Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.07.2012, Az. 6 AZR 221/11

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte aufgrund der Verlegung von Arbeitsplätzen verpflichtet ist, zu versetzende Arbeitnehmer nach einem mit der klagenden [X.] [X.] geschlossenen Tarifvertrag auszuwählen und diese Auswahl in der vom Tarifvertrag vorgesehenen [X.] zu erörtern und zu beraten.

Die in Anlage 3a zu diesem Tarifvertrag aufgenommene „Geschäftsordnung der [X.] I“ sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass die Auswahlkommission mit zwei bis höchstens drei Mitgliedern des Arbeitgebers und des Betriebsrats besetzt wird. Nach § 3 Satz 1 der Geschäftsordnung tagt die Auswahlkommission, sobald die Auswahl nach § 3 [X.] notwendig ist.

Die Beklagte war durch einen mit der klagenden [X.] [X.] geschlossenen [X.] vom 28. April 2008 ([X.] 2008) in acht Regionen und eine Zentrale untergliedert. Nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 1 [X.] 2008 stellte jede selbständige Organisationseinheit mit ihren Betriebsteilen einen Betrieb iSd. § 1 [X.] dar, bei dem ein Betriebsrat gebildet wurde. Selbständige Organisationseinheiten waren nach § 3 Abs. 2 [X.] 2008 die acht Regionen und die Zentrale. Mit der Anlage 1 zum [X.] 2008 wurden der Region 2 (Nord-Ost) der Standort [X.] Quelleinheit „[X.]“ und der Standort [X.] Quelleinheit „[X.]“ zugeordnet. Die Region 2 erstreckte sich über die Länder [X.], [X.] und [X.]. Für sie war der Betriebsrat Nord-Ost gebildet.

Die Beklagte unterhielt in [X.] fünf Callcenter. Während die Callcenter in der [X.], der [X.], der [X.] und der [X.] Leistungen im Bereich Festnetz erbrachten, erbrachte das Callcenter in der [X.] ausschließlich Dienstleistungen im Bereich des Mobilfunks. Es besteht aus den Abteilungen Geschäftskundenkontaktcenter 42 und 43 ([X.] 42 und [X.] 43) sowie einem Teil des Kompetenzcenters 44 ([X.]). Die in den Abteilungen [X.] 42 und [X.] 43 bestehenden Arbeitszeitmodelle gelten ausschließlich für diese Abteilungen. Die im Callcenter [X.] [X.] zum Einsatz kommenden IT-Lösungen unterscheiden sich von denjenigen der [X.]. Arbeits- und Entgeltbedingungen für die einzelnen Callcenter sind unternehmenseinheitlich festgelegt.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 benannte der Betriebsrat der [X.] drei Betriebsratsmitglieder zur Entsendung in die Paritätische Auswahlkommission nach § 4 [X.] sowie drei Vertreter und bat die Beklagte, die Paritätische Auswahlkommission einzuberufen, um die Umsetzung der [X.] vorzubereiten. Die Beklagte lehnte die Einberufung der Auswahlkommission mit E-Mail vom 7. Januar 2009 ab. Das vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren, das auf umfassende Erörterung und Beratung der Auswahl der Arbeitnehmer, die zur Umsetzung der [X.] vom 28. November 2008 nach [X.] (Oder) versetzt werden sollten, gerichtet war, blieb erfolglos ([X.] 27. Oktober 2009 - 1 BV 22/09 -).

Die Beklagte verlagerte bis auf den Standort [X.] [X.] alle [X.]er Standorte nach [X.] (Oder). Sie schloss die Verlagerung am 9. Dezember 2009 ab.

Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 99 [X.] verweigerte der Betriebsrat der [X.] seine Zustimmung zu den beabsichtigten 492 Versetzungen von [X.] nach [X.] (Oder) unter Hinweis auf einen Verstoß gegen § 3 [X.] wegen unterlassener Beratung und Erörterung in der [X.]. Das [X.] wies den Antrag der Beklagten, die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen zu ersetzen, mit Beschluss vom 4. Mai 2010 ab (- 1 [X.] -). Zugleich stellte es fest, dass die vorläufige Versetzung der betroffenen Arbeitnehmer nach [X.] (Oder) aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Über dieses Beschlussverfahren ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Es ist beim [X.] unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängig.

Die Parteien schlossen am 17. März 2010 einen neuen [X.], nach dem die Standorte „[X.] ([X.])“ und [X.] (Oder) der Region Nord zugewiesen wurden.

Mit ihrer am 26. November 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten geltend gemacht, die Auswahl der betroffenen Mitarbeiter nach § 4 [X.] in der [X.] umfassend zu erörtern und zu beraten. Sie hat gemeint, bei der Verlagerung handle es sich um eine Änderung der Aufbauorganisation nach § 1 Abs. 2 Buchst. a [X.]. Da alle [X.]er Standorte von der Maßnahme der [X.] betroffen seien, sei eine Auswahl nach § 3 Abs. 1 [X.] notwendig. Die [X.] regle nur die Betriebsänderung, nicht die Auswahl der Arbeitnehmer. Die Auswahl sei nicht auf Fälle eines Wechsels in die tariflich vorgesehene Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit ([X.]) wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes beschränkt. Sie betreffe auch räumliche Versetzungen. Die Arbeitsplätze in der [X.] gehörten zu einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze nach § 3 Abs. 1 [X.], weil kein Spezialwissen für die Tätigkeiten erforderlich sei. Das Callcenter [X.] sei kein eigener Betrieb. Der Personaleinsatz werde einheitlich überregional von [X.] geplant.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klage sei schon unzulässig, weil für sie das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Das Begehren der Klägerin sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Die Verlegung sei bereits erfolgt. Eine Auswahlentscheidung sei, wenn überhaupt, vor der Umsetzung der Verlagerungsentscheidung zu treffen gewesen. Es sei nicht möglich, die Auswahl nachzuholen. Die gesamte Personalstruktur habe sich inzwischen erheblich und irreversibel geändert. Nach §§ 99, 100 [X.] finde nur noch eine Rechtskontrolle statt. Die Klage sei wegen der Unmöglichkeit der geforderten Leistung jedenfalls unbegründet. Die Unmöglichkeit ergebe sich auch aus dem Umstand, dass zwischenzeitlich ein neuer [X.] geschlossen worden sei. Der Anspruch stehe der Klägerin aber auch nach § 3 [X.] nicht zu. Der Tarifvertrag sehe nur im Fall einer Betriebsänderung eine Auswahl vor. Das sei nach der [X.] vom 28. November 2008 nicht der Fall, weil das Callcenter [X.] [X.] nicht verlegt worden sei, also nicht betroffen gewesen sei. In § 2 Abs. 2 iVm. Anlage 2a [X.] seien die Mitarbeitermigrationspfade abschließend geregelt. Jedenfalls sehe der [X.] keine Auswahl von Arbeitnehmern bei bloßen Versetzungen vor. Die verschiedenen Standorte bildeten keinen Betrieb iSd. Kündigungsschutzgesetzes. Zumindest begrenze die [X.] den Anwendungsbereich des [X.].

Die Revision der [X.]n ist begründet. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen erfolglos. Die [X.] sind unbegründet. Der Unterlassungsantrag ist unzulässig.

A. Der Hauptantrag ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Der [X.]n ist es unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB, die mit ihm geforderten Leistungen zu erbringen.

I. Der Hauptantrag wahrt die prozessualen Erfordernisse.

1. Der [X.] hat nicht zu überprüfen, ob das [X.] nach § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG die richtige Verfahrensart ist. Diese Prüfung wäre nur ausnahmsweise erforderlich, wenn das [X.] über die Verfahrensart trotz ausdrücklicher Rüge nicht vorab durch Beschluss, sondern in der Entscheidung über die Hauptsache mitentschieden hätte (vgl. [X.] 19. März 2003 - 4 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 105, 275; 20. April 1999 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 210). Die Parteien haben hier nicht beanstandet, dass das [X.] das ursprünglich eingeleitete Beschlussverfahren in das [X.] überführt hat.

2. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Unabhängig von der Frage, ob dem Betriebsrat in §§ 3, 4 [X.] [X.] ein eigener Anspruch auf Durchführung der Auswahl in der [X.] eingeräumt ist, macht die Klägerin mit dem Hauptantrag geltend, sie habe als Tarifvertragspartei aufgrund von Art. 9 Abs. 3 GG Anspruch darauf, dass der Tarifvertrag durchgeführt werde (vgl. [X.] 20. April 1999 - 1 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 91, 210).

3. Der Hauptantrag ist nach gebotener Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist dahin zu verstehen, dass die [X.] verurteilt werden soll, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die [X.] ([X.]) zu entsenden, um das Gremium damit zu bilden.

a) Die Klägerin möchte mit dem Hauptantrag nach seinem eng verstandenen Wortlaut erreichen, dass die [X.] verurteilt wird, die Auswahl der Arbeitnehmer, die im Rahmen der Durchführung der [X.] vom 28. November 2008 nach [X.] (Oder) versetzt werden, in der [X.] umfassend zu erörtern und zu beraten. Der Hauptantrag nimmt den Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] auf. Danach ist in der Auswahlkommission eine umfassende Erörterung und Beratung mit dem Ziel einer Einigung vorzunehmen.

b) Mit diesem wörtlichen Verständnis wäre der Hauptantrag nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Für die Prüfung, ob ein Klageantrag ausreichend bestimmt ist, sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Dabei ist das zu schützende Interesse des [X.]n, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie sein Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schützenswerten Interesse des [X.] an wirksamem Rechtsschutz abzuwägen. Generalisierende Formulierungen können im Einzelfall unvermeidlich sein. Sonst würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert oder sogar beseitigt (vgl. [X.] 14. Dezember 2011 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.], 501; 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.] Art. 9 Nr. 148 = EzA GG Art. 9 Nr. 105). Obwohl die prozessualen Anforderungen nicht überspannt werden dürfen, ist ein Leistungsantrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn ein stattgebendes Urteil die Leistung so genau bezeichnet, dass der Schuldner ohne Weiteres erkennen kann, durch welche Verhaltensweisen er dem Urteilsspruch nachkommen kann, und das Urteil vollstreckungsfähig ist (vgl. [X.] 25. Januar 2006 - 4 [X.] - Rn. 14, [X.] § 1 Durchführungspflicht Nr. 6). Wird eine umfassende Erörterung und Beratung verlangt, ist dem Bestimmtheitsgebot genügt, wenn eine die Handlungen umschreibende Sammelbezeichnung gewählt wird, der jedenfalls durch Auslegung entnommen werden kann, welche einzelnen Verhaltensweisen innerhalb und außerhalb der auferlegten Pflicht liegen (vgl. [X.] 17. März 1987 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe mwN, [X.]E 54, 278).

bb) Eine solche Auslegung wäre bei engem wörtlichen Verständnis des [X.] nicht möglich. Der Klagebegründung ist nicht zu entnehmen, auf welche Gesichtspunkte und Arbeitnehmerdaten abzustellen ist und wie sich die [X.] im Einzelnen verhalten soll, um dem Verlangen einer umfassenden Erörterung und Beratung der Auswahl zu entsprechen. Die nötige Konkretisierung geht auch aus dem Tarifgefüge nicht hervor.

(1) § 3 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 4 [X.] [X.] bestimmt, dass für die Auswahl abschließend die persönlichen und [X.] Gesichtspunkte, die sich aus Anlage 1 zum [X.] [X.] ergeben, heranzuziehen sind. Nach Anlage 1 zum [X.] [X.] sind die einzubeziehenden Arbeitnehmer in einem ersten Schritt Alterskategorien zuzuordnen. Innerhalb der Alterskategorie sind die persönlichen und [X.] Belange nach der in Anlage 2 zum [X.] [X.] enthaltenen Punktetabelle zu bewerten. Danach ist bei den ausgewählten Arbeitnehmern - dh. denjenigen mit den niedrigsten Punktwerten - eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, ob besondere [X.] Härten bestehen (vgl. Nr. 3 der Anlage 1 zum [X.] [X.]). Zu diesem Zweck können die einzubeziehenden Arbeitnehmer mittels eines einheitlichen Formblatts die Kriterien der Anlage 2 zum [X.] [X.] und etwaige [X.] Härten geltend machen (vgl. Nr. 2 der Protokollnotiz zu § 3 [X.] [X.]). § 4 Abs. 2 der in Anlage 3a zum [X.] [X.] enthaltenen Geschäftsordnung der [X.] I sieht vor, dass die Arbeitgeberseite die für die Auswahlentscheidung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellt. Dabei nennt § 4 Abs. 2 der Geschäftsordnung der [X.] I als Beispiele erforderlicher Unterlagen Personallisten und Personalbedarfe. Damit wird klargestellt, dass sich die [X.] auch mit diesen und weiteren Unterlagen zu befassen hat. Nach § 3 Abs. 5 [X.] [X.] sind Arbeitnehmer, die zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs/der Organisationseinheit zwingend erforderliche Kenntnisse aufweisen, von der Auswahlentscheidung ausgenommen.

(2) Die Frage, welche Pflichten die [X.] treffen, um von einer umfassenden Beratung und Erörterung ausgehen zu können, könnte deshalb nicht allein aufgrund des Tarifvertrags geklärt werden, sondern erst mithilfe einer Vielzahl von Unterlagen zu den [X.] der Arbeitnehmer. Hinzu kämen noch nachzuweisende [X.] Härten sowie Personal- und Personalbedarfslisten sowie Informationen, um festzustellen, welche Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 5 [X.] [X.] von der Auswahlentscheidung ausgenommen sind. Bei [X.] Verständnis des [X.] bliebe unklar, welche Verhaltensweisen der [X.]n im Einzelnen abverlangt wären. Es wäre zu erwarten, dass sich der Streit im Vollstreckungsverfahren fortsetzte.

c) Der Hauptantrag ist nach seinem aus der Klagebegründung hervorgehenden prozessualen Ziel so zu verstehen, dass die [X.] verurteilt werden soll, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die [X.] zu entsenden, um die [X.] zu bilden und die durchzuführende Auswahl zu ermöglichen.

aa) Das Revisionsgericht hat prozessuale [X.]nserklärungen selbständig auszulegen. Maßgeblich sind die für [X.]nserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte [X.] zu ermitteln. Im Zweifel sind [X.] dahin auszulegen, dass das gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen (vgl. nur [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.] 2010, 610).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Hauptantrag so auszulegen, dass die [X.] verurteilt werden soll, nach § 4 [X.] [X.] iVm. § 2 Abs. 1 der Geschäftsordnung der [X.] I drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die [X.] zu entsenden. Auf diese Weise soll die [X.] gebildet werden, die in der Folge die zur Durchführung der [X.] vom 28. November 2008 nach [X.] (Oder) zu versetzenden Arbeitnehmer auswählen soll.

(1) Ein solches Verständnis dient den in der Klagebegründung zum Ausdruck gekommenen Interessen der Klägerin am besten. Die [X.] ist bisher nicht gebildet. Die nach dem Wortlaut des Antrags erstrebte umfassende Beratung und Erörterung setzt voraus, dass das Gremium konstituiert wird. Die [X.] ist mit zwei bis drei Arbeitgebervertretern und ebenso vielen Vertretern des Betriebsrats paritätisch zu besetzen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Geschäftsordnung der [X.] I in Anlage 3a zum [X.] [X.]). Der Betriebsrat hat bereits mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 drei Vertreter zur Entsendung in die [X.] benannt. Sobald drei Arbeitgebervertreter benannt und entsandt sind, kann die [X.] ihre Tätigkeit aufnehmen, deren Leitung wechselseitig wahrgenommen wird (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 der Geschäftsordnung der [X.] I). Ein auf diese Weise ausgelegter Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrten Handlungen ergeben sich aufgrund der verwendeten [X.] ausreichend konkret aus ihm (vgl. [X.] 8. November 2011 - 1 [X.] - Rn. 16).

(2) Das vom reinen Wortlaut gelöste Verständnis des [X.] überschreitet die Grenzen des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht. Die Beratung und Erörterung der Auswahl in der [X.] verlangt zwingend und vorrangig, dass das Gremium zuvor gebildet wird. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der [X.] zudem ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Auslegung des [X.] dem Prozessziel der Klägerin entspricht. Auch das zu schützende Interesse der [X.]n, sich gegen die Klage verteidigen zu können, ist gewahrt. Die vorrangig erstrebte Konstituierung der [X.] ist dem Vortrag der Klägerin zu entnehmen. Der Prozessbevollmächtigte der [X.]n hat in der [X.] ferner ohne vorherige Nachfrage des [X.]s ausgeführt, das prozessuale Ziel der Klägerin sei aus seiner Sicht darauf gerichtet, die [X.] einzurichten, damit sie tätig werden könne.

4. Für den in dieser Weise ausgelegten Hauptantrag besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin nimmt die [X.] darauf in Anspruch, den [X.] [X.] durchzuführen. Bei einer solchen Leistungsklage folgt das Rechtsschutzbedürfnis schon aus dem von der Klägerin behaupteten Anspruch aus dem geschlossenen Tarifvertrag (vgl. zB [X.] 25. Januar 2006 - 4 [X.] - Rn. 16, [X.] § 1 Durchführungspflicht Nr. 6; 14. Juni 1995 - 4 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.] § 1 Durchführungspflicht Nr. 4 = EzA TVG § 4 [X.] Nr. 3).

II. Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Der [X.] kann offenlassen, ob der mit ihm verfolgte Anspruch der Klägerin aufgrund des [X.] [X.] entstanden ist. Die [X.] ist von ihrer Leistungspflicht jedenfalls frei geworden. Ihr ist es unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB, drei Arbeitgebervertreter sowie drei Stellvertreter zu benennen und sie in die [X.] zu entsenden, um die Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer umfassend zu beraten und zu erörtern.

1. Der gewerkschaftliche Durchführungsanspruch begründet eine schuldrechtliche Verpflichtung des Tarifpartners. Für den Anspruch gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

2. Die Erfüllung des Anspruchs ist hier nicht schon durch [X.]ablauf unmöglich geworden. Der Zweck der Leistung ist aber entfallen.

a) Unmöglichkeit ist nicht schon deshalb eingetreten, weil die [X.] nicht unmittelbar nach Abschluss der [X.] vom 28. November 2008 gebildet wurde.

aa) Wird die Leistungszeit bei einem sog. absoluten Fixgeschäft nicht eingehalten, wird die Leistung zwar unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB (vgl. [X.] 21. März 2012 - 5 [X.] - Rn. 24, [X.] 2012, 125 = EzA-SD 2012 Nr. 11, 5; 15. September 2011 - 8 [X.] - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Ein absolutes Fixgeschäft erfordert aber, dass der Leistungszeitpunkt nach Sinn und Zweck des Vertrags und nach der Interessenlage der Parteien so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. nur [X.] 28. Mai 2009 - [X.]/08 - Rn. 12, NJW 2009, 2743).

bb) Das ist bei der Erfüllung der Pflicht, Arbeitgebervertreter zu benennen und zu entsenden, um die [X.] zu bilden, nicht der Fall. § 4 [X.] [X.] bestimmt nicht, wann die [X.] zu konstituieren ist oder zusammentreten soll. Aus § 3 Satz 1 der Anlage 3a zum [X.] [X.] ergibt sich nur, dass die [X.] tagt, sobald die Auswahl nach § 3 [X.] [X.] notwendig ist. Dass die Errichtung der [X.] mit dem [X.]punkt einer notwendigen Auswahl nach § 3 [X.] [X.] „stehen und fallen soll“, folgt daraus nicht. Durch eine zeitliche Verzögerung der Bildung der [X.] und der Auswahl entfällt das kollektive Interesse der Belegschaft daran, die Auswahl vorzunehmen, noch nicht. Es handelt sich allenfalls um eine Pflicht mit relativem Fixschuldcharakter, wie sie für Pflichten, zu einem zeitlich bestimmten Anlass zu leisten, angenommen wird. Eine verzögerte Leistung begründet in einem solchen Fall keine Unmöglichkeit, sondern allenfalls Rücktrittsrechte aus § 323 BGB.

b) Der Zweck der von der Klägerin geforderten Leistung ist jedoch entfallen.

aa) Unmöglichkeit besteht auch dann, wenn die [X.] weiter möglich ist, sie den Leistungserfolg aber nicht mehr herbeiführen kann (vgl. [X.]/[X.] 71. Aufl. § 275 BGB Rn. 18 mwN). Die Leistung wird unmöglich, wenn der Leistungserfolg ohne Zutun des Schuldners eintritt (Zweckerreichung). Entsprechendes gilt ua. dann, wenn der Leistungserfolg nicht mehr bewirkt werden kann, weil das vom Gläubiger zu stellende sog. [X.] wegfällt (Zweckfortfall; vgl. etwa [X.]/[X.] aaO Rn. 19 mwN).

bb) Nach diesen Maßstäben ist der Zweck der beanspruchten Leistung entfallen und sie damit unmöglich geworden iSv. § 275 Abs. 1 BGB. Das [X.] der in der [X.] durchzuführenden Auswahl - der auswahlrelevante Personenkreis - ist in seiner Zusammensetzung weggefallen.

(1) Der [X.] [X.] findet nach seinem § 1 Abs. 2 bei konkreten organisatorischen Maßnahmen Anwendung, wenn durch sie der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die Pflicht zur Auswahl durch die Verlegung von Arbeitsplätzen nach [X.] (Oder) im Jahr 2009 ausgelöst wurde.

(2) Die Pflicht, nach § 3 [X.] [X.] eine Auswahl durchzuführen, besteht im kollektiven Interesse der Belegschaft und dient auch dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers. Die Auswahl soll sicherstellen, dass der an die Stelle der Kündigung getretene Wechsel in die [X.] nur für die sozial am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmer in Betracht kommt. Zu diesem Zweck sieht § 3 [X.] [X.] iVm. der Anlage 4 zum [X.] [X.] [X.] Kriterien vor, die der Auswahl zugrunde zu legen sind. Dazu gehört insbesondere eine Altersgruppenbildung, die Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit, von Unterhaltspflichten, der Schwerbehinderteneigenschaft und weiterer [X.]r Gesichtspunkte. Um den Zweck der Auswahl, unternehmerische Organisationsentscheidungen sozialverträglich umzusetzen, zu erreichen, muss die Auswahl vor der Umsetzung der Unternehmerentscheidung durch personelle Maßnahmen erfolgen. Die Auswahl bezieht sich auf die von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer, die - zu diesem [X.]punkt - auf gleichen Arbeitsplätzen beschäftigt werden, und nach § 3 Abs. 3 [X.] [X.] auf die Arbeitnehmer, die innerhalb der Organisationseinheit auf vergleichbaren Arbeitsplätzen beschäftigt werden. Der auswahlrelevante Personenkreis kann nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Maßnahme und die Zusammensetzung der Belegschaft bestimmt werden. § 3 Abs. 1 [X.] [X.] bezieht sich auf die Arbeitnehmer, „die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind“. Hat der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung ohne Auswahl umgesetzt und hat sich die Belegschaft inzwischen wesentlich verändert, kann die Auswahl nicht nachgeholt werden.

(3) Die [X.] hat hier unwidersprochen vorgetragen, dass sich die Zusammensetzung der Belegschaft seit der Umsetzung der Maßnahme im Dezember 2009 erheblich verändert hat. Neue Arbeitnehmer sind hinzugekommen, andere sind ausgeschieden. Die Klägerin bringt selbst vor, infolge der Durchführung der von der [X.] vom 28. November 2008 vorgesehenen Maßnahmen hätten in der nun bestehenden Organisationseinheit Nord ca. 340 Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen. Der auswahlrelevante Personenkreis als Teil der Belegschaft, auf den sich die Auswahl nach § 3 [X.] [X.] zu beziehen hatte, besteht nicht mehr. Das [X.] der Auswahl ist damit entfallen. Die Leistung ist aufgrund des weggefallenen Zwecks unmöglich geworden.

c) Die [X.] ist daher von ihrer - zugunsten der Klägerin unterstellten - Pflicht frei geworden, nach § 3 [X.] [X.] eine Auswahl durchzuführen und dazu Arbeitgebervertreter zu benennen und sie in die [X.] zu entsenden.

d) Dieses Ergebnis ist nicht deswegen zu korrigieren, weil es damit bei einem tarifwidrigen Zustand bleibt. Die Klägerin hätte die - unterstellte - Beeinträchtigung ihrer Koalitionsfreiheit im einstweiligen Rechtsschutz verhindern oder zumindest verkürzen können. Sie hätte zu der [X.], als sie Kenntnis davon erlangte, dass die [X.] es ablehnte, eine [X.] zu bilden, verlangen können, dass die Durchführung der [X.] vom 28. November 2008 im Hinblick auf die Mitarbeitermigrationspfade unterblieb, solange die [X.] keine Arbeitgebervertreter benannt und in die [X.] entsandt hatte. Das genügt dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. [X.] 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 45, [X.] Art. 9 Nr. 148 = EzA GG Art. 9 Nr. 105).

B. Der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag ist unzulässig.

I. Er ist auszulegen. Die [X.] soll verurteilt werden, es zu unterlassen, den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die Versetzung von Arbeitnehmern von [X.] nach [X.] (Oder) im Rahmen der Durchführung der [X.] vom 28. November 2008 nach § 99 Abs. 1 [X.] zu unterrichten und ihn um Zustimmung zu den Versetzungen zu ersuchen, ohne zuvor drei Arbeitgebervertreter und drei Stellvertreter benannt und in die [X.] entsandt zu haben. Mit diesem Inhalt ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Für den Unterlassungsantrag fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis.

1. Für die gerichtliche Entscheidung über die Verpflichtung aus einem konkreten Vorgang besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, wenn dieser Vorgang abgeschlossen ist und keine Rechtsfolgen mehr erzeugt. Für einen Unterlassungsantrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein in der Vergangenheit liegender abgeschlossener Vorgang begutachtet werden soll und eine stattgebende Entscheidung den Zweck eines Unterlassungsantrags, das Verhalten des Adressaten zu steuern, nicht mehr erfüllen kann (vgl. [X.] 20. April 1999 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a und b der Gründe).

2. Im Streitfall ist das Verhalten der [X.]n, das unterlassen werden soll, abgeschlossen.

a) Die Klägerin will durchsetzen, dass die [X.] das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 [X.] bei Versetzungen von Arbeitnehmern von den [X.]er Standorten nach [X.] (Oder) im Rahmen der Durchführung der [X.] vom 28. November 2008 unterlässt, ohne zuvor Arbeitgebervertreter benannt und in die [X.] entsandt zu haben. Ihr Unterlassungsantrag bezieht sich dagegen nicht auf das noch nicht abgeschlossene Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 [X.].

b) Die zu unterlassenden Zustimmungsverfahren sind bereits abgeschlossen.

aa) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu den Versetzungen verweigert. Die [X.] hat die Versetzungen als vorläufige personelle Maßnahmen nach § 100 [X.] durchgeführt. Eine Unterlassung von Unterrichtungen und Zustimmungsanträgen nach § 99 Abs. 1 [X.], die erst erfolgen soll, nachdem die [X.] ihre Vertreter benannt und in die [X.] entsandt hat, ist deshalb nicht mehr möglich.

bb) Die [X.] vom 28. November 2008 entfaltet zudem keine Wirkungen mehr. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] endete sie mit Durchführung der geregelten Maßnahme, spätestens mit dem 31. Dezember 2011. Die Nachwirkung der [X.] ist ausgeschlossen (§ 11 Abs. 1 Satz 6 [X.]).

C. Über die weiteren in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge hat der [X.] auch ohne Anschlussberufung der Klägerin zu entscheiden (§ 264 Nr. 2 ZPO; vgl. [X.] 21. Februar 2006 - 3 [X.] - Rn. 12, [X.] BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4 = [X.] 100 TVöD-AT § 25 Nr. 2; 10. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 104, 155). Sie sind wie der Hauptantrag unbegründet, weil die geforderte Leistung jedenfalls unmöglich geworden und der - unterstellte - Anspruch der Klägerin nach § 275 Abs. 1 BGB erloschen ist.