Bundespatentgericht, Urteil vom 24.10.2022, Az. 7 Ni 19/20 (EP)

Die [X.]ägerin begehrt die teilweise Nichtigerklärung des auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 2 185 461 (im Folgenden Streitpatent) im Umfang der Patentansprüche 1 bis 6 und 10 bis 13. Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des in [X.] Verfahrenssprache erteilten Streitpatents, das am 29. August 2008 angemeldet worden ist und die Priorität der [X.] Gebrauchsmusteranmeldung [X.] 5302007 U vom 5. September 2007 in Anspruch nimmt. Es trägt die Bezeichnung „Profilform für einen [X.]“ und wird beim [X.] unter der Nummer 50 2008 009 196 geführt. Das Streitpatent umfasst in der erteilten Fassung 13 Patentansprüche, von denen die Patentansprüche 1 bis 6 und 10 bis 13 angegriffen sind. Patentanspruch 1 und die darauf rückbezogenen Ansprüche 2 bis 9 beziehen sich auf einen [X.] für einen Kran, Patentanspruch 10 und der darauf rückbezogene Patentanspruch 11 beziehen sich auf ein Auslegersystem für einen Kran, Patentanspruch 12 betrifft einen Kran und Patentanspruch 13 ein Nutzfahrzeug mit einem Kran nach Anspruch 12.

Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 10, 12 und 13 lauten wie folgt:

1. [X.] für einen Kran (4), mit einer Längsachse und einer in einer [X.] in Bezug auf eine Symmetrieachse (s) wenigstens annähernd spiegelsymmetrisch verlaufenden und wenigstens abschnittsweise geradlinig ausgebildeten gedachten [X.], wobei die [X.] die Symmetrieachse (s) in einem ersten und einem zweiten Schnittpunkt (S₁, S₂) schneidet und sich in Richtung des zweiten Schnittpunkts (S₂) zumindest vor dem letzten Drittel des Abstands zwischen dem ersten und dem zweiten Schnittpunkt (S₁, S₂) verjüngt, wobei sich die Verjüngung der [X.] bis zum zweiten Schnittpunkt (S₂) fortsetzt und in einer Rundung an der [X.] (s) endet, wobei die [X.] zwischen dem ersten Schnittpunkt (S₁) und einem äquidistant zum ersten und zweiten Schnittpunkt (S₁, S₂) angeordneten Mittelpunkt (M) zumindest teilweise einen wenigstens angenähert kreisbogenförmigen Abschnitt (k₁) aufweist, der vorzugsweise als [X.] ausgebildet ist und dass der Krümmungsmittelpunkt (K) des kreisbogenförmigen Abschnitts (k₁) auf oder in der Nähe der Symmetrieachse (s) und vorzugsweise zwischen dem ersten Schnittpunkt (S₁) und dem Mittelpunkt (M) liegt, und wobei die [X.] einen geradlinigen Abschnitt (g₁) aufweist, dessen gedachte Verlängerung (g₁) in Richtung des zweiten Schnittpunkts (S₂) die Symmetrieachse (s) unter einem vorzugsweise spitzen Winkel (β) schneidet, dadurch gekennzeichnet, dass sich an den ersten geradlinigen Abschnitt (g₁) ein zweiter geradliniger Abschnitt (g₂) anschließt, der in der Rundung endet.

10. Auslegersystem für einen Kran, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest ein Ausleger und/oder eine Auslegerverlängerung als [X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 9 ausgebildet sind.

12. Kran, insbesondere Ladekran, gekennzeichnet durch einen [X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 9 oder ein Auslegersystem (5) nach Anspruch 10 oder 11.

13. Nutzfahrzeug (3) mit einem Kran (4) nach Anspruch 12.

Wegen des Wortlauts der [X.] bis 9 und 11 wird auf die [X.] Bezug genommen.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent in der erteilten Fassung und mit einem Hilfsantrag (siehe unten).

Die [X.]ägerin macht den [X.] der mangelnden Patentfähigkeit geltend (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 54, 56 EPÜ), wobei sie sich auf mangelnde erfinderische Tätigkeit beruft.

Sie reicht u. a. folgende Druckschriften und Dokumente ein:

[X.] EP 0 499 208 [X.] (lt. [X.]. „ältere Liebherr-Patentanmeldung)

[X.] EP 0 499 208 [X.] (lt. [X.]. „älteres Liebherr-Patent“)

[X.] EP 0 583 552 [X.] (lt. [X.]. „jüngeres Liebherr-Patent“)

[X.] JP 2005-112514 A (lt. [X.]. „Tadano-Patentanmeldung“)

[X.] [X.] Übersetzung zu [X.]

[X.]a [X.] Übersetzung zu [X.]

MW8 JP 2000-16763 A

Die [X.]ägerin macht geltend, der Gegenstand des Streitpatents beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Sie führt aus, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents sei nahegelegt durch eine Zusammenschau der Druckschrift [X.] mit der [X.] gehe von [X.] (EP 0 583 552 [X.]) als Stand der Technik aus, wobei letzteres Patent nach eigenem Bekunden wiederum von [X.] (EP 0 499 208 [X.]) ausgehe, um diese Patentanmeldung zu verbessern. Da sich [X.] auf die zu der Patentanmeldung [X.] gehörende Patentschrift [X.] (EP 0 499 208 [X.]) beziehe, sei zwischen [X.] und [X.] eine Verbindung gegeben. Um zu der Erfindung zu gelangen, habe der Fachmann nichts Anderes tun müssen, als die Lehre der [X.] auf die Lehre der [X.] anzuwenden. Beide Druckschriften lehrten, den [X.] aus einer unabhängig voneinander gefertigten Unter- und Oberschale herzustellen, die mit ihren Schenkelschmalseiten plan gegeneinander gelegt und dann miteinander verschweißt würden. Daher sei es problemlos möglich, eine Unterschale gemäß der Lehre der [X.] mit einer Oberschale gemäß der Lehre der [X.] zu paaren.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents sei zudem nahegelegt durch eine Zusammenschau der Druckschrift [X.] (EP 0 583 552 [X.]) mit der [X.], wofür die vorgenannten Ausführungen sinngemäß gälten. Ausgehend von der dem Streitpatent objektiv zugrundeliegenden Aufgabe, nämlich die Beulfestigkeit der Oberschale der von Figur 13 der [X.] vorgeschlagenen Lösung zu vergrößern, habe der Fachmann, um von [X.] zur beanspruchten Erfindung zu gelangen, nur den beulgefährdeten, horizontalen Schenkel der Oberschale gemäß Figur 13 der [X.] nach dem Vorbild von [X.] mit einer Abkantung versehen müssen, die dann seine Beulfestigkeit erhöhe. Die Gegenstände der angegriffenen [X.] seien ebenfalls nicht patentfähig, denn sie enthielten nichts Erfinderisches. Auch soweit das Streitpatent von der Beklagten mit einem einzigen Hilfsantrag verteidigt werde, wobei es sich bei Patentanspruch 1 dieses [X.] um eine Verschmelzung der ursprünglichen Ansprüche 1 und 7 handele, sei das Patent nicht rechtsbeständig.

Die [X.]ägerin beantragt,

das [X.] Patent 2 185 461 für das Hoheitsgebiet der [X.] im Umfang der Patentansprüche 1 bis 6 und 10 bis 13 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die [X.]age abzuweisen,

hilfsweise die [X.]age abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in der Fassung des [X.] vom 22. August 2022 richtet.

In der Fassung des [X.] ist der erteilte Patentanspruch 1 dadurch geändert, dass er mit den Merkmalen des Anspruchs 7 kombiniert wird, so dass sein Wortlaut am Ende wie folgt ergänzt ist (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung unterstrichen):

„…, der in der Rundung endet und dass der [X.] aus wenigstens einem Blech besteht und die Blechstärke aller Abschnitte ([X.], [X.], g 1, [X.], g 3) des [X.]s in der [X.] zumindest im Wesentlichen gleich groß ist.“

An den derart geänderten Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag schließen sich die Patentansprüche 2 bis 12 an, die mit Ausnahme des Wegfalls des erteilten Anspruchs 7 im Wortlaut der erteilten Fassung entsprechen, ab Anspruch 6 mit entsprechend angepasster Nummerierung.

Die Beklagte reicht zur Stützung ihres Vorbringens u.a. folgende Unterlagen ein:

LS 1 Anlagenkonvolut mit Auszügen aus dem Internetauftritt der Beklagten unter … mit Informationen zu ihren
Unternehmensbereichen.

LS 5 DE 23 17 595 A1.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der [X.]ägerin in allen Punkten entgegen und erachtet das Streitpatent für patentfähig. Die Ausführungen der [X.]ägerin zergliederten die Lehre des Streitpatents und beruhten auf einer rückschauenden Betrachtungsweise. Aufgrund der Unterschiede in der Krangestaltung und des Hinweises auf parallel verlaufende Seitenwände in [X.] habe für den Fachmann kein Anlass bestanden, die Entgegenhaltungen [X.] und [X.] miteinander zu kombinieren, deren Kombination führe auch nicht zum Gegenstand des Streitpatents. Dies gelte entsprechend für eine Kombination von [X.] und [X.]. [X.] führe weg von der Lösung des Streitpatents. Soweit der Senat die Auffassung vertrete, dass der Fachmann aus dem Streitpatent einen Hinweis erhalte, wonach auch der obere Teil des Profils beim Vorliegen einer entsprechenden Anwendung des [X.]s druckbelastet sei und somit eine Beulfestigkeit aufweisen sollte, werde der Fachmann die Ausführungsform gemäß Figur 12 der [X.] heranziehen, weil bei dieser durch den gleichmäßigen seitlichen Spannungsverlauf in der oberen [X.] bzw. der oberen Schale der Aufbau der Druckspannung in der oberen beulempfindlichen Seitenwand am geringsten sei. Die Entgegenhaltungen [X.] und [X.] werde der Fachmann nicht kombinieren, da bei [X.] gerade ausschlaggebend sei, dass die Seitenwände des Profils parallel verliefen. Auch die jeweiligen Gegenstände der [X.] bis 6 und 11 seien jeweils neu und erfinderisch; dies ergebe sich bereits aus dem Rückbezug auf Patentanspruch 1. Der geänderte Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag enthalte die Merkmale des Patentanspruchs 7, der nicht angegriffen sei. Er sei zulässig und auch neu und erfinderisch, ebenso wie die angepassten Patentansprüche 2 bis 11.

Der Senat hat den Parteien mit Schreiben vom 14. Juli 2022 einen qualifizierten gerichtlichen Hinweis gemäß § 83 Abs. 1 [X.] erteilt. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat weitere Hinweise, insbesondere auch zu dem von der Beklagten eingereichten Hilfsantrag, gegeben.

Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung eine Ergänzung des klägerischen Antrags dahingehend für sachdienlich erachtet hat, nachfolgend zu den Patentansprüchen „10 bis 13“ den Zusatz einzufügen, „letztere soweit sie nicht auf die Ansprüche 7 bis 9 rückbezogen sind“, ist der [X.]ägervertreter dieser Anregung des Senats nicht gefolgt. Er hat demgegenüber die Beklagte in der Pflicht gesehen, die Patentansprüche 10 bis 13 entsprechend anzupassen.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2022 hat der Senat den Parteien mitgeteilt, dass der Tenor des in der mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2022 verkündete [X.] wegen einer offenbaren Unrichtigkeit dahingehend zu ergänzen ist, dass die [X.]age im Übrigen abgewiesen wird. Die [X.]ägerin hat der Ergänzung zugestimmt, die Beklagte hat insoweit um Entscheidung nach Lage der Akten gebeten.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2022 verwiesen.

Die Teilnichtigkeitsklage ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch in der Sache begründet. Die auf den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchstabe a, Art. 54, 56 EPÜ) gestützte Klage ist begründet und führt zur Nichtigerklärung des Streitpatents im Umfang der angeg[X.]ffenen Patentansprüche 1 bis 6 und 10 bis 13, letztere soweit sie sich nicht auf die Ansprüche 7 bis 9 rückbeziehen, da sich deren Gegenstände in der erteilten Fassung als nicht patentfähig erweisen. In der Fassung des [X.] fehlt es an der Zulässigkeit der Anspruchsfassung. Soweit sich die angeg[X.]ffenen Patentansprüche 10 bis 13 auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9 rückbeziehen, liegt der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit nicht vor, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist.

1. Die vorliegende Erfindung bet[X.]fft einen [X.] mit den Merkmalen des Oberbeg[X.]ffs des Patentanspruchs 1.

Ein [X.] mit einigen Merkmalen des Oberbeg[X.]ffs des Anspruchs 1 sei beispielsweise in [X.]ur 13 der EP 583 552 B1 (Drucksch[X.]ft [X.] im vorliegenden Verfahren) gezeigt.

Dieser [X.] weise den Nachteil auf, dass insbesondere beim Einbau in ein Auslegersystem im oberen Bereich des [X.]s eine ungünstige [X.]einleitung erfolge. Weiter sei die Fertigung eines solchen [X.]s relativ aufwändig.

Ein [X.] mit den Merkmalen des Oberbeg[X.]ffs des Anspruchs 1 gehe aus der [X.] 17 595 [X.] (Drucksch[X.]ft [X.] im vorliegenden Verfahren) hervor.

Aufgabe der Erfindung sei es, die diskutierten Probleme des Standes der Technik zu beheben.

Diese Aufgabe soll durch den Gegenstand des Patentanspruchs 1, einem [X.] für einen Kran, dem Gegenstand des Patentanspruchs 10, einem Auslegersystem für einen Kran, sowie den Gegenständen der Patentansprüche 11 bzw. 12, einem Kran bzw. einem Nutzfahrzeug mit einem Kran gelöst werden.

Der erteilte Patentanspruch 1 umfasst die Merkmale (in gegliederter Form):

[1] [X.] für einen Kran (4),

[2] mit einer Längsachse und einer in einer [X.] in Bezug auf eine Symmet[X.]eachse (s) wenigstens annähernd spiegelsymmet[X.]sch verlaufenden und wenigstens abschnittsweise geradlinig ausgebildeten gedachten [X.],

[3] wobei die [X.] die Symmet[X.]eachse (s) in einem ersten und einem zweiten Schnittpunkt ([X.], [X.]) schneidet

[4] und wobei sich die [X.] in [X.]chtung des zweiten Schnittpunkts ([X.]) zumindest vor dem letzten D[X.]ttel des Abstands zwischen dem ersten und dem zweiten Schnittpunkt ([X.], [X.]) verjüngt,

[5] wobei sich die Verjüngung der [X.] bis zum zweiten Schnittpunkt ([X.]) fortsetzt

[6] und in einer Rundung an der [X.] (s) endet,

[7] wobei die [X.] zwischen dem ersten Schnittpunkt ([X.]) und einem äquidistant zum ersten und zweiten Schnittpunkt ([X.], [X.]) angeordneten Mittelpunkt (M) zumindest teilweise einen wenigstens angenähert kreisbogenförmigen Abschnitt ([X.]) aufweist,

[8] der vorzugsweise als [X.] ausgebildet ist,

[9] und dass der Krümmungsmittelpunkt (K) des kreisbogenförmigen Abschnitts ([X.]) auf oder in der Nähe der Symmet[X.]eachse (s) und vorzugsweise zwischen dem ersten Schnittpunkt ([X.]) und dem Mittelpunkt (M) liegt,

[10] und wobei die [X.] einen geradlinigen Abschnitt ([X.]) aufweist, dessen gedachte Verlängerung ([X.]) in [X.]chtung des zweiten Schnittpunkts ([X.]) die Symmet[X.]eachse (s) unter einem vorzugsweise spitzen Winkel (b) schneidet,

dadurch gekennzeichnet, dass

[11] sich an den ersten geradlinigen Abschnitt ([X.]) ein zweiter geradliniger Abschnitt (g2) anschließt, der in der Rundung endet.

2. Als maßgeblicher [X.], auf dessen Wissen und Können es insbesondere für die Auslegung der Merkmale des Streitpatents und die Interpretation des Standes der Technik ankommt, ist im vorliegenden Fall ein Hochschulabsolvent der Fach[X.]chtung Maschinenbau mit einer mehrjäh[X.]gen Berufserfahrung in der Konstruktion und Entwicklung von [X.]en, insbesondere von teleskopierbaren [X.]en zu sehen. Er verfügt als solcher über Kenntnisse der bei unterschiedlichen Bau- und Bet[X.]ebsweisen in den [X.]en auftretenden Belastungen.

3. Die erfindungsgemäße Lehre ist aus Sicht eines solchen Fachmanns wie folgt weiter zu erläutern:

Nach Merkmal [6] endet die [X.] in einer Rundung an der [X.] und zwar in Verbindung mit Merkmal [5] am zweiten Schnittpunkt ([X.]). Eine Rundung liegt für den Fachmann vor, wenn die [X.] an dieser Stelle ([X.]) eine Krümmung aufweist. Dies kann zum einen in Form eines Radius oder auch durch eine Kantung des [X.] ausgeführt sein. Diese weist zwar einen kleinen aber dennoch erkennbaren, von einer Stoßkante eindeutig zu unterscheidenden, Radius auf.

Der Patentanspruch 1 umfasst in den drei Merkmalen [8], [9] und [10] fakultative Merkmale/Teilmerkmale („vorzugsweise“), die seinen Gegenstand nicht weiter einschränken. Die entsprechend für die Beurteilung der Patentfähigkeit unbeachtlichen Merkmale sind nachfolgend mit den eckigen Klammern markiert:

[8] [der vorzugsweise als [X.] ausgebildet ist,]

[9] und dass der Krümmungsmittelpunkt (K) des kreisbogenförmigen Abschnitts ([X.]) auf oder in der Nähe der Symmet[X.]eachse (s) [und vorzugsweise zwischen dem ersten Schnittpunkt ([X.]) und dem Mittelpunkt (M)] liegt,

[10] und wobei die [X.] einen geradlinigen Abschnitt ([X.]) aufweist, dessen gedachte Verlängerung ([X.]) in [X.]chtung des zweiten Schnittpunkts ([X.]) die Symmet[X.]eachse (s) unter einem [vorzugsweise spitzen] Winkel (13) schneidet,

Das Streitpatent in der erteilten Fassung ist im angeg[X.]ffenen Umfang überwiegend für nichtig zu erklären, nämlich im Umfang der Patentansprüche 1 bis 6 und 10 bis 13, letztere in ihrem Rückbezug auf die Ansprüche 1 bis 6, da insoweit der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit vorliegt. Der Hilfsantrag ist in der vorliegenden Fassung nicht zulässig. [X.] ist die Nichtigkeitsklage nur hinsichtlich der Patentansprüche 10 bis 13 in ihrem Rückbezug auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9.

1. Das Streitpatent ist im angeg[X.]ffenen Umfang der erteilten Anspruchsfassung (Hauptantrag) nicht rechtsbeständig, da der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht auf einer erfinde[X.]schen Tätigkeit beruht.

a) Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist zwar neu. Keine der im Verfahren befindlichen Drucksch[X.]ften zeigt sämtliche Merkmale des anspruchsgemäßen [X.]s. Dies ist auch zwischen den Parteien unst[X.]ttig.

b) Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist jedoch nahe gelegt ausgehend von der Drucksch[X.]ft [X.] in Zusammenschau mit der Drucksch[X.]ft [X.].

Als Ausgangspunkt zur Beurteilung der erfinde[X.]schen Tätigkeit sieht der [X.] die Drucksch[X.]ft [X.] (EP 0 583 552 B1).

Diese offenbart, vgl. die Spalte 1, Zeilen 1 bis 6, Spalte 8, Zeilen 1 bis 35 sowie die [X.]uren 1 und 13, einen [X.] (Teleskopausleger) eines Krans (Merkmal [1]), mit einer Längsachse und einer in einer [X.] in Bezug auf eine Symmet[X.]eachse (Y-Achse in [X.]. 13) wenigstens annähernd spiegelsymmet[X.]sch verlaufenden und wenigstens abschnittsweise geradlinig ausgebildeten gedachten [X.] (Merkmal [2]). Die dort gezeigte [X.] schneidet die Symmet[X.]eachse in einem ersten (unteren) und einem zweiten (oberen) Schnittpunkt (Merkmal [3]) und verjüngt sich in [X.]chtung des zweiten (oberen) Schnittpunkts. In der [X.]ur 13 entsp[X.]cht die Verjüngung den Profilabschnitten 44‘ und 45‘. Diese (Verjüngung) beginnt wie dort dargestellt kurz oberhalb der Konturmitte und somit vor dem letzten D[X.]ttel des Abstands zwischen dem ersten und dem zweiten Schnittpunkt (Merkmal [4]). Sie setzt sich dabei bis zum zweiten (oberen) Schnittpunkt fort (Merkmal [5]) und endet in einer Geraden 46‘ an der Symmet[X.]eachse. Die untere Profilform erstreckt sich zwischen dem ersten (unteren) Schnittpunkt und einem äquidistant zwischen dem ersten (unteren) und zweiten (oberen) Schnittpunkt angeordneten Mittelpunkt (Schnittpunkt (X- und Y-Achse). Die untere Profilform besteht aus Abschnitten mit den Radien [X.], [X.] und [X.], vgl. insb. Spalte 8, Zeilen 11 bis 30, und weist somit zumindest teilweise einen Kreisabschnitt auf (Merkmal [7]). Die in der [X.]ur 13 dargestellten Krümmungsmittelpunkte der kreisbogenförmigen Abschnitte [X.], [X.] und [X.] liegen gemäß dieser [X.]ur auf oder in der Nähe der Symmet[X.]eachse, wobei die Krümmungsmittelpunkte der Abschnitte [X.] und [X.] vorzugsweise auch zwischen dem ersten (unteren) Schnittpunkt und dem Mittelpunkt liegen (Merkmal [9]). Die [X.] weist ferner einen geradlinigen Abschnitt (44‘ oder 45‘) auf, dessen gedachte Verlängerung in [X.]chtung des zweiten (oberen) Schnittpunkts die Symmet[X.]eachse unter einem spitzen Winkel schneidet (Merkmal [10]). An den ersten geradlinigen Abschnitt 44‘ oder 45‘ schließt sich ein zweiter geradliniger Abschnitt 46‘ an, der in der Geraden 46‘ endet. Das fakultative Merkmal [8] bleibt aus den oben unter [X.]3. genannten Gründen unbeachtlich.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents unterscheidet sich hiervon dadurch, dass die [X.] keine Rundung am zweiten (oberen) Schnittpunkt aufweist und dass der zweite geradlinige Abschnitt nicht in der Rundung endet.

In der Drucksch[X.]ft [X.] wird in der einleitenden Beschreibung ausgeführt, vgl. Spalte 1, Zeile 44 bis Spalte 2, Zeile 4, dass in derartigen [X.]en (Teleskopauslegern) unterschiedliche Belastungen vorlägen. So sei je nach Anwendungsfall auch eine Druckbelastung im oberen Teil des Profils möglich, wenn der [X.] durch [X.] abgespannt werde und das nach hinten (oben) wirkende Moment größer sei, als das nach vorne (unten) wirkende Moment. Zwar wird im Weiteren in der Drucksch[X.]ft [X.] nicht von einer Druckbelastung im oberen Teil der Kontur/des Profils ausgegangen, jedoch erhält der Fachmann aus dieser Textpassage einen Hinweis, dass auch der obere Teil des Profils, beim Vorliegen einer entsprechenden Anwendung des [X.]s druckbelastet ist und somit eine Beulfestigkeit aufweisen sollte. Derartige Zusammenhänge und Lastfälle sind dem Fachmann auch aus seiner Praxis bekannt.

Ebenfalls mit dem Vorliegen einer Druckbelastung im oberen Teil eines [X.]s befasst sich die Drucksch[X.]ft [X.] ([X.] 2005-112514 A, Übersetzungen ins [X.] bzw. [X.]: [X.] bzw. [X.]a), vgl. dort die Absätze [0012] und [0013]. Denn bei Verwendung von verspannten Kranaufsätzen bestünden auch Lastfälle, bei denen [X.] nicht nur im unteren Teil des Profils, sondern auch im oberen Teil des Profils erzeugt werden. Aufgabe sei es, einen Teleskopausleger bereitzustellen, vgl. Absatz [0016] der Drucksch[X.]ft [X.], der nicht nur im unteren Teil des Querschnitts, sondern auch im oberen Teil des Querschnitts eine ausreichende Knickfestigkeit/Beulfestigkeit (buckling strength) aufweise. Sie geht von einem Stand der Technik aus, dort dargestellt in den [X.]uren 9 und 10, die einen [X.] für einen Kran zeigen, mit einer Längsachse und einer in Bezug auf eine Symmet[X.]eachse wenigstens annähernd spiegelsymmet[X.]sch verlaufenden und wenigstens abschnittsweise geradlinig ausgebildeten [X.] (Merkmale [1] und [2]). In den Absätzen [0006] bis [0011] wird ausgeführt, dass die unteren Profile durch ihre [X.] ([X.]. 9) bzw. Rundungen ([X.]. 10) eine verbesserte Beulfestigkeit aufwiesen. Zur Erhöhung der Beulfestigkeit schlägt die Drucksch[X.]ft [X.] Ausgestaltungen gemäß den [X.]uren 1 bis 8 vor. Der Fachmann erkennt, dass diese im unteren Teil [X.] und Rundungen aufweisen und die Seitenwände des unteren und oberen Teils geradlinig und miteinander fluchtend ausgeführt sind. Insoweit entsp[X.]cht der p[X.]nzipielle Aufbau in diesen unteren und seitlichen Profilbereichen dem Aufbau des Standes der Technik, von dem die Drucksch[X.]ft [X.] in den [X.]uren 9 und 10 ausgeht. Als Unterschied erkennbar sind für den Fachmann die [X.] im oberen Bereich des oberen Teils der [X.]. Durch diese wird eine Erhöhung der Beulfestigkeit erreicht, vgl. Absatz [0026] der [X.]. Da die seitlichen Konturen sowohl der [X.]uren 1 bis 8 als auch im Vergleich der [X.]uren 9 und 10 jeweils aus parallel zueinander liegenden geradlinigen Abschnitten bestehen, erschließt sich dem Fachmann eindeutig, dass diese seitlichen geradlinigen Abschnitte keinen weiteren Einfluss auf die Beulfestigkeit haben. Wesentlich ist hierbei nur, dass die seitlichen Abschnitte miteinander fluchten, damit das untere und das obere Teil miteinander verbunden werden können.

Aufgrund der fachlichen Überschneidungen der Drucksch[X.]ften [X.] und [X.], die sich beide mit der Verbesserung der Druckbelastung eines [X.]s im oberen Bereich eines [X.]profils befassen, wird der Fachmann die technischen Lehren der beiden Drucksch[X.]ften kombinieren. Er wird dabei in naheliegender Weise die Ausgestaltungen im oberen Bereich des Profils, wie in der [X.]ur 1 der Drucksch[X.]ft [X.] dargestellt, auch auf das in der [X.]ur 13 der [X.] gezeigte Profil übertragen, um die [X.] im oberen Bereich besser aufnehmen zu können. Entgegen der Auffassung der [X.]n wird er dabei auch das Profil gemäß der [X.]ur 13 in Betracht ziehen. Sie argumentiert, dass in der Drucksch[X.]ft [X.], Spalte 9, Zeilen 27 ff, das Ausführungsbeispiel gemäß [X.]ur 12 als besonders bevorzugt („[X.]“) anzusehen sei, da dieses Profil einfacher herzustellen sei. Der Fachmann würde daher nicht die Ausführungsform gemäß [X.]ur 13 mit einer sich verjüngenden [X.] vorsehen, da die Lehre zur [X.]ur 12 davon wegführe. Auch die [X.] beschreibe lediglich parallel verlaufende Seitenwände, so dass eine Kombination der beiden Drucksch[X.]ften [X.] und [X.] nicht zum Gegenstand des Anspruchs 1 führe. Der [X.] kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Es mag sein, dass das in der [X.]ur 12 dargestellte Profil einfacher herzustellen ist, als die weiteren der in der [X.] dargestellten und besch[X.]ebenen Profile. Die anderen [X.]uren, insbesondere auch [X.]ur 13, beschreiben jedoch ebenfalls Ausführungsbeispiele der in der [X.] offenbarten technischen Lehre. So wird zu dem Profil gemäß [X.]ur 13 in Spalte 9, Zeilen 38 bis 45, explizit ausgeführt, dass durch das Fortsetzen des Radius [X.] über die [X.] hinaus nach oben hin die [X.] erhöht wird, so dass der im Vergleich zur [X.]ur 12 höhere seitliche Spannungsverlauf in der Mitte des Profils nicht nachteilig ist. Die Ausführungsbeispiele der Drucksch[X.]ft [X.] sind daher als gleichwertige Alternativen anzusehen, die der Fachmann je nach Auslegungsfall des Teleskopauslegers vorsehen wird.

Das Profil, das sich dem Fachmann aus der Kombination der Lehren der Drucksch[X.]ften [X.] und [X.] erschließt, weist somit auch eine Rundung am zweiten (oberen) Schnittpunkt an der [X.] auf (Merkmal [6]). Außerdem schließt sich an den ersten geradlinigen Abschnitt ein zweiter geradliniger Abschnitt an, der in der Rundung endet (Merkmal [11]).

2. Der Patentanspruch 1 des Streitpatents kann auch nicht in der Fassung gemäß Hilfsantrag erfolgreich verteidigt werden. Denn der einzige Hilfsantrag der [X.]n ist unzulässig.

Der [X.] hat die Zulässigkeit einer beschränkten Verteidigung des Streitpatents ohne Beschränkung auf die von der Kläge[X.]n geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 1999 – [X.], bei [X.] Nichtigkeitsrechtsprechung in [X.], [X.] 1999 – 2001, 180, 194 - Ventilbetätigungsvor[X.]chtung; [X.] GRUR 1998, 901 – Polymermasse; GRUR 1990, 432 – [X.]; [X.], [X.]., § 81 Rn. 129).

Nach der Entscheidung „Ankopplungssystem“ des [X.] (Urteil vom 1. März 2017 – [X.], [X.], 604 Rn. 27) kann ein Patent nur insoweit beschränkt verteidigt werden, als es vom [X.] angeg[X.]ffen wird. Die beschränkte Verteidigung des Streitpatents durch Kombination eines angeg[X.]ffenen Anspruchs mit einem nicht angeg[X.]ffenen Unteranspruch (oder mit einer von mehreren Va[X.]anten eines nicht angeg[X.]ffenen Unteranspruchs) ist unzulässig.

Dieser Fall ist vorliegend gegeben, denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag setzt sich aus den Merkmalen des erteilten Anspruchs 1 und des von der Kläge[X.]n nichtangeg[X.]ffenen Anspruchs 7 zusammen.

3. Nachdem der Patentanspruch 1 des Streitpatents weder in der erteilten Fassung noch in der Fassung nach Hilfsantrag rechtsbeständig ist und die weiter angeg[X.]ffenen [X.] 2 bis 6 nicht gesondert verteidigt werden, sind auch diese für nichtig zu erklären. Entsprechendes gilt für die weiter angeg[X.]ffenen, nebengeordneten Patentansprüche 10, 12 und 13 sowie für den auf Anspruch 10 rückbezogenen Anspruch 11, soweit sie auf die nicht rechtsbeständigen Patentansprüche 1 bis 6 rückbezogen sind. Die Patentansprüche 10 bis 13 sind zwar formal nebengeordnet, nehmen aber inhaltlich auf die Ansprüche 1 bis 9 Bezug, indem deren Gegenstände einen nach einem der Ansprüche 1 bis 9 ausgebildeten [X.] aufweisen. Soweit die Patentansprüche 10 bis 13 auf einen [X.] nach den Ansprüchen 1 bis 6 Bezug nehmen, ist daher keine andere Beurteilung gerechtfertigt als bei Patentanspruch 1 und den [X.]n 2 bis 6, zumal sie ebenfalls nicht gesondert verteidigt worden sind.

4. [X.] ist jedoch abzuweisen, soweit die Patentansprüche 10 bis 13 auch auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9 rückbezogen sind.

Die Kläge[X.]n hat mit ihrem Teilang[X.]ff neben den Patentansprüchen 1 bis 6 auch die nebengeordneten Patentansprüche 10 bis 13, die auf einen nach einem der Ansprüche 1 bis 9 ausgebildeten [X.] inhaltlich Bezug nehmen, insgesamt angeg[X.]ffen, ohne dass dargelegt worden ist, aus welchen Gründen die Patentansprüche 10 bis 13 auch in ihrem Rückbezug auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9 nicht patentfähig sein sollen. Die Nichtigerklärung eines Patents kann aber nur so weit gehen wie der geltend gemachte [X.] durchgreift (vgl. Busse/Keukensch[X.]jver, [X.], 9. Aufl., § 82 Rn. 76). Die in den Patentansprüchen 10 bis 13 wörtlich und sinngemäß enthaltenen Angaben, wonach deren Gegenstände jeweils einen nach einem der Ansprüche 1 bis 9 ausgebildeten [X.] aufweisen, stellen sich als Alternativen in der Ausgestaltung des beanspruchten Gegenstands dar, die zu unterscheiden sind (vgl. zur Nichtigerklärung von Anspruchsteilen, die sich als Alternativen darstellen Busse/Keukensch[X.]jver, a. a. [X.], § 82 Rn. 84, 86 m. w. N.). Insoweit liegt hier bei den formal nebengeordneten Patentansprüchen 10 bis 13, die sich inhaltlich im Wesentlichen nur auf die vorgehenden Ansprüche rückbeziehen, keine andere Sachlage vor als bei echten [X.]n, die grundsätzlich schon durch ihre Rückbeziehung getragen werden, so dass die auf mangelnde Patentfähigkeit gestützte Nichtigkeitsklage grundsätzlich abzuweisen ist, soweit sie sich gegen einen (auch) auf nicht angeg[X.]ffene übergeordnete Patentansprüche rückbezogenen oder sonst bestehenbleibenden Unteranspruch [X.]chtet (vgl. Busse/Keukensch[X.]jver, a. a. [X.], § 84 Rn. 11 m. w. N.). Da die Patentansprüche 7 bis 9 nicht angeg[X.]ffen und daher rechtsbeständig sind, sind auch die nachfolgenden Patentansprüche 10 bis 13, soweit sie auf diese nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche rückbezogen sind, nämlich einen nach einem der Ansprüche 7 bis 9 ausgebildeten [X.] aufweisen, für rechtsbeständig zu erachten.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die [X.] in der mündlichen Verhandlung das Streitpatent im Sinne von geschlossenen Anspruchssätzen verteidigt hat. Denn bei einem Teilang[X.]ff wie hier kann eine solche Verteidigung, wobei nicht am Wortlaut des Antrags gehaftet werden darf (vgl. [X.] [X.], 57, Rn. 28 – Datengenerator; Busse/Keukensch[X.]jver, a. a. [X.], § 82 Rn. 82 m. w. N.), nicht dahingehend verstanden werden, dass auch nicht angeg[X.]ffene Ansprüche bzw. (auch) auf nicht angeg[X.]ffene Ansprüche rückbezogene Ansprüche der Nichtigerklärung anheimfallen sollen. Von der Nichtigerklärung der angeg[X.]ffenen Patentansprüche 10 bis 13 sind somit diejenigen Rückbezüge bzw. Alternativen auszunehmen, die sich auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9 beziehen.

Die nicht angeg[X.]ffenen [X.] 7 bis 9, die nicht Gegenstand der vorliegenden Teilnichtigkeitsklage sind, bleiben im Üb[X.]gen von diesem Urteil unberührt und bleiben mit ihrem Rückbezug auf Patentanspruch 1 in seiner erteilten Fassung in [X.].

Der [X.] hat die verkündete [X.] unter Ziffer [X.] wegen offenbarer Un[X.]chtigkeit dahin ergänzt, dass es am Ende heißt: Im Üb[X.]gen wird die Klage abgewiesen.

Soweit der in der mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2022 verkündete Tenor die Klageabweisung im Üb[X.]gen nicht enthalten hat, handelt es sich um eine offenbare Un[X.]chtigkeit im Sinne von § 95 [X.] bzw. § 319 Abs. 1 ZPO, die von Amts wegen zu be[X.]chtigen ist. Der im verkündeten Tenor unter [X.] enthaltene Zusatz, „letztere soweit sie nicht auf die Ansprüche 7 bis 9 rückbezogen sind“, zeigt eindeutig, dass der [X.] dem Antrag der Kläge[X.]n auf teilweise Nichtigerklärung offensichtlich nicht vollem Umfang gefolgt ist; der Antrag der Kläge[X.]n war auf vollständige Nichtigerklärung auch der Patentansprüche 10 bis 13, demnach auch in ihrem Rückbezug auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9, ge[X.]chtet. Die Be[X.]chtigung kann zugleich mit der Erstellung der sch[X.]ftlichen Urteilsfassung erfolgen; ein gesonderter Be[X.]chtigungsbeschluss ist insoweit nicht notwendig (vgl. [X.], [X.], 11. Aufl., § 95 Rn. 8).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Da die Klage nur im Hinblick auf die Nichtigerklärung der Patentansprüche 10 bis 13 in ihrem Rückbezug auf die nicht angeg[X.]ffenen Ansprüche 7 bis 9 abgewiesen worden ist, liegt ein insgesamt nur ge[X.]ngfügiges Unterliegen der Kläge[X.]n vor, das sich nicht auf den [X.] zulasten der [X.]n auswirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

[X.] beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 ZPO.