Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.06.2018, Az. 19 W (pat) 33/17

Das [X.] – hat die am 24. Oktober 2003 eingereichte Anmeldung 103 49 662.9 mit der Bezeichnung „Verfahren und System zur Abstandsberechnung“ durch Beschluss vom 28. November 2013 zurückgewiesen.

Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Anmelderin hat der [X.] mit Beschluss vom 21. August 2017 zurückgewiesen. Auf dem [X.] über die Zustellung (ZPO § 174) ist der Empfang des Beschlusses von den Vertretern der Anmelderin mit Datum 11. Oktober 2017 vermerkt.

Mit am 10. November 2017 beim [X.] (i. W. [X.]) eingegangenem Antrag vom selben Tag hat die Anmelderin die Teilung der Patentanmeldung 103 49 662.9 erklärt und Unterlagen für die Teilanmeldung eingereicht. Das [X.] hat die Teilungserklärung mit den Unterlagen auf elektronischem Weg per File-Transfer am 16. November 2017 an das [X.] (i. W. B[X.]) übermittelt.

Der [X.] hat mit [X.] vom 30. November 2017 darauf hingewiesen, dass er die Teilungserklärung vom 10. November 2017 nach § 39 Abs. 1 [X.] für unwirksam erachte, da sie nicht gegenüber dem zur fraglichen Zeit zuständigen B[X.] abgeben worden sei.

Mit Eingaben jeweils vom 12. Januar 2018 hat die Anmelderin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt mit dem Ziel, die Wirksamkeit der Teilungserklärung anzuerkennen und erneut die Teilung der Anmeldung 103 49 662.9 erklärt. Sie begründet dies damit, dass die Zustellung der Teilungserklärung ohne ihr Verschulden nicht bis zum 13. November 2017 an das zuständige B[X.] zugestellt worden sei und führt dies – unter Einreichung von Glaubhaftmachungsunterlagen – im Einzelnen näher aus.

Der [X.] hat mit Hinweis vom 26. Januar 2018 die beantragte Wiedereinsetzung als nicht statthaft gerügt, da es an einer dem Patentamt oder dem Patentgericht gegenüber einzuhaltenden Frist im Sinn des § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] fehle.

Die Anmelderin ist dem entgegengetreten und beantragt,

die Wirksamkeit der Teilungserklärung vom 10. November 2017 festzustellen und die Teilanmeldung an das [X.] zu verweisen,

hilfsweise,

die beantragte Wiedereinsetzung in die Frist zur Abgabe der Teilungserklärung zu gewähren und die Teilanmeldung an das [X.] zu verweisen,

sowie außerdem die Rechtsbeschwerde zuzulassen,

für den Fall, dass der Hauptantrag abgelehnt wird, zu der Rechtsfrage, ob die Teilungserklärung im Fall der Abgabe der Erklärung nach Erlass des [X.] rechtswirksam – auch – gegenüber dem [X.] abgeben werden kann (offengelassen in [X.], Beschluss vom 30.09.2002 – [X.] – [X.]),

sowie

für den Fall, dass auch der Hilfsantrag abgelehnt wird, zu der Rechtsfrage, ob die Abgabe einer Teilungserklärung gemäß § 39 Abs. 1 [X.] einer Frist gemäß § 123 Abs. 1 [X.] unterworfen ist, deren Versäumung nach gesetzlicher Vorschrift einen Rechtsnachteil zur Folge hat.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass die am 10. November 2017 gegenüber dem [X.] erklärte Teilung wirksam sei. In Fällen, in denen das B[X.] die Beschwerde der Anmelderin bereits vollumfänglich zurückgewiesen habe, müsse das [X.] zumindest auch für den Empfang der Teilungserklärung zuständig sein. Denn das Verfahren vor dem B[X.] sei durch die abschließende Zurückweisung der Beschwerde abgeschlossen und dem B[X.] die Sachentscheidung entzogen. So vertrete auch das B[X.] die Auffassung, dass in einem solchen Fall eine Bearbeitung der Teilung durch die Prüfungsstelle des [X.] zu erfolgen habe, weil es an einem vorangehenden Beschluss der Prüfungsstelle fehle, über die das B[X.] zur Entscheidung berufen sein könnte (B[X.], Beschluss vom 18. November 2004 – 20 W (pat) 46/04, B[X.]E 48, 271 – Entwicklungsvorrichtung; B[X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 – 20 W (pat) 7/16, [X.] 2017, 334 – Fahrzeugdatenaufzeichnungsgerät).

Auch aus dem allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass eine Verfahrenshandlung bzw. -erklärung dort eingereicht werden müsse, wo das Verfahren anhängig sei, ergebe sich keine ausschließliche Zuständigkeit des B[X.] zur Entgegennahme der Teilungserklärung. Nach dem gesetzlichen Leitbild des im [X.] im „Dritter Abschnitt Verfahren vor dem Patentamt“ verorteten § 39 [X.] sei die Teilungserklärung an das [X.] zu richten. Im Übrigen sei die Teilungserklärung keine reine Verfahrenserklärung, sondern habe auch materielle Bedeutung, die sie auch entfalte, wenn sie gegenüber dem [X.] abgegeben werde.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen, ihrem Recht aus Art. 19 Abs. 4 GG und ihrem Anspruch auf eine willkürfreie Entscheidung, müsse sich der Anmelder darauf verlassen können, dass das nach dem Gesetz originär zuständige [X.] in jeder Verfahrenssituation – zumindest auch – für die Entgegennahme der Teilungserklärung zuständig sei.

Zur Frage der Wiedereinsetzung trägt sie vor, dass die nach § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Teilung maßgebliche Anhängigkeit der Anmeldung einen Zeitraum definiere, der inhärent eine Frist im Rechtssinn enthalte, da der Zeitraum stets mit dem Anmeldetag beginne und zu jedem Zeitpunkt des Anmeldeverfahrens ein exakter Zeitpunkt für das Ende der Anhängigkeit, mithin ein Fristende, bestimmt werden könne, etwa anhand des Endes der Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdefrist, des Ablaufs der jeweils nächsten [X.] oder des Ablaufs der 7-Jahresfrist des § 44 [X.].

Sie macht verfassungsrechtliche Bedenken geltend, da die Ablehnung der Wiedereinsetzung den Zugang zu einer Sachentscheidung über die erklärte Teilung in einer sachlich nicht gerechtfertigten Art und Weise beschränken würde.

Die Rechtsprechung des B[X.] würde § 123 [X.] rechtsirrig anwenden, wenn sie einen direkten Zusammenhang der Versäumung der einzuhaltenden Frist und den damit verbundenen Rechtsnachteil herstelle. Vielmehr sei die Bestimmung so auszulegen, dass irgendeine versäumte Frist nach gesetzlicher Vorschrift irgendeinen Rechtsnachteil zur Folge habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen und verwiesen.

1. Es war festzustellen, dass die am 10. November 2017 beim [X.] eingegangene Erklärung der Teilung der Patentanmeldung 103 49 662.9 unwirksam ist, weil sie nicht gegenüber dem B[X.] als dem zu diesem Zeitpunkt ausschließlich zuständigen Adressaten der Teilungserklärung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] abgegeben worden ist.

Nach ganz überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur ist die Erklärung der Teilung der Anmeldung nach § 39 [X.] als eine Verfahrenserklärung gegenüber der Stelle abzugeben, bei der die Anmeldung zu diesem Zeitpunkt anhängig ist. Ist die Anmeldung in der Beschwerdeinstanz beim B[X.] anhängig, ist demgemäß die Teilung gegenüber dem B[X.] zu erklären (vgl. [X.], Beschluss vom 30. September 2002 – [X.], Ziff. [X.] 1. c), [X.], 47 – [X.], offengelassen aber, ob es der Wirksamkeit der Teilungserklärung entgegensteht, wenn sie ausschließlich an das Patentamt gerichtet wird; B[X.], Beschluss vom 6. Februar 1975 – 18 W (pat) 64/74, B[X.]E 17, 33; B[X.], Beschluss vom 17. November 2005 – 10 W (pat) 1/03; B[X.], Beschluss vom 18. November 2004 – 20 W (pat) 46/04, B[X.]E 48, 271 – Entwicklungsvorrichtung; B[X.], Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 7 W (pat) 38/14; B[X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 – 18 W (pat) 67/14; B[X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 – 20 W (pat) 7/16, [X.] 2017, 334 – Fahrzeugdatenaufzeichnungsgerät; s. auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 39 Rdn. 25; Busse/Keukenschrijver, [X.], 8. Aufl., § 39 Rdn. 14; a. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 39 Rdn. 18 ff (18l), der für eine grundsätzliche Zuständigkeit des [X.] für die Entgegennahme der Teilungserklärung und die Prüfung der Teilanmeldung plädiert.).

Zum Zeitpunkt des Eingangs der Teilungserklärung beim [X.] am 10. November 2017 war die Anmeldung noch beim B[X.] anhängig. Die Anhängigkeit des Erteilungsbeschwerdeverfahrens beim B[X.] und damit die Anhängigkeit der Anmeldung hat, nachdem eine Rechtsbeschwerde nicht eingelegt worden ist, erst am Montag, den 13. November 2017, mit Ablauf der ab Zustellung des [X.] am 11. Oktober 2017 in Lauf gesetzten einmonatigen Rechtsbeschwerdefrist geendet (§ 102 Abs. 1 [X.], § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 222 Abs. 1 und 2 ZPO und §§ 187, 188 Abs. 2 BGB). Mit dem Eingang der vom [X.] elektronisch weitergeleiteten Teilungserklärung beim B[X.] am 16. November 2017 konnte die Erklärung keine Wirksamkeit mehr erlangen, da zu diesem Zeitpunkt die Anmeldung infolge Ablaufs der Rechtsbeschwerdefrist bereits rechtskräftig zurückgewiesen und somit nicht mehr anhängig bzw. existent war.

Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Anmelderin vermögen nicht durchzugreifen, wonach zumindest in dem vorliegenden Fall der Erklärung der Teilung nach Erlass des [X.] auch das [X.] zuständiger Adressat der Erklärung sei.

So hat sich das Wesen der Teilungserklärung als einer lediglich auf das Erteilungsverfahren in seiner jeweiligen (Tatsachen-)Instanz einwirkenden Verfahrenshandlung ohne materiell-rechtlichen Erklärungsgehalt in der Rechtsprechung des [X.] (i. W. [X.]), der seine frühere Rechtsprechung zum gegenständlichen Teilungsbegriff de facto aufgegeben hat, herausgebildet (vgl. [X.], Beschluss vom 23. September 1997 – [X.] – Ziff. [X.] 2. b), [X.], 458 – Textdatenwiedergabe; [X.], Beschluss vom 22. April 1998 – [X.], Ziff. IV. 1, GRUR 1999, 148 – Informationsträger). Nach dieser Rechtsprechung des [X.] entsteht mit Eingang einer wirksamen Teilungserklärung ein weiteres Teilanmeldungsverfahren, in dem auf den gesamten [X.] der ursprünglichen Anmeldung zurückgegriffen werden kann. Eine materiell-rechtliche Gestaltungswirkung, in dem Sinn, dass bereits mit Abgabe der Erklärung ein bestimmter gegenständlicher Teil aus der Anmeldung abzuteilen sei, kommt der Teilungserklärung hingegen nicht zu. Erst am Ende des Prüfungs- bzw. Erteilungsverfahrens, nicht schon bei Abgabe der Teilungserklärung, muss und kann erst der genaue Inhalt der Trennanmeldung feststehen.

Als Verfahrenshandlung ist die Teilung der Anmeldung nach allgemeinen Grundsätzen gegenüber der Instanz zu erklären, in der die Anmeldung anhängig ist, es sei denn ein anderer Adressat ist gesetzlich bestimmt (vgl. B[X.], a. a. O. – Leitsatz Satz 3 und Ziff. [X.] 1. b) [X.]) – Fahrzeugdatenaufzeichnungsgerät). Eine gesetzliche Bestimmung aber, wonach die Teilungserklärung nach § 39 [X.] (nur) an das [X.] zu richten sei, existiert nicht. Allein die Verortung des § 39 [X.] in dem das Verfahren vor dem Patentamt regelnden „Dritten Abschnitt“ des [X.]es vermag eine ausschließliche Zuständigkeit des [X.] für die Entgegennahme von Teilungserklärungen nicht zu begründen. So ist auch die Rücknahme der Patentanmeldung, obwohl nicht ausdrücklich, jedenfalls aber aufgrund des sachlich-rechtlichen Zusammenhangs im „Dritten Abschnitt“ bei § 34 [X.] zu verorten (vgl. [X.]/[X.], [X.], a. a. O., § 34 Rdn. 459 ff). Gleichwohl ist die Erklärung der Rücknahme der Patentanmeldung nach der Rechtsprechung des [X.] gegenüber der Instanz zu erklären, bei der die Anmeldung anhängig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2011, [X.] – Ziff. [X.], GRUR 2011, 1052 – Telefonsystem).

Die Zuständigkeit des B[X.] als Adressat der Teilungserklärung besteht auch noch fort, nachdem die Entscheidung über die Beschwerde im Erteilungsverfahren ergangen ist, bis zum Ende der Anhängigkeit des Erteilungsbeschwerdeverfahrens mit Einlegung der Rechtsbeschwerde oder mit Ablauf der Rechtsbeschwerdefrist.

Weiterhin ist mit der Verkündung des Beschlusses über Zurückweisung der Beschwerde nicht die Entscheidungskompetenz des [X.]s bezüglich einer danach erklärten Teilung entfallen und folglich auch nicht das [X.] für die sachliche Entscheidung über die Teilanmeldung sowie für die Entgegennahme der Teilungserklärung zuständig. Insoweit vermag sich der [X.] nicht der Rechtsprechung anderer [X.]e des Gerichts anzuschließen, wonach, im Fall einer nach der vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung – wirksam – erklärten Teilung, dem B[X.] die Sachentscheidung über die Teilanmeldung verwehrt sei, weil es an einer beschwerdefähigen Entscheidung des [X.] fehle und das [X.] für die sachliche Entscheidung über die aus der Teilung hervorgehende Teilanmeldung zuständig sei (vgl. B[X.], a. a. O. – Leitsatz 2 und Ziff. B. 3. – Entwicklungsvorrichtung; B[X.], a. a. O. – Leitsatz Satz 1 und Ziff. 1. d) – Fahrzeugdatenaufzeichnungsgerät).

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist davon auszugehen, dass eine Anmeldung infolge der Einlegung der Beschwerde gegen einen die Anmeldung zurückweisenden Beschluss insgesamt in der Beschwerdeinstanz anfällt, einschließlich einer durch Teilungserklärung in der Beschwerdeinstanz daraus abgeteilten Teilanmeldung (vgl. [X.], a. a. O. – Ziff. I[X.] 3. – Textdatenwiedergabe; [X.], a. a. O. – Ziff. I[X.] 1. b) – Informationsträger). Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, wenn in der Begründung zum Entwurf eines [X.]es vom 7. September 1978 ausgeführt ist, dass die abgetrennte Teilanmeldung in dem Verfahrensstadium weiter zu behandeln ist, in dem sich die [X.] vor der Teilung befunden hat (vgl. amtl. Begründung zum [X.], [X.] 1979, 284). Weiterhin bleibt nach der Rechtsprechung des [X.] dem Patentanmelder im Erteilungsverfahren die Möglichkeit der Teilung der Anmeldung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist erhalten, unabhängig davon, ob Beschwerde eingelegt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 28. März 2000– X ZB 36/98 – Leitsatz und Ziff. [X.] 2. c), GRUR 2000, 688 – [X.]). Dies gilt nach der Rechtsprechung des B[X.], der sich der [X.] anschließt, gleichermaßen nach Erlass des Beschlusses des B[X.] über eine Beschwerde des Anmelders im Erteilungsbeschwerdeverfahren bis zum Ablauf der Rechtsbeschwerdefrist (vgl. B[X.], Beschluss vom 30. Januar 2003 – 6 W (pat) 18/00; B[X.], a. a. O. – Leitsatz 1 und Ziff. [X.] A. 2. c) – Entwicklungsvorrichtung; so auch Busse/Keukenschrijver, a. a. O., § 39 Rdn. 8). Demzufolge ist eine Teilanmeldung, die durch eine zeitlich nach Erlass des [X.] wirksam erklärte Teilung entstanden ist, als in der Beschwerdeinstanz beim B[X.] angefallen zu beurteilen, über die das B[X.] nicht nur hinsichtlich der Wirksamkeit der Teilungserklärung, sondern auch sachlich noch zu entscheiden hat. Ein zwingender Grund, warum in diesem Fall die Entscheidungszuständigkeit des [X.] in der Sache begründet sein solle, vermag der [X.] nicht zu erkennen. Das Argument, dass das B[X.] mit der Entscheidung über die Zurückweisung der Beschwerde seine Entscheidungskompetenz voll ausgeschöpft habe und kein Beschluss mehr da sei, über den in der Beschwerdeinstanz noch entschieden werden könne (vgl. B[X.], a. a. O. – Ziff. B. 3. – Entwicklungsvorrichtung), überzeugt nicht. Vielmehr stellt sich ein Beschwerdebeschluss im Lichte einer Teilanmeldung, die nach Erlass der Beschwerdeentscheidung aus der mit Einlegung der Beschwerde insgesamt in der Beschwerdeinstanz angefallenen Anmeldung abgetrennt wurde, als ein Teilbeschluss analog § 301 Satz 1 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 [X.] dar, mit dem lediglich über die Beschwerde bezüglich der [X.] mit den im Beschwerdeverfahren hierfür zuletzt beanspruchten Anmeldungsunterlagen (Patentansprüche, Beschreibung und ggf. Zeichnungen) entschieden worden ist (so B[X.], Beschluss vom 20. Februar 2017 – 19 W(pat) 13/16). Demzufolge steht eine Entscheidung über die Beschwerde bezüglich der aus der [X.] abgeteilten, ebenfalls in der Beschwerdeinstanz angefallenen Teilanmeldung noch aus, die in die Entscheidungskompetenz des B[X.] fällt. Nachdem aufgrund des verfahrensrechtlichen Teilungsbegriffs nichts Gegenständliches aus der (Stamm-)Anmeldung abgeteilt wird, verändert sich dadurch im Übrigen auch nicht nachträglich die Tatsachengrundlage der bereits getroffenen Teilentscheidung über die [X.]. Bleibt aber das B[X.] für eine nachträglich – nach Erlass des [X.] bezüglich der [X.] – erklärte Teilung der Anmeldung im Rahmen der Beschwerde sowohl für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Teilungserklärung als auch für die Entscheidung in der Sache zuständig, kommt ausschließlich das B[X.] als Adressat für die Teilungserklärung in Betracht.

Soweit der [X.] in der Entscheidung „[X.]“ (a. a. O. – Ziff. [X.] 1. c)) offengelassen hat, ob es der Wirksamkeit einer Teilungserklärung entgegenstünde, wenn sie ausschließlich an das Patentamt gerichtet wäre und nicht an das [X.], demgegenüber sie abzugeben war, ist zu berücksichtigen, dass es sich in dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall um die Erklärung der Teilung eines Patents nach § 60 [X.] a. F. im Einspruchsbeschwerdeverfahren gehandelt hat. Anders aber als bei der Teilung der Anmeldung nach § 39 [X.] im anhängigen Erteilungsbeschwerdeverfahren hat der [X.] für die durch Teilung des Patents im Einspruchsbeschwerdeverfahren entstehende Teilanmeldung nicht die Zuständigkeit des B[X.], sondern die der Prüfungsstelle des Patentamts begründet gesehen (vgl. [X.], a. a. O. – Leitsatz und Ziff. I[X.] 1. b) – Informationsträger; s. auch [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 60 a. [X.]. 48). Diese Entscheidung lässt daher nicht den Schluss auf die Zuständigkeit des [X.] als Adressat der Erklärung der Teilung der Anmeldung im anhängigen Erteilungsbeschwerdeverfahren zu.

Schließlich vermag der [X.] auch keinen Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu erkennen. Die Bejahung der ausschließlichen Zuständigkeit des B[X.] als Adressat für die Teilungserklärung ist im vorliegenden Fall nicht willkürlich, sondern folgt aus den dargelegten Gründen dem in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass eine Verfahrenshandlung gegenüber der Instanz vorzunehmen ist, in der das Verfahren anhängig ist.

Nach alledem ist eine wirksame Teilungserklärung nicht abgeben worden.

2. Des Weiteren war der Antrag vom 12. Januar 2018 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Abgabe der Teilungserklärung zu verwerfen. Der Antrag ist nicht statthaft, weil es für die Abgabe der Teilungserklärung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] an einer dem Patentamt oder dem Patentgericht gegenüber einzuhaltenden Frist fehlt (§ 123 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Eine Frist im Rechtssinn ist ein Zeitraum, dessen Beginn und Ende bestimmt oder genau bestimmbar ist und innerhalb dem Verfahrenshandlungen vorgenommen oder Leistungen erbracht werden müssen (vgl. [X.]/[X.], [X.], a. a. O., § 123 Rdn. 3). Es ist ein abgegrenzter, also ein bestimmter oder jedenfalls bestimmbarer Zeitraum zwischen zwei Zeitpunkten, dem Fristbeginn und dem Fristende (vgl. [X.] in Busse/Keukenschrijver, a. a. O., § 123 Rdn. 3). Da das [X.] keine eigenständigen allgemeinen Regelungen über Fristen enthält, gelten für die Bestimmung des Beginns und des Endes von Fristen gemäß § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 222 ZPO die Vorschriften der §§ 187 und 188 BGB (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., § 123 Rdn. 4b). Eine solche Frist ist in § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Teilung der Anmeldung indes nicht vorgesehen. Vielmehr kann nach dieser Vorschrift die Anmeldung „jederzeit“ geteilt werden (vgl. Busse/Keukenschrijver, a. a. O., § 39 Rdn. 6). [X.] Bedingung ist lediglich die rechtliche Existenz der zu teilenden Anmeldung, also die rechtliche Anhängigkeit der Anmeldung (vgl. [X.], a. a. O. – Ziff. [X.] 2. a) – [X.]; [X.]/[X.], a. a. O., § 39 Rdn. 13).

Der Auffassung der Anmelderin, der Zeitraum der Anhängigkeit der Anmeldung stelle eine inhärente Frist im Rechtssinn von § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar, kann nicht gefolgt werden (vgl. B[X.], Beschluss vom 6. April 2006 – 10 W (pat) 59/05; B[X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 – 18 W (pat) 67/14). Zwar ist der Beginn der Anhängigkeit der Anmeldung mit dem Tag ihrer Anmeldung eindeutig bestimmt. Ein konkreter Zeitpunkt für das Ende der Anhängigkeit der Anmeldung und damit für das Ende des Zeitraums ist nicht von vornherein bestimmt und lässt sich auch nicht bestimmen, insbesondere nicht nach der für die Bestimmung des Endes einer Frist geltenden Vorschrift des § 188 BGB. Vielmehr kann die Anhängigkeit der Anmeldung zu verschiedenen Zeitpunkten enden, die wiederum von unterschiedlichen, im Zeitpunkt der Anmeldung nicht absehbaren ungewissen Faktoren abhängen, so von der rechtskräftigen Erledigung der Anmeldung durch Unanfechtbarkeit der Entscheidung über die Erteilung des Patents oder die Zurückweisung der Anmeldung, von nicht fristgerecht vorgenommenen Handlungen oder Zahlungen, welche die Fiktion der Rücknahme der Anmeldung auslösen, wie die nicht fristgerechte Stellung des [X.] (§ 58 Abs. 3 i. V. m. § 44 Abs. 2 Satz 1 [X.]), die nicht fristgerechte Zahlung der [X.]gebühr (§ 6 Abs. 2 PatKostG i V. m. § 44 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]), der Anmeldegebühr (§ 6 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 2 PatKostG) oder der jeweils fälligen Jahresgebühren (§ 58 Abs. 3 [X.] i. V. m. § 7 Abs. 1 PatKostG) sowie der Rücknahme der Anmeldung durch den Anmelder. Ein solch unbestimmter Zeitraum aber stellt keinesfalls eine Frist im allgemeinen Rechtssinn und auch nicht im Sinn der § 123 Abs.1 Satz 1 [X.] dar. Da mithin schon keine Frist für die Erklärung der Teilung existiert, die versäumt sein könnte, kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfordert, dass die Versäumung der Frist nach gesetzlicher Vorschrift einen „unmittelbaren“ Rechtsnachteil zur Folge hat, oder ob auch ein nur „mittelbar“ daraus resultierender Rechtsnachteil genügt.

Nicht weiterführend ist schließlich der Hinweis der Anmelderin auf das verfassungsgemäße Grundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip). Das Grundrecht garantiert neben der Garantie des Rechtswegs auch die Effektivität des Rechtsschutzes. Daraus resultierend darf zwar der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, durch [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise eingeschränkt werden und dürfen demzufolge gesetzliche, die Wiedereinsetzung regelnde Vorschriften sowie ihre Anwendung und Auslegung die Anforderungen zur Erlangung der Wiedereinsetzung nicht überspannen (vgl. [X.], [X.] vom 25. November 1994 – 2 BvR 852/93, Ziff. I[X.] B. I. 1. und 2., NJW 1995, 711). Daraus kann aber nicht das Recht abgeleitet werden, die Vorschriften über die Wiedereinsetzung erweiternd auf Fallgestaltungen anzuwenden, für die das Gesetz die Möglichkeit der Wiedereinsetzung nicht vorsieht. Im Übrigen wird Anmeldern der Zugang zu einer Entscheidung über die Teilung der Anmeldung durch den Ausschluss der Wiedereinsetzung zur Abgabe der Teilungserklärung nicht in ungerechtfertigter Weise eingeschränkt. Soweit der Verlust der Anmeldung und damit der Verlust der Möglichkeit der Teilung der Anmeldung – mittelbar – infolge der Versäumung von Fristen im Rechtssinn eintritt, vorliegend der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde, besteht nach dem Gesetz stets die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in eben diese Fristen, vorliegend gemäß § 233 ZPO i. V. m. § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Wiedereinsetzung in die Rechtsbeschwerdefrist des § 102 Abs.1 [X.]. Wiedereinsetzung in die Rechtsbeschwerdefrist hat die Anmelderin jedoch nicht beantragt. Entsprechendes gilt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die dem Patentamt oder dem Patentgericht gegenüber einzuhaltenden Fristen, wie der [X.]frist und [X.]zahlungsfrist, der Fristen zur Zahlung der Anmeldegebühr und der Jahresgebühren sowie der Frist zur Einlegung der Beschwerde und der Zahlung der Beschwerdegebühr im Erteilungsverfahren.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Abgabe der Erklärung der Teilung der Anmeldung 103 49 662.9 ist aus den dargelegten Gründen nicht statthaft und war daher zu verwerfen.

3. Gegen den Beschluss des [X.]s, der im Rahmen der Beschwerde der Anmelderin gegen den die Anmeldung 103 49 662.9 zurückweisenden Beschluss der Prüfungsstelle vom 28. November 2013 ergangen ist, war die Rechtsbeschwerde gemäß § 100 Abs. 1 [X.] zuzulassen. Der [X.] erachtet es als eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 100 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), ob die Erklärung der Teilung der Anmeldung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] während der Anhängigkeit der Anmeldung in der Beschwerdeinstanz beim B[X.], insbesondere nach Erlass des [X.], wirksam auch gegenüber dem [X.] abgeben werden kann. Diese Frage ist höchstrichterlich noch nicht entschieden (offengelassen von [X.], a. a. O. – Ziff. [X.] 1. c) – [X.]). Falls diese Frage verneint werden sollte, wäre weiterhin eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] eine inhärente Frist zur Erklärung der Teilung der Anmeldung im Sinn des § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] enthält.