Bundespatentgericht, Urteil vom 28.09.2021, Az. 4 Ni 38/19

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Nichtigerklärung des [X.] 038 (im Folgenden: Streitpatent), das am 21. [X.]ezember 2009 unter Inanspruchnahme der Priorität der [X.] Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 10 2009 037 996.7 vom 20. August 2009 angemeldet und dessen Erteilung am 10. Februar 2011 veröffentlicht worden ist. [X.]er Beklagte war zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtigkeitsklage Inhaber des Streitpatents mit der Bezeichnung „Solarprofil für Schwimmbadabdeckung“, am 13. November 2019 ist im Register des [X.] die [X.]… Sprl als neuer Patentinhaber
eingetragen worden.

[X.]as Streitpatent, das mit der Nichtigkeitsklage in vollem Umfang angegriffen wird, umfasst in seiner erteilten Fassung acht Patentansprüche mit den unabhängigen Ansprüchen 1 und 4 sowie den [X.] 2, 3, 5 bis 8.

[X.]ie unabhängigen Patentansprüche 1 und 4 lauten (mit hinzugefügter Merkmalsgliederung und durch Fettdruck hervorgehobene Unterschiede der beiden Patentansprüche) wie folgt:

Patentanspruch 1:

Patentanspruch 4:

Wegen des Wortlauts der [X.] wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

[X.]ie Klägerin macht den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit, insbesondere der mangelnden Neuheit aufgrund offenkundiger Vorbenutzung, geltend. [X.]er Beklagte verteidigt das Streitpatent in der erteilten Fassung.

[X.]ie Klägerin meint, dass der Gegenstand des Streitpatents gegenüber dem Stand der Technik nicht neu sei, zum einen wegen neuheitsschädlicher offenkundiger Vorbenutzungen durch Lieferung von Solarprofilen der [X.] („[X.]“, „[X.]“) und zum anderen im Hinblick auf vorveröffentlichte Entgegenhaltungen, die alle Merkmale des Streitpatents zeigten. Außerdem fehle es an einer erfinderischen Tätigkeit.

[X.]ie Klägerin stützt die fehlende Patentfähigkeit insbesondere auf folgende [X.]okumente:

NK5 [X.] von [X.]…, Geschäftsführer der [X.], 6.11.2017,

NK6 [X.] von [X.], Mitarbeiter der [X.], 8.11.2017,

[X.] Report 17.1985.01. [X.], „Analysis floating pool cover profile, 25.10.2017,

[X.] Bestellung [X.] bei [X.], [X.], 9.6.2009,

[X.] Feststellungprotokoll des Gerichtsvollziehers [X.] mit Fotos, 24.10.2017,

NK10/[X.] 1015882 A3 mit [X.] Übersetzung,

NK12 [X.]E 196 46 117 C1,

NK13/[X.] 2 719 622 [X.] mit [X.] Übersetzung,

NK15 [X.]E 103 04 536 B3

NK16 Auszug aus Fachzeitschrift "Schwimmbad & Sauna PROFI", Ausgabe Januar/Februar 2009, Seiten 20 bis 23,

[X.]/[X.] 795 117 [X.] mit [X.] Übersetzung,

[X.] 024 414 C,

[X.] [X.]E 41 01 727 [X.],

[X.]/[X.] Preislisten der [X.], Stand 03/2009 und 04/2010,

[X.]/[X.]a Schriftliche Erklärung von [X.]1… im [X.] Original mit [X.] Übersetzung

NK24 Lieferschein [X.], [X.] an [X.]1…,

[X.] Zwei Fotos des vom Gerichtsvollziehers sichergestellten Profils,

NK26 [X.] mit einer Zusammenstellung von Fotografien, die von dem Fotografen der [X.] auf den [X.] - [X.] von dem Messestand von [X.] gemacht worden sind,

NK29 Auszug aus dem "[X.]" von 1992 zu [X.] (PVC),

[X.] Auszug aus dem "[X.]" von 1992 zu Polycarbonat (PC).

[X.]ie Klägerin bietet Zeugenbeweis zu den Vorgängen der von ihr behaupteten offenkundigen Vorbenutzung an.

[X.]er Senat hat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 8. April 2021 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2021 einen weiteren rechtlichen Hinweis erteilt.

[X.]ie Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 10 2009 060 038 für nichtig zu erklären.

[X.]er Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er tritt der Auffassung der Klägerin in allen Punkten entgegen und verteidigt das Patent in der erteilten Fassung. [X.]er Gegenstand der unabhängigen Patentansprüche 1 und 4 sei neu und beruhe auf erfinderischer Tätigkeit. [X.]a die Solarprofile der [X.] das Merkmal 1.4/4.4 nicht aufwiesen, sei eine neuheitsschädliche offenkundige Vorbenutzung nicht gegeben. Aber auch die weiteren von der Klägerin angeführten [X.]ruckschriften zeigten nicht alle Merkmale der unabhängigen Patentansprüche des Streitpatents und legten diese auch nicht nahe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den weiteren Inhalt der Akte Bezug genommen.

Die Klage, mit der der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit geltend gemacht wird (§§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.]), ist zulässig, aber unbegründet. Denn das Streitpatent erweist sich in der erteilten Fassung als neu und auf erfinderischer Tätigkeit beruhend, mithin als patentfähig und damit rechtsbeständig.

Der Beklagte ist trotz Verlustes der [X.] im Verlauf des [X.] weiterhin prozessführungsbefugt. Denn gemäß § 99 [X.] i. V. m. § 265 ZPO hat eine Veräußerung oder Abtretung einer streitbefangenen Sache keinen Einfluss auf den Rechtsstreit. Der bisherige Rechtsinhaber führt den Prozess in gesetzlicher Prozessstandschaft fort (vgl. [X.], [X.]., 33. Aufl., § 265, Rn, 1; vor § 50, Rn. 20).

1. Die vorliegende Erfindung betrifft ein [X.] mit Schwimmbadabdeckungen mit einer transparenten Oberseite und einer undurchsichtigen Unterseite und mit wenigstens einem Längskanal sowie mit wenigstens einer Längsbefestigungsnut an einer Längsseite, wobei der Längskanal wenigstens teilweise oberhalb der Längsbefestigungsnut angeordnet, beziehungsweise wobei die obere Wandung der Längsbefestigungsnut teilweise undurchsichtig ausgebildet ist (vgl. Abs. [0001] der Streitpatentschrift, im Folgenden abgekürzt: [X.]).

Derartige Profile für Schwimmbadabdeckungen seien beispielsweise aus diversen Patentschriften ([X.] 024 414 C, [X.], [X.] 296 04 839 [X.], [X.] 30 44 949 [X.], [X.] 719 622 [X.] sowie [X.] 196 46 117 C1) bekannt. Zur Bildung von Schwimmbadabdeckungen können mehrere Profile über [X.]en miteinander gelenkig verbunden werden, so dass diese in der Art eines Rollladens über ein Schwimmbad abgerollt werden können. In der Regel seien hierbei die Profile an ihrer Längsseite asymmetrisch ausgebildet und weisen an der einen Längsseite eine [X.] und an der anderen Längsseite eine korrespondierende längs angeordnete Feder auf.

Im Gegensatz zu den bekannten asymmetrisch ausgebildeten Profilen verweist das Streitpatent auf die symmetrischen Profile der [X.] 795 117 [X.]. An beiden Längsseiten des Profils sind [X.]en vorgesehen, in welche eine doppelseitig wirksame Feder als separate Baugruppe eingeführt werden kann (vgl. Abs. [0002] [X.]).

Zur Bildung eines Hohlkörpers, der auf der Wasseroberfläche aufschwimmen kann, weisen die Profile mehrere Längskanäle auf, die an der Vorderseite und an der Hinterseite abgedichtet sind. Um einen maximalen Auftrieb zu gewährleisten, sind sämtliche Längskanäle abzudichten.

Bezüglich der Auflage des Profils auf der [X.] wird die dem Wasser zugewandte horizontale Seite als Unterseite und der Wasseroberfläche abgewandten Seite als Oberseite bezeichnet. Da die Profile in der Regel erheblich länger als breiter ausgebildet sind, bezeichnet die längere Erstreckungsrichtung die Länge des Profils, während senkrecht hierzu und ebenfalls horizontal, insbesondere wenn das Profil auf einer Wasseroberfläche aufliegt, eine Breite definiert ist (vgl. Abs. [0003] bis Abs. [0004] [X.]).

Bevorzugt werden Schwimmbadabdeckungen für Schwimmbecken im Außenbereich verwendet. Zur Nutzung von Solarenergie bei solchen Schwimmbadabdeckungen lehren die [X.] 196 46 117 C1 und die [X.] jeweils, dass die Profile mit einer transparenten Oberseite und einer undurchsichtig ausgebildeten Unterseite zur solarthermischen Temperierung des Wassers ausgestaltet seien (vgl. Abs. [0005] [X.]).

2. Dementsprechend ist als Aufgabe in Abs. [0006] angegeben, ein [X.] bereit zu stellen, welches

o einerseits eine gute Energieausbeute aufweist und

o andererseits ein möglichst ansprechendes Erscheinungsbild, auch nach längerer Benutzungszeit, gewährleistet.

3. Der hier zuständige Fachmann ist ein Maschinenbau-Ingenieur der Fachhochschule oder mit einem vergleichbaren Abschluss mit langjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von Profilen für Schwimmbadabdeckungen.

4. Einige Merkmale des Anspruchs 1 und des Anspruchs 4 bedürfen hinsichtlich ihres Verständnisses durch den Fachmann der Erläuterung.

Nach Merkmal 1.1/4.1 muss das [X.] die Eignung aufweisen, als Schwimmbadabdeckung verwendet zu werden. Für den maßgeblichen Fachmann sind Profile im Strangpressverfahren hergestellte längliche Halbzeuge, die gemäß der Beschreibung erheblich länger als breiter ausgebildet sind (vgl. Abs. [0004] [X.]). Um als Schwimmbadabdeckung geeignet zu sein, muss das Profil als Hohlkörper konstruiert und abgedichtet sein, so dass ein maximaler Auftrieb gewährleistet ist (vgl. Abs. [0003] [X.] sowie Merkmale 1.1.3 bzw. 4.1.3). Aus der Begrifflichkeit „[X.]“ folgt im Sinne der – auch der üblichen Wortbedeutung entsprechenden – [X.], dass das Profil aufgrund seiner Nutzung im [X.] und Wärmeabgabe an das Schwimmbadwasser ausgebildet ist. Das Merkmal ist aufgrund der fachfachüblichen Ausgestaltung schon dann erfüllt, wenn das Profil im Außenbereich verwendet wird, d.h. der Sonne ausgesetzt ist. Bei bestimmungsgemäßen Gebrauch werden mehrere Profile zur Bildung einer Schwimmbadabdeckung gelenkig miteinander verbunden und bilden insgesamt einen Verbund an [X.]en.

Das [X.] weist eine transparente Oberseite auf (Merkmal 1.1.1/4.1.1), so dass Licht durch die Oberseite in den Hohlkörper gelangt. In Abs. [0004] der [X.] ist festgelegt, dass die Oberseite die der Wasserfläche abgewandte Seite ist. Nach Abs. [0019] der [X.] ist Merkmal 1.1.1/4.1.1 schon dann erfüllt, wenn keine 100%ige Transparenz gewährleistet ist, so dass ein für den Kunststoff schädlicher Lichtanteil gezielt herausgefiltert wird. Die Oberfläche kann darüber hinaus auch opak oder farbig oder transluzent ausgestaltet werden.

Die Unterseite des [X.] ist undurchsichtig ausgebildet (Merkmal 1.1.2/4.1.2). Laut Abs. [0004] der [X.] ist die Unterseite die dem Wasser zugewandte horizontale Seite. Für den maßgeblichen Fachmann ist das Merkmal 1.1.2/4.1.2 bereits dann verwirklicht, wenn die Unterseite des [X.] für bestimmte Frequenzbänder des Sonnenlichts Energie aufnehmend ausgebildet ist, so dass möglichst viel Licht an der [X.] absorbiert und in Wärme umgesetzt wird. Nach Abs. [0019] der [X.] ist vorgesehen, dass auch Graduierungen denkbar sind, d.h. eine sehr leichte Durchsichtigkeit gegeben sein kann, solange die Umwandlung eines Großteils der Lichtenergie in Wärme gewährleistet ist.

Das [X.] weist wenigstens einen [X.] auf (Merkmal 1.1.3/4.1.3). Es ist nicht ausgeschlossen, dass im Profil auch mehrere Längskanäle ausgebildet sein können, wobei Zwischenstege Längswandungen der Längskanäle bilden. Der wenigstens eine Längskanal ist horizontal durch die Oberseite und die Unterseite des Profils begrenzt. So ist im Ausführungsbeispiel nach [X.]ur 1 der wenigstens eine Längskanal 2a begrenzt durch eine obere Wandung 7 der Oberseite 1, eine Längsseite 12, eine obere Wandung 5 mit einer unteren zur Längsbefestigungsnut gerichteten Seite 6, eine Unterseite 8 und einen Zwischensteg 17.

Nach Merkmal 1.1.4/4.1.4 ist an einer Längsseite des [X.] wenigstens eine Längsbefestigungsnut angeordnet. Üblicherweise wird unter einer Nut eine längliche Vertiefung an der Seite verstanden. Die Längsbefestigungsnut weist nach [X.]ur 1 eine obere Wandung 5, eine untere Wandung 10, eine Seitenwand 14 sowie eine Hinterschneidung 4a auf, die eine sichere Befestigung der Feder 3 innerhalb der Nut 4 gewährleistet (vgl. Abs. [0025] [X.]).

Der [X.] ist wenigstens teilweise oberhalb der [X.] angeordnet (Merkmal 1.2/4.2). Damit ist festgelegt, dass die Längsbefestigungsnut nicht mit der Oberseite des Profils abschließt, sondern dass zwischen der oberen Wandung der Längsbefestigungsnut und der Oberseite des [X.] ein Hohlraum des Längskanals vorgesehen ist. Nach Abs. [0010] [X.] kann der Längskanal wenigstens teilweise oberhalb der Längsbefestigungsnut angeordnet sein, oder er überdeckt diese Nut zur Gänze. Aufgrund dieser Ausgestaltung wird ein möglichst großer Bereich bereitgestellt, welcher Licht sammelt und über die Oberseite des Profils solarthermisch aktiv aufgewärmt werden kann.

Nach Merkmal 1.3 ist zumindest eine untere, zur Längsbefestigungsnut gerichtete Seite des Längskanals wenigstens teilweise undurchsichtig ausgebildet. Das Merkmal 1.3 ist bereits dann erfüllt, wenn eine der zu Längsbefestigungsnut gerichteten Seiten - entweder die vertikale Wandung 14 oder die obere Wandung 15 - teilweise undurchsichtig ausgebildet ist (vgl. Ausführungsbeispiel nach [X.]. 1 der [X.]).

Aufgrund dieser Ausgestaltung wird erreicht, dass die [X.] vor unmittelbar einstrahlendem Sonnenlicht geschützt ist, so dass zum einen die Gefahr von Algenbildung ausgeschlossen bzw. minimiert werden kann und zum anderen eine [X.]blende für in der Nut befindliche [X.]partikel geschaffen wird (vgl. Abs. [0011], [0026] [X.]).

Nach Merkmal 4.3 ist – anders als in Merkmal 1.3 - ausschließlich die obere Wandung 15 der Längsbefestigungsnut wenigstens teilweise undurchsichtig ausgebildet.

Das Merkmal 1.4/4.4 ist als experimentell zu ermittelndes Merkmal zu verstehen, welches sich aus der Konstruktion und den physikalischen Parametern des [X.] einstellt. Dem [X.] ist nämlich eine Wasserlinie zugeordnet und die Längsbefestigungsnut des [X.] ist unterhalb der Wasserlinie vorgesehen. Bereits der Begriff „zugeordnet“ ist auslegungsbedürftig, da eine Wasserlinie nicht einfach einem Schwimmkörper zuordenbar bzw. an diesem (beliebig) festlegbar ist, sondern sich nach dem Archimedischen Prinzip auf Grund des verdrängten Volumens i.V.m. der Gewichtskraft des Profils nach fest vorgegebenen physikalischen Zusammenhängen ergibt und experimentell ermittelbar ist. Der Fachmann versteht das Merkmal der „zugeordneten Wasserlinie“ so, dass er die Geometrie des [X.] bzw. den Verdrängungsraum so festzulegen hat, dass sich bei bestimmungsgemäßem Gebrauch eine Wasserlinie einstellt (vgl. Abs. [0017] [X.]). Der Begriff „Wasserlinie“ wird üblicherweise im Schiffbau verwendet und bezeichnet eine Linie, bis zu der ein Schiffsrumpf ins Wasser einsinkt. Diese Wasserlinie ändert sich unter anderem bei jeder Gewichtsveränderung des Schwimmkörpers. Bei [X.] müssen diese gegen das Eindringen von Wasser endseitig jeweils abgedichtet werden.

Das [X.] „[X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen“ kann über fachübliche Versuchsreihen experimentell ermittelt werden. In Kenntnis der physikalischen Zusammenhänge fasst der Fachmann das Merkmal „[X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen“ so auf, dass die konstruktiven Parameter (Materialwahl, Dichte, Gesamtgewicht) bzw. der [X.] des Profils so festgelegt werden müssen, dass sich aufgrund der Konstruktion und anschließender Versuchsreihen eine Wasserlinie einstellt, die über der [X.] liegt.

Der Beschreibung (vgl. Abs. [0017], [0018] [X.]) ist zu entnehmen, dass die Wasserlinie vorteilhafterweise durch die Grenze zwischen den transparenten und den undurchsichtigen Bereichen des [X.] definiert werden kann. Der undurchsichtige Bereich reicht bis kurz oberhalb der Wasserlinie, wobei der Unterschied zwischen der definierten Wasserlinie und dem oberen Abschluss des undurchsichtigen Bereichs weniger als 0,8 mm beträgt. Aufgrund dieser Wasserlinie kann eine gute Kühlung gewährleistet werden. Nach den Angaben in Abs. [0018] [X.] und in Verbindung mit [X.]ur 1 wäre die Wasserlinie (vgl. die nachfolgend wiedergegebene Abb. 1 mit senatsseitig eingefügter roter Linie) dann - auch im Bereich der [X.] - so zugeordnet, dass Merkmal 1.4/4.4 vollständig erfüllt wäre.

Abb. 1: [X.]ur 1 der [X.] modifiziert mit roter Linie 1

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Gegenstand des Streitpatents patentfähig, insbesondere neu und nicht nahegelegt.

1. Das beanspruchte [X.] für Schwimmbadabdeckungen gemäß dem erteilten Patentanspruch 1 und dem nebengeordneten Patentanspruch 4 erweist sich sowohl gegenüber den geltend gemachten [X.] als auch gegenüber den technischen Lehren der Druckschriften [X.]/[X.] und der [X.] als neu. Dies gilt auch hinsichtlich des Weiteren geltend gemachten Stands der Technik, insbesondere für die [X.] und [X.]/[X.], welchen die Klägerin selbst nicht als neuheitsschädlich ansieht.

1.1 Die von der Klägerin zur Beurteilung der Neuheit herangezogenen, behaupteten offenkundigen [X.] der [X.]e für Schwimmbadabdeckungen nehmen weder den Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 noch den Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 neuheitsschädlich vorweg.

a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die durch eine Lieferung, Installation und Ausstellung der [X.]e „[X.]“ im Außenbereich des Privathauses von D1… behauptete Vorbenutzung, entsprechend dem [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]/[X.]a und [X.], offenkundig war. Denn dem [X.] „[X.]“ fehlt zumindest das Merkmal 1.4/4.4.

Abb. 2: Konstruktionszeichnung nach Anlage 1 der [X.]/[X.]

Bei dem von der Klägerin zur offenkundigen Vorbenutzung vorgebrachten [X.] handelt es sich um die Variante „[X.]“ des aus Polycarbonat ([X.]) hergestellte [X.].

Aus der Konstruktionszeichnung (vgl. Abb. 2) der [X.]/[X.] geht ein [X.] für Schwimmbadabdeckungen hervor (Merkmale 1.1/4.1). Es weist in der Ausführung „zweifarbig“ eine transparente Oberseite und eine undurchsichtige Unterseite auf (Merkmale 1.1.1/4.1.1 und 1.1.2/4.1.2). Hierbei entsprechen die schraffierten Bereiche einer farbigen Ausführung, die nach der Auslegung als undurchsichtige Bereiche angesehen werden. Weiter weist das [X.] einen Längskanal auf, sowie wenigstens eine Längsbefestigungsnut an einer Längsseite (Merkmale 1.1.3/4.1.3 und 1.1.4/4.1.4). Oberhalb der Längsbefestigungsnut (unterer Bereich des Profils) ist ein Längskanal ausgebildet. Eine untere zur Längsbefestigungsnut gerichtete Seite des Längskanals, die aufgrund der abgerundeten Form gleichzeitig der oberen Wand der Längsbefestigungsnut entspricht, ist schraffiert dargestellt und somit farbig, d. h. undurchsichtig ausgebildet (Merkmale 1.2/4.2 und 1.3/4.3). Der für das [X.] nach Zeichnung [X.] verwendete Werkstoff ist [X.] (Polycarbonat). Das entspricht der Variante „[X.]“.

Nicht offenbart ist in der technischen Zeichnung das Merkmal 1.4/4.4, wonach dem [X.] eine Wasserlinie zugeordnet ist und die Längsbefestigungsnut unterhalb der Wasserlinie ist.

Auch geht das [X.] 1.4/4.4, wonach die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist, nicht aus der [X.] hervor. Auf der Seite 10 der [X.] ist die im Bereich der Längsbefestigungsnut experimentell ermittelte und eingezeichnete Wasserlinie (grün, vgl. Abb. 3) unterhalb der oberen Wandung der Längsbefestigungsnut vorgesehen, jedoch nicht oberhalb, wie es das [X.] 1.4/4.4 verlangt (siehe Abb. 3 mit senatsseitiger roter Markierung des Längskanals mit Längsbefestigungsnut).

Abb. 3: [X.] der [X.] mit rotmarkierten [X.] mit [X.]

Die von der Klägerin vertretene Auffassung, der Fachmann würde anhand der [X.] bereits erkennen, dass sich ein dunkel gefärbter Werkstoff im Bereich der [X.] bei Sonnenstrahlung stark erhitze und zur Vermeidung von Überhitzung und mechanischer Beanspruchung dieser Bereich des dunkelgefärbten Werkstoffs gekühlt werden müsse, so dass er die Wasserlinie oberhalb der [X.] verorten würde, kann sich der [X.] nicht anschließen. Denn die [X.] lehrt, dass sich aufgrund der Konstruktion und Materialdichte des [X.] eine Wasserlinie einstellt, die unterhalb der oberen Wandung der [X.] liegt.

Auch der Einwand der Klägerin, der bestimmungsgemäße Gebrauch sei nicht zwingend dahingehend beschränkt, dass Profile miteinander verbunden seien, ändert nichts an der Tatsache, dass das [X.] 1.4/4.4, wonach die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist, nicht aus der [X.] hervorgeht. Die im Einzeltest experimentell ermittelte Wasserlinie des [X.] in der [X.] würde sich auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch im [X.] im Bereich der [X.] weiterhin unterhalb der oberen Wandung der [X.] einstellen. Bei einer [X.] mehrerer Profile miteinander würde sich aufgrund der dadurch bewirkten ausgeglichenen Symmetrie des [X.] die Wasserlinie im Bereich der Feder leicht erhöht, und im Gegenzug der Bereich der [X.] eher noch niedriger einstellen.

b) Die Begründung zur oben genannten Vorbenutzung gilt entsprechend für das PVC - [X.] „[X.]“ für Schwimmbadabdeckungen gemäß dem [X.] [X.], [X.]/[X.], die nach dem Vortrag der Klägerin eine offenkundige Vorbenutzung bei den bsw-Infotagen [X.] belegen soll. Auch diesem [X.] fehlt zumindest das Merkmal 1.4/4.4.

Die Auffassung der Klägerin, der Fachmann würde auch bei einem „[X.]“ - Profil anhand der eingestellten Wasserlinie aus der [X.] die dunklen Flächen der zur [X.] gerichteten Wandung zu Kühlungszwecken unterhalb der Wasserlinie anordnen, greift nicht. Wegen der unterschiedlichen Materialdichten von [X.] und PVC ist die [X.] auch für die behauptete offenkundige Vorbenutzung „[X.]“ nicht geeignet, das Merkmal 1.4/4.4 nachzuweisen.

c) Den anderen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Vorbenutzung vorgelegten Dokumenten der Klägerin ([X.], [X.]) ist ein Hinweis zu Merkmal 1.4/4.4 ebenfalls nicht zu entnehmen.

1.2 Auch kein mit den im Verfahren befindlichen Druckschriften nachgewiesener Stand der Technik nimmt die Lehre des erteilten Patentanspruchs 1 und des nebengeordneten Patentanspruchs 4 neuheitsschädlich vorweg.

Bei den Druckschriften [X.]/[X.] und [X.] handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um neuheitsschädliche Vorveröffentlichungen.

a) Die [X.]/ [X.] lehrt zum Erwärmen von Schwimmbadwasser bei gleichzeitiger Vermeidung von Verformungen aufgrund plastischer Erweichung ein zweiteiliges [X.] für Schwimmbadabdeckungen herzustellen, das aus einem dunkel gefärbten Profilunterteil aus geschäumten Kunststoff und einer oberen transparenten Abdeckung gebildet ist. Die Verbindung mehrerer Profile zu einer Schwimmbadabdeckung kann durch mechanisches Einhaken der oberen Abdeckungen, mittels koextrudierter Haken an den Profilunterteilen oder mittels eines flexiblen Bands zwischen den Profilen erfolgen. (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.]uren 1,2 4), (Merkmal 1.1/4.1).

In der Ausführungsform gemäß der [X.]ur 4 (vgl. Abb. 4) ist eine Seitenansicht auf ein [X.] im zusammengebauten Zustand gezeigt. Das Oberteil 3 weist eine transparente Oberseite und das Unterteil 2 eine dunkel gefärbte Unterseite auf (vgl. [X.], [X.], Abs. 2 bis 5) (Merkmale 1.1.1/4.1.1 und 1.1.2/4.1.2).

Das Oberteil 3 wird zur Bildung des [X.] längs der beiden seitlichen [X.] am Unterteil 2 aufgeschoben. Der dadurch gebildete Hohlraum entspricht einem [X.] (vgl. Abb. 4 mit [X.]ur 4, [X.] S. 3) (Merkmale 1.1.3/4.1.4 und 1.2/4.2).

Abb. 4: [X.]uren 1, 2 und 4 der [X.]

Das gesamte Unterteil 2 ist vorzugsweise dunkel gefärbt, um sich schneller zu erwärmen und zur Erwärmung des [X.] beizutragen. Da die [X.]en an den Längsseiten des dunkel gefärbten Unterteils beidseitig angeordnet sind, ist die obere Wand der [X.] auch dunkel gefärbt und somit undurchsichtig ausgebildet (vgl. [X.]uren 1 und 4, Seite 6, 2. Absatz) (Merkmal 1.3/4.3).

Die Profile schwimmen aufgrund der Zellstruktur des geschäumten Kunststoffs und der damit eingeschlossenen Luft im Material auf dem Wasser, wobei der Auftrieb der Profile durch Einstellen der Dichte gesteuert werden kann. Somit ist den Profilen eine Wasserlinie zugeordnet (Erstes [X.] 1.4/4.4).

Nicht offenbart sind das Merkmal 1.1.4/4.4.4 und das zweite [X.] 1.4/4.4, wonach an der Längsseite Längsbefestigungsnuten ausgebildet sein sollen, die unterhalb der Wasserlinie vorgesehen sind. Die seitlich am Unterteil ausgebildeten [X.] sind nicht als Längsbefestigungsnuten ausgebildet, denn sie sind zum Aufschieben des transparenten Oberteils auf dem Unterteil vorgesehen, jedoch nicht zur Befestigung der Profile miteinander geeignet. Zudem findet sich keine Angabe darüber, welcher Teil des [X.] ins [X.] einsinkt, so dass nicht bekannt, wo sich eine Wasserlinie für den [X.] einstellt.

Der Auffassung der Klägerin, dass das [X.] mit ihrem Unterteil aus geschäumten PVC (vgl. S. 3 der [X.]), vollständig ins Wasser eintauche und somit auch die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen sei, kann sich der [X.] nicht anschließen. Der Auftrieb des [X.] Unterteils im Wasser ist aus der [X.]/[X.] nicht bekannt und es findet sich auch keine Angabe, wie tief das [X.] ins Wasser einsinkt; über dies hinaus liegt auch keine patentgemäße [X.] vor.

b) Die Druckschrift [X.] lehrt zur Erhöhung der Lebensdauer und der Widerstandsfähigkeit gegenüber dem ultravioletten Sonnenlicht ein [X.] zur Nutzung der Sonnenenergie auf Dächern vorzusehen, welches ein transparentes Oberteil mit einer den ultravioletten Strahlungsanteil absorbierenden Deckschicht auf der Außenseite und ein strahlungsabsorbierendes Unterteil aufweist.

strahlungsabsorbierendes Unterteil aufweist.

Das als Sonnenkollektor ausgebildete [X.] ist aus Polycarbonat hergestellt und weist mehrere durch Stege gebildete Hohlräume auf, die von Luft durchströmt werden. Das [X.] wird im Ausführungsbeispiel auf Dachflächen montiert und als Solarkollektor verwendet, um die Luft als Wärmeträgermedium durch die Sonneneinstrahlung zu erwärmen. [X.]ur 1 in Abb. 5 zeigt ein solches [X.] 10 mit einem transparenten Oberteil 12, einem schwarz pigmentierten Unterteil 14, mehreren Längskanälen „Strömungskanäle 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48“ sowie einer [X.] „Nut 62“ an einer Längsseite, die mit einer auf der gegenüberliegenden Längsseite angeordneten Federleiste 56 eine [X.] mit weiteren Profilen schafft (vgl. [X.]ur 1, Abs. [0019] - [0021], [0025]), (Merkmale 1.1/4.1, 1.1.1/4.1.1, 1.1.2/4.1.2, 1.1.3/4.1.3, 1.1.4/4.1.4).

Zudem geht aus [X.]ur 1 der Druckschrift [X.] hervor, dass der [X.] „Strömungskanal 46“ oberhalb der [X.] „Nut 62“ angeordnet ist und die Wandung „[X.]“ oberhalb der [X.] „Nut 62“ zur Erhöhung des Wirkungsgrads undurchsichtig ausgebildet ist (Merkmale 1.3/4.3).

Es kann dahingestellt bleiben, ob das [X.] der [X.] als Schwimmbadabdeckung geeignet ist und ob ihm eine Wasserlinie zugeordnet ist, denn es ist nicht offenbart, dass die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist (fehlendes Merkmal 1.4/4.4). Selbst bei Zuordnung einer Wasserlinie aufgrund der Definition einer Grenze zwischen den durchsichtigen und der undurchsichtigen Bereiche – wie im Streitpatent in Abs. [0018] beschrieben –würde die Wasserlinie gerade nicht oberhalb der Längsbefestigungsnut vorgesehen sein.

c) Um zu vermeiden, dass eingedrungene Verunreinigungen in den Aufnahmekammern vor dem dunklen Hintergrund der Unterseite auffallend sichtbar sind, lehrt die Druckschrift [X.], die obere Wand der Aufnahmekammer dunkelfarbig auszugestalten und so eine [X.]blende zu schaffen. Das [X.] 1 nach der [X.] weist eine teilweise transparente Oberseite 8 und eine dunkel gestrichene Unterseite 2 auf. Weiter ist in dem Ausführungsbeispiel nach [X.]ur 1 mindestens ein Längskanal „Kammer 3“ sowie eine Längsbefestigungsnut „Aufnahmekammer 6“ an einer Längsseite zur Schaffung einer [X.] offenbart (vgl. [X.]. 1, [X.] 16 bis 50, [X.]ur 1), (Merkmale 1.1/4.1 bis 1.1.4/4.1.4).

Nicht in der Druckschrift [X.] offenbart sind die Merkmale 1.2/4.2, 1.3/4.3 und das Merkmal 1.4/4.4, weil oberhalb der Längsbefestigungsnut „Aufnahmekammer 6“ kein Längskanal angeordnet ist und somit auch keine zur Längsbefestigungsnut gerichtete Seite des Längskanals vorliegt. Zudem ist nicht angegeben, welche Lage die Schwimmbadabdeckung auf dem [X.] einnimmt und welche Wasserlinie sich einstellt.

d) Die Druckschrift [X.]/[X.] lehrt zur nachträglichen Erleichterung der Installation von Schwimmbadabdeckungen bei einem bestehenden Pool einen aus [X.]en zusammengesetzten Lamellenvorhang vorzusehen, der speziell für die Anordnung unter Wasser ausgebildet ist und auf die in den Pool eingetauchte Querrolle gewickelt werden kann (vgl. Seite 2, 5. und 6. Absatz, [X.]uren 4 und 5 mit dazugeh. Beschreibung). Die Profile weisen jeweils eine transparente Oberseite und mehrere Längskanäle „Canaux 30“ auf, wobei an einer Längsseite eine Längsbefestigungsnut „goulotte 26“ vorgesehen ist. Zudem ist in Abb. 7 mit [X.]ur 5 gezeigt, dass ein Längskanal oberhalb der Längsbefestigungsnut „crochet 25“ angeordnet ist (Merkmale 1.1/4.1. 1.1.1/4.1.1, 1.1.3/4.1.3, 1.1.4/4.1.4, 1.2/4.2).

Abb. 7: [X.]uren 4 und 5 der [X.]

Das [X.] für Schwimmbadabdeckungen besteht aus Kunststoff und ist wahlweise transparent ausgebildet. Somit ist nicht offenbart, welche Flächen des [X.] undurchsichtig ausgebildet sind (fehlende Merkmale 1.1.2/4.1.2 und 1.3/4.3). Zudem geht aus der Beschreibung der Druckschrift [X.] zwar hervor, dass die Poolabdeckung in das Wasser eintaucht „d'un rideau flottant à la surface de l'eau de facon plus ou moins immergée“ (vgl. S. 1), so dass dem Profil eine Wasserlinie zugeordnet werden kann (Erstes [X.] 1.4/4.4). Jedoch lässt sich weder aus der Beschreibung noch aus den [X.]uren ein Hinweis entnehmen, wie tief das Profil in das Wasser eintaucht. Demnach lässt die Druckschrift [X.]/[X.] offen, ob die Längsbefestigungsnut unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist (zweites [X.] Merkmal 1.4/4.4.).

2. Das [X.] für Schwimmbadabdeckungen gemäß dem erteilten Patentanspruch 1 und dem nebengeordneten Patentanspruch 4 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

2.1 Nach Auffassung des [X.]s war dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt die Lehre des angegriffenen Streitpatents selbst unter Berücksichtigung der von der Klägerin als offenkundig behaupteten [X.] nicht nahegelegt.

Für die Beurteilung, ob eine beanspruchte Lösung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist von dem auszugehen, was der Gegenstand der Erfindung in der Gesamtheit seiner Lösungsmerkmale in ihrem technischen Zusammenhang ([X.], 1055 – Papiermaschinengewebe) gegenüber dem Stand der Technik im Ergebnis tatsächlich leistet ([X.], 607 – [X.]; [X.], 602 – Gelenkanordnung), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können ([X.], 1039 – [X.]; [X.], 382 Olanzapin).

Basierend auf der technischen Lehre des Streitpatents – wie sie sich insbesondere durch die Anordnung der [X.] unterhalb der Wasserlinie manifestiert – und der damit erfindungsgemäß erreichten Problemlösung eines [X.], das bei bestimmungsgemäßen Gebrauch im Verbund als Schwimmbadabdeckung eine transparente Oberseite mit mindestens einem [X.] oberhalb der [X.] und zumindest einer zur [X.] teilweise undurchsichtig ausgebildeten Seite sowie einer undurchsichtigen Unterseite, ergab sich die gleichfalls im Streitpatent objektiv zu lösende Aufgabe, eine gute Energieausbeute sowie ein möglichst ansprechendes Erscheinungsbild, auch nach längerer Benutzungszeit, zu erreichen.

Der Auffassung der Klägerin, wonach der Fachmann seine Aufmerksamkeit für eine derartige Problemlösung auf die Gegenstände der [X.] als einem relevanten und erfolgversprechenden Stand der Technik richtete, kann sich der [X.] zwar anschließen, allerdings fand der Fachmann weder Vorbild noch Veranlassung, zur Problemlösung den Weg der streitgegenständlichen Erfindung zu beschreiten.

Wie zur Neuheit unter Punkt II.1.1 bereits dargelegt, bedingt eine zugeordnete Wasserlinie bei einem [X.], insbesondere, wenn die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist, neben der Konstruktion und der Materialauswahl auch eine Reihe von Versuchsdurchführungen, um die Lage des [X.] bei bestimmungsgemäßem Gebrauch zu ermitteln. Die erfindungsgemäße Lösung lehrt dabei nicht die Fortführung eines in den Gegenständen der Vorbenutzung mit den transparenten Oberseiten und den undurchsichtigen Unterseiten bzw. der teilweise undurchsichtig ausgebildeten Wandung oberhalb der [X.], sondern verfolgt das Konzept, dass die [X.] besonders bei hohem Lichteinfall ausreichend gekühlt wird, wenn sie unterhalb der Wasserlinie angeordnet ist.

Das [X.] „[X.]“ weist zwar als transparent-schwarz ausgeführtes [X.] Längskanäle, eine [X.], transparente Oberseiten und undurchsichtige Unterseiten sowie eine teilweise undurchsichtig ausgebildete, zur [X.] gerichteten Wandung auf. Eine Wasserlinie, die sich oberhalb der [X.] bei bestimmungsgemäßem Gebrauch einstellt, ist jedoch weder aus der [X.] bekannt noch liegt sie nahe. Die grundsätzliche Ausführung des Profils als transparent-schwarzes [X.] besagt nämlich nicht, dass der Fachmann auch Anlass hatte, die schwarzgefärbten Flächen zu kühlen und das Profil so zu konstruieren, dass sich bei bestimmungsgemäßem Gebrauch die Wasserlinie oberhalb der Längsbefestigungsnut einstellt.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn die [X.]e bei bestimmungsgemäßem Gebrauch miteinander verbunden sind. Bei einer [X.] der Profile miteinander hätte sich die experimentell ermittelte Wasserlinie der [X.] im Bereich der Feder weiter oben eingestellt, die Wasserlinie im Bereich der [X.] jedoch dementsprechend weiter unten.

2.2 Der [X.] sieht die Lehre des Streitpatents auch als nicht nahegelegt an, wenn der Fachmann seinen Ausgangspunkt für eine Problemlösung in einer der Druckschriften [X.], [X.]/[X.] oder einem sonstigen im Verfahren befindlichen Stand der Technik gesucht hätte.

a) Ausgehend von der [X.] gelangt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zur angegriffenen Lehre des erteilten Patentanspruchs 1 bzw. des nebengeordneten Patentanspruchs 4.

Die Druckschrift [X.] betrifft – wie auch das Streitpatent – ein [X.] für Schwimmbadabdeckungen (vgl. [X.] Anspruch 1). Das [X.] 1 nach der [X.] weist eine teilweise transparente Oberseite 8 und eine dunkel gestrichene Unterseite 2 auf. Weiter ist in dem Ausführungsbeispiel nach [X.]ur 1 mindestens ein [X.] „Kammer 3“ sowie eine [X.] „Aufnahmekammer 6“ an einer Längsseite zur Schaffung einer [X.] offenbart (vgl. [X.]. 1, [X.] 16 bis 50, [X.]ur 1), (Merkmale 1.1/4.1 bis 1.1.4/4.1.4).

Insoweit ist dieser Druckschrift weder unmittelbar und eindeutig zu entnehmen, noch wird es indirekt thematisiert, dass die Erhöhung der Energieausbeute einen [X.] oberhalb der [X.] erfordert und die zur [X.] gerichtete Wand unterhalb des [X.]s teilweise undurchsichtig ausgebildet ist. Vielmehr bietet die Lehre der Druckschrift [X.] dem Fachmann bereits eine vollständige Lösung zur Bildung einer wirksamen [X.]blende.

Mithin fehlen dem Gegenstand der Druckschrift [X.] die Merkmale 1.2/4.2, 1.3/4.3 und das Merkmal 1.4/4.4, weil oberhalb der Längsbefestigungsnut „Aufnahmekammer 6“ kein Längskanal mit einer zur Längsbefestigungsnut gerichtete teilweise undurchsichtig ausgebildeten Seite des Längskanals vorgesehen ist. Zudem ist nicht angegeben, welche Lage die Schwimmbadabdeckung auf dem [X.] einnimmt und welche Wasserlinie sich einstellt. Der Fachmann erhält aus der Druckschrift heraus auch keine Anregung, den dort gezeigten Aufbau des [X.] zur Erhöhung der Energieausbeute und zur Kühlung der dunklen Flächen überhaupt zu verändern.

Auch wenn die Klägerseite vorträgt, der Fachmann würde ausgehend von dem aus der Druckschrift [X.] bekannten Gegenstand in Verbindung mit der [X.]/[X.] in naheliegender Weise zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 bzw. Patentanspruchs 4 gelangen, falls dieser lediglich zur Erhöhung der Energieausbeute oberhalb der [X.] einen [X.] vorsähe, greift dies nicht durch.

Denn die Betrachtungsweise ist nach Überzeugung des [X.]s als rückschauend anzusehen und geht fehl, zumal die technische Entwicklung nicht notwendigerweise diejenigen Wege geht, die sich bei nachträglicher Analyse der Ausgangsposition als sachlich plausibel darstellen. Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Pfaden abweichenden Lösungsweges nicht nur als möglich, sondern dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es daher – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen es für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist und dieses einem Standard-Repertoire entspricht – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstige Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen ([X.], 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung).

In der Druckschrift [X.] wird weder das Erhöhen der Energieausbeute, noch die Kühlung der undurchsichtig ausgebildeten Flächen explizit erwähnt. Mithin fehlt der Druckschrift [X.] eine konkrete Anregung für den Fachmann, weitere Maßnahmen zur Erhöhung der Energieausbeute oder zu Kühlungszwecken vorzusehen und sich hierzu Hinweise aus dem Stand der Technik zu suchen. So hat der Fachmann keinen Anlass, oberhalb der [X.] einen [X.] anzuordnen und die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorzusehen, im Besonderen um die Energieausbeute und die Kühlung der undurchsichtigen Flächen zu bewerkstelligen.

b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, auch ausgehend von der Druckschrift [X.]/[X.] ergebe sich der streitgegenständliche Gegenstand für den Fachmann in Verbindung mit der Druckschrift [X.], denn der Fachmann erkenne durch die transparente Ausbildung des [X.] der [X.], dass die durch den Lichteinfall gebildeten Algen sowie Verunreinigungen im Bereich der Längsbefestigungsnut sichtbar wären und der Fachmann diesen Nachteil durch Vorsehen einer [X.]blende aus der Druckschrift [X.] vermeiden möchte. Zudem würde der Fachmann durch die Druckschrift [X.] angeregt, zur Erhöhung der Energieausbeute auch die Unterseite undurchsichtig ausbilden.

Dieser Ansicht folgt der [X.] nicht.

Das aus der Druckschrift [X.]/[X.] bekannte [X.] offenbart zwar die Merkmale 1.1/4.1. 1.1.1/4.1.1, 1.1.3/4.1.3, 1.1.4/4.1.4, 1.2/4.2 und das erste [X.] 1.4/4.4, aber erkennbar nicht das zweite [X.] 1.4/4.4 sowie die Merkmale 1.1.2/4.1.2 und 1.3/4.3.

Mit der Lehre der Druckschrift [X.]/[X.] wird insofern der Zweck verfolgt, die Installation einer durch einen Motor angetriebenen Schwimmbadabdeckung „Tauchbeckenabdeckungssystem“ zu erleichtern und das Eindringen von [X.] an den Beckenwänden zu vermeiden (vgl. [X.], [X.] bis 5). Dabei beschränkt diese sich jedoch auf die gelenkige Verbindung der [X.]e miteinander durch eine [X.] (vgl. [X.]ur 5 mit [X.], Haken 25). Dem Fachmann erschließt sich aus der Druckschrift [X.]/[X.] – wie der [X.] bereits ergibt – lediglich ein [X.] für Schwimmbadabdeckungen mit einer transparenten Oberseite 3, wenigstens einem [X.] 30 und wenigstens einer Befestigungsnut 26 an einer Längsseite (vgl. [X.]ur 5). Weitere Elemente zur Erhöhung der Energieausbeute oder Ausbildung einer [X.]blende nennt die Druckschrift [X.]/[X.] nicht. Im Vordergrund ihrer [X.] steht vielmehr die Installation an den Beckenrändern des Schwimmbads und die motorisierte Betätigung zum Antrieb des Lamellenvorhangs.

Auf welche Weise der patentgemäß angestrebte Erfolg einer erhöhten Energieausbeute bei einem ansprechenden Erscheinungsbild, auch nach längerer Benutzungszeit, erreicht werden kann, lässt sich der Druckschrift [X.]/[X.] nicht entnehmen. Zudem regt sie aus sich heraus einen Fachmann auch nicht dazu an, weitere Druckschriften in Betracht zu ziehen, um die Unterseite des Profils vollständig undurchsichtig, eine obere Wandung der [X.] wenigstens teilweise undurchsichtig auszubilden und die teilweise undurchsichtig ausgebildete [X.] zu Kühlungszwecken unterhalb der Wasserlinie vorzusehen.

c) Auch wenn der Fachmann für eine Problemlösung den Ausgangspunkt oder eine Anregung in der Lehre der Druckschrift [X.]/[X.] suchte, so ist die Lehre des angegriffenen Streitpatents nicht nahegelegt.

Wie zur Neuheit bereits ausgeführt, offenbart die [X.]/ [X.] ein zweiteizweiteiliges [X.], wobei die Verbindung mehrerer Profile zu einer Schwimmbadabdeckung durch mechanisches Einhaken der oberen Abdeckungen, mittels koextrudierter Haken an den Profilunterteilen oder mittels eines flexiblen Bands zwischen den Profilen erfolgen kann (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.]uren 1, 2 und 4). Das aus der [X.]/[X.] bekannte [X.] offenbart zwar die Merkmale 1.1/4.1,1.1.1/4.1.1, 1.1.2/4.1.2, 1.1.3/4.1.4, 1.2/4.2, 1.3/4.3, und das erste [X.] 1.4/4.4, jedoch nicht das Merkmal 1.1.4/4.4.4 und das zweite [X.] 1.4/4.4.

Sofern die Klägerin der Auffassung ist, dass der [X.]ur 4 der [X.] entnommen werden kann, dass die [X.] dazu dienen, Befestigungsmittel aufzunehmen, so greift dies nicht. Mit der Lehre der Druckschrift [X.]/[X.] wird der Zweck verfolgt, bei Hitzeeinwirkung eine mechanische Verformung des [X.] zu vermeiden (vgl. [X.], [X.] und 3). Dabei beschränkt sie sich jedoch auf die Herstellung von [X.]en aus einem geschäumten Kunststoff, der bevorzugt seitlich [X.] zum Aufschieben einer oberen transparenten Kunststoffabdeckung aufweist. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die [X.] dazu geeignet wären, die Profile miteinander zu verbinden, da auch die Druckschrift [X.]/[X.] keinen möglichen Ausgangspunkt für die Bemühungen des Fachmanns bietet, die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorzusehen.

Allenfalls ist die Druckschrift [X.]/[X.] dazu geeignet, Anregungen zur Erhöhung der Energieausbeute zu geben, denn durch die transparente Kunststoffabdeckung wird oberhalb des dunklen Unterteils ein [X.] geschaffen, mit dem aufgrund des Treibhauseffekts eine zusätzliche Erwärmung auf dem darunterliegenden Wasser erreicht wird (vgl. [X.], [X.], 1. Absatz).

d) [X.] und [X.] - Profile

Suchte der Fachmann für eine Problemlösung den Ausgangspunkt oder eine Anregung in der Lehre der Vorbenutzung gemäß der [X.]/[X.] ([X.]), so ist nach Überzeugung des [X.]s die Lehre des angegriffenen Streitpatents ebenso nicht nahegelegt.

Aus der Konstruktionszeichnung gemäß der vorveröffentlichten Zeichnungsnummer [X.] (vgl. Abb. 2) der [X.]/[X.] geht ein [X.] für Schwimmbadabdeckungen hervor, welches – wie der [X.] bereits ergibt – die Merkmale 1.1/4.1, 1.1.1/4.1.1, 1.1.2/4.1.2, 1.1.3/4.1.3, 1.1.4/4.1.4, 1.2/4.2 und 1.3/4.3 aufweist.

In der Konstruktionszeichnung nicht offenbart ist das Merkmal 1.4/4.4, wonach dem [X.] eine Wasserlinie zugeordnet ist und die Längsbefestigungsnut unterhalb der Wasserlinie ist.

Ausgehend von der Vorbenutzung gemäß der [X.]/[X.], die dem Fachmann einen geeigneten Ausgangspunkt bietet, besteht aber schon kein Anlass, die [X.] unterhalb der Wasserlinie vorzusehen. Die Konstruktionszeichnung aus der [X.]/[X.] sieht ausschließlich den konstruktiven Aufbau, die Ausbildung von farbigen Flächen und das Material des [X.] vor. Maßnahmen zur Kühlung, zur Erhöhung der Energieausbeute oder zur Verbesserung des Erscheinungsbilds lassen sich der Konstruktionszeichnung nicht entnehmen. Sie regt aus sich heraus einen Fachmann auch nicht dazu an, Maßnahmen in dieser Hinsicht in Betracht zu ziehen.

Im Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob dem Profil im praktischen Gebrauch eine Wasserlinie zugeordnet werden kann, da sich auch unter der Annahme, dass die [X.]e bei bestimmungsgemäßen Gebrauch im Wasser schwimmen, nichts an dem Sachverhalt ändert, dass bereits die Konstruktion und Materialauswahl zur Erzielung des patentgemäßen Erfolgs – eine hohe Energiedichte und ein ansprechendes Erscheinungsbild auch nach längerer Benutzungszeit – weder durch das Wissen des Fachmanns noch durch eine Zusammenschau mit dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik nahegelegt war.

In gleicher Weise wie zur [X.]/[X.] ist auch in der Lehre des Fachartikels aus der Fachzeitschrift "Schwimmbad & Sauna PROFI" zum Profil [X.] ([X.], [X.]/[X.]) die angegriffene Lehre des Streitpatents nicht nahegelegt.

e) Die übrigen Druckschriften liegen noch weiter ab. Aus keiner der Druckschriften geht hervor, dass dem [X.] eine Wasserlinie zugeordnet ist und die Längsbefestigungsnut unterhalb der Wasserlinie vorgesehen ist.

Die Druckschrift [X.]/[X.] betrifft [X.]e für Schwimmbäder, die wahlweise komplett lichtundurchlässig, komplett lichtdurchlässig oder farbig ausgebildet sein können. Als Gelenkverbindung weisen sie an beiden Längsseiten [X.] auf, in die ein elastisches Band mit endseitigen Wulsten eingreift.

Aus der Druckschrift [X.] geht ein [X.] für Schwimmbäder mit einer transparenten Oberseite und eine schwarze Unterseite hervor, das zur [X.] an den gegenüberliegenden Längsseiten eine Nut und Feder aufweist, jedoch keinen Längskanal oberhalb der Nut.

Die Druckschrift [X.] zeigt ein [X.] aus transparentem PVC mit einer transparenten Oberseite und einer Unterseite, die eine schwarze Außenbeschichtung aufweist. Zur Verbindung der Profile miteinander ist an den Profillängsseiten eine Nut bzw. eine Feder vorgesehen. Ein Längskanal oberhalb der Längsbefestigungsnut fehlt.

Keine dieser Druckschriften kann für sich oder in Verbindung mit anderen Druckschriften oder dem Wissen und Können des Fachmanns die Konstruktion und die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch sich einstellende Wasserlinie mit den Merkmalen 1.4/4.4 nahelegen.

Nach alldem erweist sich der Gegenstand des Patentanspruchs 1 als patentfähig.

3. Der nebengeordnete Patentanspruch 4 ist ebenfalls als patentfähig anzusehen, weil er bis auf Merkmal 4.3, wonach die obere Wandung der Längsbefestigungsnut wenigstens teilweise undurchsichtig ausgebildet ist, sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 aufweist.

4. Da die Patentfähigkeit der angegriffenen Unteransprüche 2, 3 und 5 bis 8 bereits durch den Bestand des Patentanspruchs 1 und des nebengeordneten Patentanspruchs 4 getragen wird, bedarf es hierzu keiner weiteren Ausführungen.

5. Somit ist das Streitpatent im Umfang aller seiner Ansprüche rechtsbeständig, weshalb die Klage abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 S. 1 und [X.] ZPO.