dieses Vertrags überlässt. - 4 - Die Beklagte handelt mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Oktober 2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine "[X.] SONDERAKTION", bei der sie "bereits benutzte" Lizenzen für [X.] der Klägerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle Lizenzen seien [X.], da die Wartung noch bestehe; die Rechtmäßigkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat bestätigt. In dem Notartestat heißt es, es habe eine Bestä-tigung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe. 4 Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der [X.]seite der Klägerin auf Datenträger herunterzuladen. Kunden, die 5 - 5 - bereits über die Software verfügen und Lizenzen für zusätzliche Nutzer [X.], veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden. 6 Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielfältigen, das [X.] an diesen [X.]n. Die Benutzung der Bezeichnung "[X.]" beim Angebot dieser [X.] verletze darüber hinaus ihre Marken. Die Werbung für den Kauf der [X.] sei irreführend. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, 7 1. Dritte zu veranlassen, [X.] Software zu vervielfältigen, indem [X.] durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen [X.], der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien; 2. im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen [X.] zu benutzen, insbesondere unter dem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubie-ten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen; 3. für Lizenzen von [X.]-Software mit den Worten - "[X.] Sonderaktion", - "Große [X.] Sonderaktion", - "Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt" oder - "Jetzt begehrte [X.]-Lizenzen sichern" zu werben. 8 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.], ZUM 2007, 409). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. - 6 - I[X.] Der Erfolg der Revision hängt, soweit sie gegen die Verurteilung der [X.] nach dem auf eine Verletzung des [X.]s an den Computer-programmen gestützten Klageantrag zu 1 gerichtet ist, davon ab, wie Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] des [X.] und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ([X.] [X.] vom [X.], S. 16; im Folgenden Richtlinie 2009/24/[X.]) auszulegen sind. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen. 9 1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des [X.]s ausgeführt, die Computerprogramme, die in der beanstande-ten Werbung der [X.] für den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen ge-nannt seien, seien als individuelle geistige Werkschöpfungen nach § 69a Abs. 3 [X.] urheberrechtlich geschützt. Die Klägerin sei als Inhaberin der ausschließ-lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte nach § 97 Abs. 1 [X.] berechtigt, die Unterlassung von [X.]sverletzungen zu verlangen. Da die Beklagte ihre Kunden durch das Angebot "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, [X.] der Klägerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren [X.]seite auf Datenträger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weite-rer Arbeitsplatzrechner hochzuladen, könne sie auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach § 69c Nr. 1 [X.] ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfäl-tigung der Computerprogramme eingriffen. Diese Beurteilung lässt nach [X.] des Senats keinen Rechtsfehler erkennen. 10 - 7 - 2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Kunden der [X.], die Computerprogramme der Klägerin von deren [X.]seite auf ei-nen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, griffen dadurch in das ausschließliche Recht der Klägerin aus § 69c Nr. 1 [X.] ein, die Computerprogramme dauerhaft oder vorüberge-hend zu vervielfältigen. Diese Beurteilung begegnet auch im Blick darauf, dass § 69c Nr. 1 [X.] der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/[X.] dient und daher richtlinienkonform auszulegen ist, keinen durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Dass die fraglichen Handlungen als Verviel-fältigungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/[X.] an-zusehen sind, ist nach Ansicht des Senats derart offenkundig, dass es insoweit keiner Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] bedarf. 11 a) Soweit Kunden der [X.] die Programme der Klägerin von deren [X.]seite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen, liegt eine Vervielfältigung vor. Die Programme werden dadurch dauerhaft kör-perlich festgelegt und den menschlichen Sinnen mittelbar - durch Computer, die die Programme verarbeiten - wahrnehmbar gemacht (vgl. [X.], Urteil vom 4. Oktober 1990 - I ZR 139/89, [X.] 112, 264, 278 - Betriebssystem; Urteil vom 12. November 2009 - [X.], [X.], 616 Rn. 36 = [X.], 922 - marions-kochbuch.de). 12 b) Eine nur mit Zustimmung des [X.] zulässige Vervielfälti-gung erfolgt aber auch dann, wenn Kunden der [X.] die bereits auf einem Server oder einem anderen Speichermedium abgelegte Software der Klägerin - wenn auch nur vorübergehend - in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen. Das Vervielfältigungsrecht erfasst zwar nicht jeden technischen [X.] - 8 - piervorgang (vgl. [X.] 112, 264, 277 f. - Betriebssystem; [X.], Urteil vom 20. Januar 1994 - I ZR 267/91, [X.], 363, 364 f. = WRP 1994, 299 - Holzhandelsprogramm). Das Speichern eines Programms, das - wie das La-den eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Computers - eine zusätzli-che Nutzung des Programms durch weitere Programmkopien ermöglicht, stellt jedoch eine Vervielfältigung dar, die nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Satz 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] und § 69c Nr. 1 Satz 2 [X.] der Zustimmung des [X.] bedarf (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 69c [X.] Rn. 5 f.; [X.], [X.], 4. Aufl., § 69c [X.] Rn. 7; Dreier in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 69c Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 69c [X.] Rn. 9). 3. Kunden der [X.], die nach dem Erwerb "gebrauchter" Lizenzen die entsprechenden Programme der Klägerin in der beschriebenen Weise ver-vielfältigen, können sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht auf ein ihnen von der [X.] wirksam übertragenes Recht zur [X.] der Computerprogramme stützen. 14 Die Klägerin räumt ihren Kunden in den [X.] zwar ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht an ihren Programmen ein, das die Berechti-gung umfasst, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Dieses Nutzungsrecht ist nach den Lizenzbedingungen der Klägerin jedoch "nicht abtretbar"; die Kun-den der Klägerin sind daher nicht berechtigt, das Recht zur Vervielfältigung der Programme weiterzuübertragen. Ein gutgläubiger Erwerb urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist nicht möglich ([X.], Urteil vom 12. Februar 1952 - [X.], [X.] 5, 116, 119 - [X.] 13; Urteil vom 26. März 2009 15 - 9 - - I ZR 153/06, [X.] 180, 344 Rn. 19 - Reifen Progressiv). Die Kunden der Klä-gerin konnten das Recht zur Vervielfältigung der Programme daher nicht wirk-sam auf die Beklagte übertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht wirksam auf ihre Kunden [X.]. 16 4. Soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer [X.] in Rede steht, greift zugunsten von Kunden der [X.] auch nicht die Schrankenregelung des § 44a [X.] ein. Nach dieser Bestim-mung, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspek-te des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der [X.] ([X.] L 167 vom [X.], S. 10; im Folgenden Richtlinie 2001/29/[X.]) wörtlich ins [X.] Recht umsetzt, sind bestimmte vorüberge-hende Vervielfältigungshandlungen, die keine eigenständige wirtschaftliche Be-deutung haben, zulässig, wenn es deren alleiniger Zweck ist, eine Übertragung in einem Netz zwischen [X.] durch einen Vermittler oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes zu ermöglichen. Es kann offenbleiben, ob diese Vorschrift überhaupt anwendbar ist oder ob die Bestimmungen der §§ 69d und 69e [X.], die der Umsetzung von Art. 5 und 6 der Richtlinie 2009/24/[X.] dienen, für Computerprogramme abschließend regeln, welche Nutzungshandlungen keiner Zustimmung des [X.] bedürfen (so v. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 44a [X.] Rn. 23; aA [X.] [X.]O § 44a [X.] Rn. 3; Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 44a Rn. 2). Jedenfalls sind die Voraussetzungen dieser Regelung schon [X.] nicht erfüllt, weil die in Rede stehende Vervielfältigung - das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - eine [X.] - dige wirtschaftliche Bedeutung hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die [X.] für die Erteilung einer Lizenz zu dieser Nutzung eine Vergütung verlangt. 18 5. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es demnach darauf an, ob sich die Kunden der [X.] mit Erfolg auf die Regelung des § 69d Abs. 1 [X.] berufen können, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] ins [X.] Recht umsetzt und daher richtlinienkonform auszulegen ist. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] bedarf die Vervielfälti-gung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher [X.] nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine be-stimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßi-gen Erwerber notwendig ist. Dem entspricht die [X.] Regelung: Nach § 69d Abs. 1 [X.] bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms, so-weit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zu-stimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benut-zung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines [X.] ist. 19 a) Zunächst stellt sich die Frage, ob derjenige, der zwar (wie die Kunden der [X.]) nicht über ein vom Rechtsinhaber abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. oben unter II 3), sich aber (wie die [X.] mit Blick auf ihre Kunden geltend macht) auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms berufen kann, "rechtmä-ßiger Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - und [X.] ein "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des [X.]" im Sinne des § 69d Abs. 1 [X.] - ist. 20 - 11 - [X.]) Nach einer Ansicht ist allein derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.], der über ein vom Berechtig-ten abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. zu § 69d [X.] [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtschutz, Ur-heberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 69d [X.] Rn. 2; [X.] [X.]O § 69d Rn. 4; [X.], [X.], 346; [X.] in [X.], 2009, [X.], 266 ff.). Nach dieser Auffassung konkretisiert Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] lediglich die dem Nutzungsberechtigten im Falle einer Einräumung von Nutzungsrechten zustehenden Mindestrechte. 21 [X.]) Nach anderer Ansicht, der auch der Senat zuneigt, ist darüber hinaus auch derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der [X.] 2009/24/[X.], der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Programmkopie berufen kann ([X.] in [X.], Europäisches [X.], Art. 5 [X.] Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 69d [X.] Rn. 24 und 26 f.; Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69d Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 69d [X.] Rn. 10). Für diese Ansicht spricht, dass die durch den Eintritt der Erschöpfung bewirkte Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms weitgehend sinnlos wä-re, wenn der Erwerber eines solchen Vervielfältigungsstücks nicht das Recht zur Vervielfältigung des Computerprogramms hätte; denn die Nutzung eines Computerprogramms erfordert - anders als die Nutzung anderer urheberrecht-lich geschützter Werke - regelmäßig dessen Vervielfältigung (vgl. Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69c Rn. 25 und § 69d Rn. 6). Bei dieser Betrachtungs-weise dient die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - unab-hängig von ihrer rechtlichen Einordnung als gesetzliche Schranke, gesetzliche Lizenz oder (auch) vertragliche Auslegungsvorschrift (vgl. zu § 69d [X.] Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69d Rn. 2) - einer Absicherung der Erschöpfung des 22 - 12 - Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] (vgl. zu § 69d [X.] [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 69d [X.] Rn. 26 mwN). 23 b) Falls die erste Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich die weitere [X.], ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] - und damit das [X.] nach § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] - auch dann erschöpft, wenn der Erwerber (wie im Streitfall die Kunden der Klägerin) diese Kopie mit Zustim-mung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigt hat. Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der [X.], die durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erfolgt, erschöpft sich in der [X.] nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] das Recht auf Kontrolle der [X.] oder einer Kopie davon. Dem entspricht die [X.] Regelung: Wird das Vervielfältigungsstück eines [X.] mit Zustimmung des [X.] im Gebiet der [X.] oder eines anderen Vertragsst[X.]tes des Abkommens über den [X.] im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, [X.] sich nach § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts. 24 [X.]) Nach einer Ansicht ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] unmittelbar anwendbar, wenn der Rechtsinhaber es einem Kunden - nach Abschluss eines Lizenzvertrags - gestattet, dadurch ein Vervielfälti-gungsstück des Computerprogramms herzustellen, dass er das [X.] - 13 - gramm von einer [X.]seite herunterlädt und auf einem Datenträger abspei-chert. Teilweise wird dies damit begründet, dass die Bestimmung des Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] die Rechtsfolge der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Erstverkauf einer Programmkopie knüpfe und daher nicht unbedingt das Inverkehrbringen eines Vervielfältigungsstücks des Computerprogramms voraussetze (vgl. [X.], ZUM 2009, 521, 522 ff.; Eilmansberger, [X.], 1123, 1124 ff.; [X.] in [X.] [X.]O Art. 4 Soft-ware-RL Rn. 28; vgl. auch Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69c Rn. 24). [X.] wird geltend gemacht, die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erfasse bereits den Fall, dass der Rechtsinhaber den [X.] oder [X.] der Software als immaterielles Vervielfältigungsstück des Computerprogramms in Verkehr bringe (vgl. Mäger, [X.] 1996, 522, 524 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2008, 681 ff.). Der Zweck der Regelung, dem [X.] die Möglichkeit zu geben, beim erstmaligen Inverkehrbringen des [X.] einen finanziellen Ausgleich für die Nutzung seines Rechts zu erhalten, sei auch dann gewahrt, wenn sich das Verbreitungsrecht bei einer dauerhaften, gegen Entgelt erfolgenden Überlassung der Software im Wege der [X.] erschöpfe. [X.]) Nach anderer Auffassung ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] im Falle der unkörperlichen Veräußerung eines [X.] im Wege der [X.] entsprechend anwendbar (vgl. zu § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 31; Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69c Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 69c Rn. 16; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 19a [X.] Rn. 29; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 8). Es bestehe eine planwidrige Regelungslücke, weil der Richtliniengeber diese Fallgestaltung weder geregelt noch bedacht habe. Es sei auch eine [X.] - 14 - gleichbare Interessenlage gegeben, weil es technisch und wirtschaftlich gleich-gültig sei, ob dem Erwerber ein Programmträger übergeben oder ob ein Pro-grammträger vom Erwerber im Wege des Herunterladens des [X.] werde und der Rechtsinhaber dafür jeweils ein angemessenes Entgelt erhalte. Habe der Rechtsinhaber einem Herunterladen des Programms aus dem [X.] und dem Abspeichern des Programms auf einem Datenträger zu-gestimmt, sei sein Verbreitungsrecht hinsichtlich dieser Programmkopie [X.]. [X.]) Nach einer weiteren Ansicht setzt eine Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] stets das Inverkehrbringen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks des [X.] durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung voraus. Nach dieser Auffassung ersetzt die Erlaubnis des [X.] zur Herstellung eines Vervielfältigungsstücks nicht die Zustimmung zu dessen Verbreitung ([X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 34; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 33; Schricker/[X.] [X.]O § 19a [X.] Rn. 6; [X.] in [X.], 2002, S. 17 ff.; [X.], [X.] 2008, 69, 70 ff.). Danach sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen für eine ent-sprechende Anwendung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht ge-geben, weil weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage besteht. 27 Der Richtliniengeber habe bewusst davon abgesehen, die Regelung zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwand-ten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft auf eine [X.] auszuweiten und damit auch die [X.] von Software der [X.] - 15 - schöpfung zu unterwerfen. In Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2001/29/[X.] sei festgehalten, dass sich die Frage der Erschöpfung weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen stelle und dass dies auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes gelte, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des [X.] hergestellt worden seien. Die [X.] habe zudem bereits im [X.] in ihrem Bericht an den Rat, das [X.] und den Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Umsetzung und die Auswirkungen der [X.]/[X.] über den Rechts-schutz von Computerprogrammen darauf hingewiesen, dass sich nach Art. 4 Buchst. c Satz 2 der [X.]/[X.] (jetzt: Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/[X.]) das [X.] nur beim Verkauf einer Programmkopie, also einer Ware, erschöpfe, hingegen die Lieferung über einen Online-Dienst keine Erschöpfung bewirke ([X.] [2000] 199 endg., [X.]). Darüber hinaus sei die Interessenlage beim Inverkehrbringen eines kör-perlichen Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms eine wesentlich andere als bei der [X.] eines unkörperlichen Datenbestandes. Der Erschöpfungsgrundsatz diene dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren; nur mit Zustim-mung des [X.] in Verkehr gebrachten Werkstücke, nicht aber das Werk selbst solle verkehrsfähig gehalten werden. Bei der [X.] eines Computerprogramms gebe der Berechtigte keinen Gegenstand weiter, dessen Verkehrsfähigkeit ohne die Annahme einer Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts gefährdet wäre. 29 c) Falls auch die zweite Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich schließ-lich die Frage, ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz 30 - 16 - erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie - wie im Streitfall die Kun-den der [X.] durch Herunterladen des Programms von der [X.]seite des [X.] auf einen Datenträger oder durch Heraufladen des [X.] in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Erster-werber mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des [X.] aus dem [X.] auf einen Datenträger angefertigten Kopie des [X.] berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet. Teilweise wird bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende An-wendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] befürwortet (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 36 f. mwN; Mäger, [X.] 1996, 522, 525 f.; vgl. auch Dreier in Dreier/[X.] [X.]O § 69c Rn. 24). Eine Weitergabe des Speichermediums sei in Fäl-len der [X.] nicht praktikabel, weil die Software meist nur auf der Festplatte des Rechners gespeichert sei. Bei der unkörperlichen Veräuße-rung eines Computerprogramms sei daher nicht auf den vom Erwerber erstell-ten Datenträger, sondern auf den vom Veräußerer übermittelten Datenbestand abzustellen. Der [X.] könne sich auf eine Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht habe und es damit nicht zu einer Verdoppelung des Datenbestandes komme. Entsprechendes gelte bei einer Veräußerung einzelner Lizenzen einer [X.] oder Volumenlizenz. Hier könne sich der [X.] auf die Erschöp-fung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Veräußerer seine Programmko-pie in dem Umfang nicht mehr nutze, in dem er Lizenzen veräußert habe. 31 - 17 - Nach der Gegenauffassung, die der Senat teilt, kommt bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.], 544; [X.], [X.], 629; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 69d [X.] Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 69c [X.] Rn. 28; [X.], [X.] 2008, 69, 75 ff.; [X.], [X.], 665, 672). Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts soll - so wird [X.] - allein die Verkehrsfähigkeit einer vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung veräußerten, auf einem bestimmten Datenträger verkörperten Pro-grammkopie gewährleisten. Die Wirkung der Erschöpfung sollte daher nicht auf den online übermittelten unkörperlichen Datenbestand ausgedehnt werden. [X.] würde durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] nicht die Er-schöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] abgesichert, sondern die Übertragung eines Nutzungsrechts ohne Zustimmung des Berechtigten und ohne Weiterveräußerung des Gegenstands der Erschöpfung ermöglicht. Damit würde nicht die Verkehrsfähigkeit eines [X.]sstücks gewährleistet, sondern eine Verkehrsfähigkeit des [X.] oder des Werkes bewirkt. Der Zweiterwerber sollte sich [X.] nur dann als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 32 - 18 - 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer [X.] nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/[X.] berufen können, wenn er die Programmkopie erworben hat, hinsichtlich deren das Verbreitungs-recht erschöpft ist.
Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.03.2007 - 7 O 7061/06 - [X.], Entscheidung vom 03.07.2008 - 6 U 2759/07 -