Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.12.2011, Az. II ZR 149/10

Die [X.] (im Folgenden: Schuldnerin) und die damals als [X.] firmierende Beklagte vereinbarten im Februar 1999, dass die Schuldnerin von der [X.] die Geschäftsanteile an deren Tochtergesellschaften [X.] (im Folgenden: PNG) und [X.]     und [X.] (im Folgenden: [X.]) sowie 50% der Aktien der [X.] (im Folgenden: [X.]) übernehmen sollte. Der unternehmerischen Führung der PNG, [X.] und [X.] waren verschiedene Gesellschaften nachgeordnet (im Folgenden als PNG-, [X.]- und [X.]-Gruppe bezeichnet). Nach einer [X.] der drei Gesellschaften und Unternehmensbewertungen schlossen die Schuldnerin und die Beklagte am 19. Mai 1999 einen Transaktionsvertrag. Danach sollte die Beklagte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung unter Ausnutzung eines von der Hauptversammlung der Schuldnerin genehmigten Kapitals gegen die Übertragung von 99,9% der Geschäftsanteile an der PNG und an der [X.] sowie 25% (35.000 Stück) der Aktien der [X.] 3.493.103 neue nennwertlose Aktien der Schuldnerin zum [X.] von 60 € je Aktie übernehmen (sogenannte erste Tranche). Der Verkehrswert der von der [X.] zu erbringenden Einlage wurde auf 409.915.000 [X.], „entsprechend 209.586.211,50 €“, festgelegt, davon 325.000.000 [X.] für die [X.]-Aktien. Die Beklagte verkaufte der Schuldnerin unter aufschiebenden Bedingungen weitere 35.000 [X.]-Aktien (sogenannte zweite Tranche) gegen Zahlung eines Kaufpreises von 325.000.000 [X.], der spätestens am 1. April 2000 zur Zahlung fällig sein sollte, und eine zusätzliche [X.]-Aktie zum Preis von 9.286 [X.].

In der Vorbemerkung des [X.] heißt es:

Nach § 4 des [X.] gewährleistete die Beklagte unter anderem bezüglich der [X.], der [X.]-Gruppe und der [X.]-Gruppe lediglich, dass die zu übertragenden Geschäftsanteile und Aktien volleingezahlt sind und die Beklagte darüber verfügungsbefugt ist, dass die testierten Jahresabschlüsse mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erstellt worden sind, dass die Geschäfte seit dem Stichtag der letzten Bilanz nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns geführt worden sind und bis zum Vollzug der Übertragung geführt werden sowie dass bis auf eine näher bestimmte Entnahme bis zum Vollzug der Übertragung keine Entnahmen oder Ausschüttungen erfolgen. § 11 des [X.] („Auffangregelung“) lautet:

Am 16. Juni 1999 beschloss der Vorstand der Schuldnerin eine Kapitalerhöhung um 89.299.758,90 € durch Ausgabe von 3.493.103 neuen Aktien. Die neuen Aktien wurden zum [X.] von 60 € je Stück ausgegeben, zur Zeichnung wurde nur die Beklagte zugelassen, die die neuen Aktien durch eine Sacheinlage von 99,9% der Geschäftsanteile der [X.], 99,9% der Geschäftsanteile der PNG und 35.000 Aktien der [X.] zu erbringen hatte. Für die Geschäftsanteile der [X.] wurde ein Wert von 59.940.000 [X.], für diejenigen der PNG von 24.975.000 [X.] und die 35.000 [X.]-Aktien von 325.000.000 [X.] angenommen. Im Beschluss ist festgehalten, dass die Schuldnerin zusätzlich zu dem Erwerb von 35.000 Aktien der [X.] als Teil der genannten Sacheinlage weitere 35.000 Aktien zum Kaufpreis von 325.000.000 [X.] sowie eine weitere Aktie zum Kaufpreis von 9.286 [X.] käuflich erwerben werde. Der Aufsichtsrat der Schuldnerin stimmte der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage und der Übernahme weiterer Geschäftsanteile der [X.] am 1. Juli 1999 zu.

Die Beklagte zeichnete und übernahm am 7. September 1999 die für das [X.] von 89.299.758,90 € auszugebenden neuen 3.493.103 Aktien der Schuldnerin zum [X.] von 209.586.180 € zu den Festsetzungen des [X.]. Sie übertrug entsprechend der vertraglichen Vereinbarung die Geschäftsanteile und Aktien auf die Schuldnerin. Die Kapitalerhöhung wurde am 10. September 1999 in das Handelsregister eingetragen.

Den zum 1. April 2000 fälligen Kaufpreis für die zweite Tranche der [X.]-Aktien leistete die Schuldnerin nicht. Nach Verhandlungen schlossen die Parteien am 28. Juni 2000 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte der Schuldnerin einen Ertragszuschuss in Höhe von 325.000.000 [X.] gewährte, mit denen die Schuldnerin die für die zweite Tranche der [X.]-Aktien bestehende Kaufpreisforderung ausgleichen sollte, und die Schuldnerin durch [X.] Verluste aus den übernommenen [X.]     -Gesellschaften in entsprechender Höhe nachweisen sollte. Weiter wurde vereinbart:

Am 11. September 2000 wurde diese Vereinbarung dahin abgeändert, dass die Schuldnerin aus den von der [X.] übernommenen Gesellschaften im Geschäftsjahr 1999/2000 Verluste in Höhe von 325.000.000 [X.] erwarte, der Kaufpreiszahlungsanspruch der [X.] für die zweite Tranche der [X.]-Aktien durch Verrechnung mit dem Ertragszuschuss als mit Wirkung zum 28. Juni 2000 als erfolgt anzusehen sei und eine Rückzahlungspflicht des Ertragszuschusses nicht bestehen solle, wenn die Schuldnerin durch Wirtschaftsprüfungsgutachten auf der Basis des geprüften Jahresabschlusses zum nächsten Bilanzstichtag nachweise, dass die übernommenen Gesellschaften zumindest einen entsprechend hohen Verlust oder [X.] erlitten hätten.

Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger meint, der Wert der von der Schuldnerin übernommenen Gesellschaften sei geringer als die vereinbarte Einlage, so dass die Beklagte die Differenz habe bar einzahlen müssen (sogenannte Differenzhaftung). Unter Einbeziehung des Kaufs der [X.]-Aktien nach den Grundsätzen einer gemischten Sacheinlage ergebe sich ein Differenzhaftungsanspruch in Höhe von 171.443.837,14 €.

Mit der Klage begehrt er Zahlung von 171.443.837 € und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, eine die Klageforderung überschreitende Differenz zwischen den angesetzten Sachwerten der Gesellschaft abzüglich der am 7. September 1999 bestehenden Werte zu zahlen, und dass sie einen weitergehenden Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung an den Gesellschaften zu ersetzen hat. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht ([X.], AG 2010, 793) hat eine Überbewertung der Geschäftsanteile und der Aktien der [X.] unterstellt und ausgeführt, ein [X.] der Schuldnerin gegen die Beklagte wegen der zu unterstellenden Überbewertung der Geschäftsanteile der PNG und der PWR sowie der Aktien der [X.] habe auch die zweite Tranche der [X.]-Aktien erfasst, weil eine im Rechtssinne unteilbare Leistung vorliege. Der Anspruch der Schuldnerin sei aber infolge der Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und 11. September 2000 untergegangen.

Darin liege ein Vergleich. Ein Vergleich über den [X.] sei zulässig und hier mit den Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 abgeschlossen worden. Die Hauptversammlung der Schuldnerin habe dem Vergleich nicht zustimmen müssen. Ob § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] darüber hinaus die Aufrechnung gegen eine Forderung der [X.] verbiete, wenn die Forderung auf einem Vergleich über einen [X.] beruhe und für diesen eine neue Rechtsgrundlage schaffe, könne dahinstehen. Die Vereinbarung, den Kaufpreiszahlungsanspruch der Beklagten für die zweite Tranche der [X.]-Aktien als durch die Verrechnung mit dem Ertragszuschuss mit Wirkung zum 28. Juni 2000 als erfolgt anzusehen, enthalte eine zulässige Aufrechnungsvereinbarung. Die Aufrechnungsvereinbarung sei grundsätzlich zulässig, wenn die Forderung des Aktionärs vollwertig, fällig und liquide sei. Auf die Vollwertigkeit komme es ausnahmsweise nicht an, wenn der Aktionär für seine Forderung gegen die [X.] eine Sicherheit habe. Davon sei hier auszugehen. Da die Beklagte der Schuldnerin die zweite Tranche der [X.]-Aktien noch nicht verschafft habe, habe ihr insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zugestanden, durch das sie gesichert gewesen sei. Außerdem bestehe kein Aufrechnungsverbot, wenn der damit bezweckte Kapitalschutz in sein Gegenteil verkehrt würde. Das sei hier der Fall, weil die Schuldnerin ohne Vollziehung der Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 nicht überlebensfähig gewesen sei und sie auf die Übertragung der zweiten Tranche schon mit Rücksicht auf die Einbeziehung der [X.] in das [X.] angewiesen gewesen sei.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte durch die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 mit der Schuldnerin über einen eventuell bestehenden [X.] wegen einer Überbewertung der Sacheinlage dahin vergleichen konnte, dass die Beklagte an die Schuldnerin weitere 325.000.000 [X.] zahlt.

a) [X.] ist zu unterstellen, dass der Schuldnerin jedenfalls hinsichtlich der sogenannten ersten Tranche ein Zahlungsanspruch zustand, weil die an die Schuldnerin übertragenen Geschäftsanteile und Aktien nicht den vereinbarten Wert hatten. Nach dem bestrittenen Vortrag des [X.] blieb der Wert der übertragenen Anteile an PWR und PNG, die er für wertlos hält, sowie den 35.000 [X.]-Aktien (Mindestwert 187.300.000 [X.] = 95.764.969,35 €) zwar nicht hinter dem geringsten [X.] (89.299.758,90 €), aber hinter dem [X.] von 209.586.180 € zurück, so dass das Aufgeld (120.286.421,10 € = 209.586.180 € abzgl. 89.299.758,90 €) von dem Wert der Sacheinlage nur zu einem geringen Teil gedeckt ist.

Aus § 36a Abs. 2 [X.] in Verbindung mit §§ 183, 188 Abs. 2 Satz 1 [X.], der mit der Übernahme bzw. mit der Zeichnung zwangsläufig verbundenen Kapitaldeckungszusage und dem Verbot in § 9 Abs. 1 [X.], Aktien für einen geringeren Betrag als den Nennbetrag oder den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals auszugeben, sowie einer Analogie zu § 9 Abs. 1 GmbHG folgt, dass der Aktionär bei einer Überbewertung von Sacheinlagen den Differenzbetrag zwischen dem Wert der Sacheinlage und dem geringsten [X.] in Geld zu leisten hat ([X.], Urteil vom 27. Februar 1975 - [X.], [X.]Z 64, 52, 62; Urteil vom 14. März 1977 - [X.], [X.]Z 68, 191, 195; Urteil vom 13. April 1992 - [X.], [X.]Z 118, 83, 101; Urteil vom 12. März 2007 - [X.], [X.]Z 171, 293 Rn. 5). Da diese Analogie allgemein anerkannt ist, hat der Gesetzgeber auf eine Regelung des [X.]s im Aktiengesetz verzichtet (vgl. Begründung des [X.], [X.]. 436/04 S. 49).

Ein gesetzlicher [X.] besteht auch, soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten [X.] (§ 9 Abs. 1 [X.]), aber nicht das Aufgeld (§ 9 Abs. 2 [X.]) deckt ([X.] [X.], 1989, 1997; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 185 Rn. 70; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 27 Rn. 44; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 27 Rn. 74; [X.]/[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 27 Rn. 48; [X.], [X.], 2. Aufl., § 27 Rn. 26; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 8; [X.]/Krieger, 3. Aufl., § 56 Rn. 49; Priester, FS [X.], 2000, [X.], 622; [X.]/[X.] [X.], 349, 350; zur Gründung Röhricht in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 27 Rn. 105; im Ergebnis ebenso - zwingende Kapitaldeckungszusage - [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 73; [X.] - allenfalls aufgrund vertraglicher Wertdeckungsgarantie - [X.], [X.], 9. Aufl., § 183 Rn. 21; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 66; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 183 Rn. 72; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 31; [X.], [X.], 2006, [X.], 183). Das Aufgeld ist bei der Aktiengesellschaft nach § 9 Abs. 2 [X.] Teil des [X.]s und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Aktionäre nach § 54 Abs. 1 [X.], von der sie nach § 66 Abs. 1 [X.] grundsätzlich nicht befreit werden können. Insoweit unterscheidet es sich vom Agio bei der GmbH, auf das sich der [X.] nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nach herrschender Ansicht nicht erstreckt (vgl. Begründung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG, BT-Drucks. 16/6140 S. 36; MünchKommGmbHG/[X.], § 9 Rn. 13; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 9 Rn. 7). Eine bei einer Sacheinlage nur auf eine vertragliche Wertdeckungszusage gestützte Haftung, die - wie die Beklagten meint - zur Disposition in der Zeichnungserklärung oder im [X.] steht, wird dem Charakter der Wertdeckungsverpflichtung als mitgliedschaftliche Leistungspflicht nicht gerecht und steht im Widerspruch zur Verpflichtung zur Kapitalaufbringung bei der Bareinlage, die unstreitig auch das Aufgeld umfasst. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, bei der verdeckten Sacheinlage der Geldeinlagepflicht, auf die der Wert der Sacheinlage angerechnet wird, den [X.] zu Grunde zu legen (§ 27 Abs. 3, § 37 Abs. 1 Satz 1, § 36a Abs. 1 [X.]), bei der offenen Sacheinlage aber nur für den geringsten [X.] eine zwingende Wertdeckung vorzuschreiben.

Dass das Aufgeld nicht im gezeichneten Kapital, sondern in der Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) auszuweisen ist, ist nicht entscheidend. Zwar wird es damit nicht im verlautbarten Eigenkapital ausgewiesen. Dem Schutz der Gläubiger dient aber nicht nur das verlautbarte, nicht ausschüttungsfähige Eigenkapital, sondern auch die Ausschüttungssperre für die Rücklage in § 150 [X.] ([X.], [X.], 9. Aufl., § 150 Rn. 1). Eine in das Belieben des [X.] gestellte Haftung wäre auch nicht damit vereinbar, dass eine Wertdeckung im Umfang des [X.] auch erforderlich ist, um eine Verwässerung der Anteile der - regelmäßig - von der [X.] ausgeschlossenen Aktionäre (§ 255 Abs. 2 [X.]) zu verhindern.

Den Vorschriften über die Durchführung der Kapitalerhöhung sowie die Prüfung durch Sachverständige und durch das Registergericht lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. § 188 Abs. 2 Satz 1 [X.] verweist zur Durchführung der Anmeldung der Kapitalerhöhung auf § 36a Abs. 2 Satz 3 [X.], wonach der Wert der Sacheinlage auch das Aufgeld abdecken muss. § 183 Abs. 3 [X.] bzw. § 205 Abs. 5 Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.]) vom 30. Juli 2009 ([X.]) erstreckt seinem Wortlaut nach die Prüfung durch Sachverständige als Mindestanforderung durch die Verweisung auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwar nur auf den geringsten [X.]. Die Beschränkung der Prüfung durch Sachverständige auf den geringsten [X.] widerspricht aber Art. 10 Abs. 2 der Kapitalrichtlinie ([X.]/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den [X.]en im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der [X.]er sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. L 26 vom 31. Januar 1997, [X.]), der verlangt, dass der Sachverständigenbericht auch angibt, ob der Wert auch dem Mehrbetrag entspricht ([X.], [X.], 2. Aufl., § 34 Rn. 7; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 34 Rn. 8; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 183 Rn. 82; [X.]/Verse, Europäisches [X.]srecht, 4. Aufl., § 6 Rn. 30). Dass nach § 183 Abs. 3 Satz 3 [X.] bzw. § 205 Abs. 3 Satz 3 [X.] in der 1999/2000 geltenden Fassung des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz - [X.]) vom 25. März 1998 ([X.]) - jetzt § 184 Abs. 3 Satz 1 [X.] bzw. § 205 Abs. 7 Satz 1 [X.] - das Registergericht die Eintragung ablehnen konnte, wenn der Wert der Sacheinlage hinter dem geringsten [X.] zurückblieb, beschränkt allenfalls die Anforderungen an die Prüfung durch das Registergericht und trifft keine Aussage über den Umfang der Verpflichtungen des [X.].

b) Ein Vergleich über den [X.] ist zulässig ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 349, 352). Er bedarf nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft.

aa) Für den [X.] gilt das [X.] und Aufrechnungsverbot des § 66 Abs. 1 [X.] ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 81; [X.]/[X.], [X.], 349, 352). Mit dem [X.] und Aufrechnungsverbot sollen Kapitalaufbringung und [X.] gesichert werden. Dem Schutz der vollständigen Kapitalaufbringung dient auch der [X.]. Außerdem ordnet § 66 Abs. 2 [X.] ausdrücklich die entsprechende Anwendung bei Leistungsstörungen an, die im Ergebnis ebenfalls auf der fehlenden Gleichwertigkeit einer Sacheinlage beruhen. Da sich der [X.] auch auf die fehlende Wertdeckung für das Aufgeld erstreckt, gelten die Beschränkungen des § 66 Abs. 1 [X.] auch insoweit.

bb) Ein Vergleich über unter § 66 Abs. 1 [X.] fallende Ansprüche ist trotz des dort enthaltenen Verbotes, die Aktionäre von ihren Leistungspflichten zu befreien, zulässig, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 22; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 6; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 16; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 4; [X.]/Solveen, [X.], § 66 Rn. 5; vgl. zur GmbH [X.], 271, 274; [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 - [X.], [X.]Z 160, 127, 133; enger MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 23; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 14; [X.]/Fastricht in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 19 Rn. 20; [X.]/ [X.], GmbHG, § 19 Rn. 54).

Im Gegensatz etwa zu § 50 Abs. 1, § 93 Abs. 4 Satz 3 oder § 117 Abs. 4 [X.] ist der Vergleich in § 66 Abs. 1 [X.] nicht erwähnt. Dass keine Befreiung möglich ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 [X.]), schließt einen Vergleich bei tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit nicht aus. Zwar kann durch den Abschluss eines Vergleichs objektiv eine Befreiung des Aktionärs von seinen Leistungspflichten eintreten. Wegen der Unklarheit, ob und in welchem Umfang ein Anspruch besteht, steht eine solche Befreiung bei einem [X.], der die durch die Unklarheit gezogenen Grenzen nicht überschreitet, aber gerade nicht fest. Grundsätzlich ist ein Vergleich, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der [X.] den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft ist (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2011 - [X.], [X.], 2108 Rn. 12; Urteil vom 9. November 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 263 Rn. 17; Urteil vom 22. Mai 1975 - [X.], [X.]Z 65, 147, 151 f.).

Auch der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung steht bei Einlageansprüchen oder einlageähnlichen Ansprüchen einem [X.] nicht entgegen, wenn gerade die Unsicherheit beseitigt werden soll, ob das Kapital aufgebracht ist. Ein vollständiges Vergleichsverbot würde den Vorstand zwingen, trotz Zweifel am Bestand der Forderung und an den Erfolgsaussichten ein gerichtliches Verfahren einzuleiten und bis zu einem Urteil durchzuführen, oder von vorneherein wegen der die Chancen übersteigenden finanziellen Risiken der Prozessführung auf eine Geltendmachung zu verzichten.

cc) Ein Vergleich bedarf nicht in Analogie zu § 50 Satz 1, § 93 Abs. 4 Satz 3, § 117 Abs. 4 [X.] der Zustimmung der Hauptversammlung ([X.] [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 16). Es fehlt eine planwidrige Regelungslücke. Das Aktiengesetz unterscheidet, wie § 50 Satz 1 und § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] zeigen, zwischen Verzicht und Vergleich einerseits und der Befreiung von Leistungspflichten in § 66 Abs. 1 [X.] andererseits. Auch nach ihrem Zweck lassen sich die [X.] in § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] in Verbindung mit § 117 Abs. 4 [X.] bzw. in § 50 Satz 1 [X.] nicht auf Ansprüche nach § 66 Abs. 1 [X.] übertragen. Das Zustimmungserfordernis in § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] soll der Gefahr einer kollegialen Verschonung einzelner Vorstandsmitglieder und der wechselseitigen (Selbst-)Befreiung von Haftungsansprüchen vorbeugen ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 93 Rn. 278). Eine solche Gefahr besteht beim Abschluss eines Vergleichs über einen unter § 66 Abs. 1 [X.] fallenden Anspruch nicht, weil sich der Anspruch gegen den Aktionär richtet und der Vorstand bei pflichtwidrigem [X.] seinerseits nach § 93 [X.] haftet. Da § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] den [X.]en Haftungsanspruch gegen den Vorstand betrifft, ist es keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, dass sich die Aktiengesellschaft mit dem Vorstand nach § 93 Abs. 3 Nr. 1, 2, 4 oder 5 [X.] nur mit Zustimmung der Hauptversammlung vergleichen kann, während der Vorstand sich mit dem Aktionär über den Anspruch nach § 66 Abs. 1 [X.] ohne Zustimmung der Hauptversammlung vergleichen kann.

§ 50 Satz 1 [X.] bezweckt mit der Hauptversammlungszuständigkeit zwar neben dem Schutz der Minderheit auch - wie § 66 Abs. 1 [X.] - die Sicherung der Kapitalaufbringung. Die Vorschrift soll insoweit einen Verzicht oder einen Vergleich über die Ansprüche der [X.] zu einem [X.]punkt verhindern, der noch in der zeitlichen Nähe der Gründung liegt und in dem sich die Auswirkungen der schädigenden Handlung noch nicht abschließend übersehen lassen. Die Haftung der Gründer (§ 46 Abs. 3 bis 5 [X.]), von [X.] (§ 47 [X.]) und des Vorstands (§ 48 [X.]) ist [X.]. Dagegen betrifft § 66 Abs. 1 [X.] unabhängig von einem Verschulden die Einlagepflichten selbst. Ein Vergleich ist im Gegensatz zu § 50 Abs. 2 [X.] möglich, soweit ungewiss ist, ob die Leistungspflicht besteht, nicht schon bei Zweifeln an der Durchsetzbarkeit.

dd) Ein Vergleich bedarf auch nicht allein wegen einer wesentlichen Bedeutung für die [X.] ([X.] OLG Schleswig, [X.], 421, 424). Nach der Rechtsprechung des Senats kommen [X.] der Hauptversammlung außer in den in Gesetz oder Satzung geregelten Fällen dann in Betracht, wenn eine vom Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der [X.] an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können ([X.], Urteil vom 26. April 2004 - [X.], [X.]Z 159, 30, 44 f. - Gelatine I). Derartige Auswirkungen auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre hat ein Vergleich über einen Anspruch im Zusammenhang mit der Einlage nicht.

ee) Schließlich ist ein Vergleich auch nicht in entsprechender Anwendung von § 93 Abs. 5 Satz 3, § 117 Abs. 5 Satz 2 [X.] den Gläubigern und damit dem Kläger als dem Insolvenzverwalter gegenüber unwirksam, weil diese Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden sind. Die relative Unwirksamkeit eines Vergleichs über Haftungsansprüche soll einem kollusiven Zusammenwirken von Organen und Aktionären zum Nachteil der Gläubiger der [X.] entgegenwirken. Für Einlageansprüche oder einlageähnliche Ansprüche bedarf es eines solchen Schutzes nicht, weil ein Vergleich von vorneherein nur bei Ungewissheit über das Bestehen oder den Umfang der Schuld in Betracht kommt.

c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die am 28. Juni 2000 abgeschlossene Vereinbarung ein wegen tatsächlicher und rechtlicher Unsicherheit über den Bestand oder den Umfang des [X.]s abgeschlossener „echter“ Vergleich ist und nicht nur angelegentlich des Streits über andere Punkte auch auf eine Einlageforderung verzichtet wurde.

Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, wonach sich die Vertragsparteien über [X.] verständigt haben und die Schuldnerin nicht lediglich anlässlich der Einigung über andere Ansprüche auf den [X.] verzichtet hat, haben keinen Erfolg. Die Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 - [X.], [X.]Z 160, 149, 152). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Seine Würdigung, der Zeuge L.    habe Begrifflichkeiten keine große Beachtung geschenkt, aber mit der Verhandlung über die Probleme der mit den Beteiligungen übernommenen Projekte, insbesondere die aufgetretenen Verluste, der Sache nach den Minderwert der Beteiligungen in den Verhandlungen thematisiert und damit den [X.] zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht, ist möglich und widerspricht den Angaben des Zeugen nicht, über Unternehmenswerte sei nicht und über die Differenzhaftung nicht in seinem Beisein gesprochen worden. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Aussagen der Zeugen davon ausgehen, dass mit den Verhandlungen wegen der aufgetretenen Verluste, auch wenn sie primär auf der [X.] in § 11 des [X.] beruhten, der Sache nach auch über die Werthaltigkeit der eingelegten [X.]santeile und den [X.] verhandelt wurde. Mit den Problemen, die bei der [X.] nicht erkannt oder übersehen worden sein sollen, ist nach den Aussagen der Zeugen L.    und [X.]        gemeint, dass im Anlagenbau, den die übernommenen [X.]en und [X.] betrieben, in den langen [X.]en der Auftragsausführung immer wieder unerwartete Schwierigkeiten auftreten können, die in der [X.] nicht erkannt werden und die Feststellung des Unternehmenswertes erschweren.

Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu treffen, dass die rechtliche oder tatsächliche Unklarheit so beachtlich war, dass die vergleichsweise Einigung dem streitigen Verfahren vorzuziehen war. Der Vergleich ist wirksam, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt. Die Beurteilung, ob ein Vergleich ernsthaft gewollt ist und sein Inhalt den Bereich nicht verlässt, der ernstlich zweifelhaft ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit der von § 66 Abs. 1 [X.] erfassten Ansprüche und der zugrunde liegenden Lebenssachverhalte lassen sich keine abstrakten Grenzen ziehen. Entgegen der Auffassung der Revision müssen vor Abschluss eines Vergleichs über den [X.] auch weder regelmäßig Wertgutachten eingeholt werden oder muss sonst der Wert der Sacheinlage fachlich überprüft werden. Bereits zur Eintragung der Kapitalerhöhung ist regelmäßig eine fachliche Prüfung des Wertes der Sacheinlage vorzulegen (vgl. § 183 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), die sich im Nachhinein als möglicherweise unzutreffend herausgestellt hat. Wenn wie hier der Wert von Unternehmen zu bewerten ist, können Zweifel an der Richtigkeit der früheren Bewertung auch daraus entstehen, dass die der früheren Bewertung zugrunde gelegten Annahmen sich nachträglich als unzutreffend herausgestellt haben. Eine Überprüfung der Bewertung ist den Leitungsorganen einer [X.], zu deren Aufgabe bei einer Übernahme oder einem Verkauf die Bewertung von Unternehmen gehört, im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen über einen möglicherweise bestehenden [X.] auch ohne Einholung eines weiteren Wertgutachtens möglich.

d) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vergleich nicht unwirksam, weil die Beklagte damit auf den Kaufpreis für die zweite Tranche verzichtet und so auf den [X.] eine Sachleistung erbracht hätte. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage können auf den Vergleich über einen [X.] oder [X.] keine Anwendung finden. Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbringung durch eine Sacheinlage dadurch umgangen, dass eine Bareinlage vereinbart wird, die [X.] aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll. Auf den [X.] können wie auf die anderen unter § 66 Abs. 1 [X.] fallenden [X.] keine Sacheinlagen erbracht werden ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 18); das Aktiengesetz stellt dafür auch kein Verfahren zur Verfügung. Die Rechtsordnung kann nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.], [X.]Z 184, 158 Rn. 17 - [X.]; Urteil vom 16. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 180, 38 Rn. 11 - Qivive).

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Verrechnung in der Vereinbarung vom 11. September 2000 aber für wirksam erachtet.

a) Gegen die in der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 verabredete Verpflichtung zur Zahlung von 325.000.000 [X.] konnte die Beklagte grundsätzlich nicht aufrechnen (§ 66 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Aufrechnungsbeschränkung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] für den [X.] gilt für die in einem Vergleich über diesen Anspruch vereinbarte Forderung fort. Ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB hat grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung und ändert das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden; im Übrigen besteht das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fort ([X.], Urteil vom 23. Juni 2010 - [X.], [X.], 2652 Rn. 15; Urteil vom 7. März 2002 - [X.], [X.], 1503; Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1426, 1427). Da der Vergleich in der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 die Rechtsnatur der Forderung nicht veränderte, gelten die Beschränkungen des § 66 Abs. 1 [X.] fort. Die Vertragsparteien hätten von den [X.] des § 66 Abs. 1 [X.] auch nicht im Vergleichswege absehen dürfen, ohne die Wirksamkeit des Vergleichs aufs Spiel zu setzen, da der [X.] den Bereich nicht verlassen darf, der ernstlich zweifelhaft ist.

b) Das Berufungsgericht hat die Verrechnung der gegenseitigen Forderungen in der Vereinbarung vom 11. September 2000 zu Unrecht für wirksam erachtet.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine solche Verrechnungsvereinbarung wirksam ist, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die [X.] vollwertig, fällig und liquide ist. Da der [X.] im Gegensatz zum Aktionär die Aufrechnung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht verboten ist, sind Aufrechnungsvereinbarungen zulässig, wenn die [X.] ihrerseits die Aufrechnung erklären könnte ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 45; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 53; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 14). Um zu verhindern, dass gleichartige, aber nicht gleichwertige Forderungen zur Aufrechnung gestellt werden und so der Sache nach eine Teilbefreiung eintritt, kann die [X.] die Aufrechnung nur erklären, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die [X.] vollwertig, fällig und liquide ist (vgl. [X.], 61, 63; 134, 262, 268; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 35; MünchKomm[X.]/ [X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 38; zur GmbH [X.], Urteil vom 21. Februar 1994 - [X.], [X.]Z 125, 141, 143; einschränkend [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 25). Die Vollwertigkeit ist entgegen dem Berufungsgericht nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Parteien bei der Vereinbarung, sondern objektiv zu bestimmen ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 [X.] Rn. 38; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 9).

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber offengelassen, ob die Kaufpreisforderung der Beklagten vollwertig war, weil mit dem Zurückbehaltungsrecht eine ausreichende Sicherheit vorhanden gewesen sei. Eine Forderung ist zwar auch vollwertig, wenn sie in voller Höhe durch eine Sicherheit gedeckt ist (vgl. [X.], 61, 63; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 10; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 [X.] Rn. 41; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 [X.] Rn. 37). Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 320 BGB an den [X.]-Aktien war aber keine Sicherung für die Kaufpreisforderung. Eine Sicherheit macht die Forderung vollwertig, weil sie verwertet werden kann, wenn die Forderung nicht durchsetzbar ist. Eine solche Verwertungsbefugnis gibt das Zurückbehaltungsrecht nicht.

cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung sei zulässig, weil die Schuldnerin die Aktien der [X.] dringend benötigte, um sie in den [X.] einbeziehen zu können.

Eine Ausnahme von den strengen Voraussetzungen für eine Aufrechnung durch die [X.] wird zugelassen, wenn die Durchsetzung der [X.] zu einem Schaden der [X.] führen würde, weil der Anspruch der [X.] nach § 66 Abs. 1 [X.] gegen den Schuldner gefährdet oder uneinbringlich ist und die [X.] durch die Aufrechnung mit der gegen sie gerichteten Forderung besser steht als mit der Durchsetzung ihres Anspruchs. Es darf dann keine Rückgriffsmöglichkeit nach § 65 Abs. 1 [X.] bestehen und auch eine Verwertung nach § 65 Abs. 3 [X.] keinen Erfolg versprechen (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 48; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 13; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 41; zur GmbH [X.], Urteil vom 13. Oktober 1954 - [X.], [X.]Z 15, 52, 57 f.; Urteil vom 21. September 1978 - [X.], NJW 1979, 216). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Anspruch auf Zahlung des Vergleichsbetrags von 325.000.000 [X.] war auch ohne Einbeziehung der [X.] in den [X.] nicht gefährdet.

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist wurde durch die Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

a) Der [X.] verjährt bei der Aktiengesellschaft nicht nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften, sondern entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 1992 - [X.], [X.]Z 118, 83, 101). An der entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 GmbHG sollte sich auch durch Einführung einer besonderen Verjährung für Einlageansprüche in § 54 Abs. 4 [X.] für die Aktiengesellschaft durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das [X.] vom 9. Dezember 2004 ([X.] I S. 3214) nichts ändern (vgl. [X.]. 436/04 S. 49). Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 81). Da die Durchführung der Kapitalerhöhung am 10. September 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde, verjährte der [X.] entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 ([X.] I S. 836) in fünf Jahren, so dass die Verjährung ohne Hemmung oder Unterbrechung mit Ablauf des 10. September 2004 eingetreten wäre. Der Kläger hat seine alsbald zugestellte Feststellungsklage am 3. September 2004 und damit vor Ablauf der [X.] eingereicht.

b) Die Verjährungsfrist richtete sich nicht nach der Regelung im Transaktionsvertrag, der in seinem § 7 Abs. 2 vorsieht, dass Ansprüche der Schuldnerin aus oder im Zusammenhang mit ihm - von näher bestimmten Ausnahmen abgesehen - innerhalb von zwei Jahren nach dem [X.] verjähren. Aufgrund des zwingenden Charakters des [X.]s konnte seine Verjährungsfrist nicht durch eine Vereinbarung verkürzt werden (vgl. MünchKommGmbHG/[X.], § 9 Rn. 39; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 9 Rn. 21 zur GmbH). Da der Anspruch auch, soweit die übertragenen Geschäftsanteile das Aufgeld nicht abdecken konnten, auf Gesetz und - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht nur auf einer vertraglichen, der Disposition unterliegenden Wertdeckungszusage beruht, gilt das entgegen der Revisionserwiderung auch für das Agio.

III. [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht zur Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung der Beklagten keine Feststellungen getroffen hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Aktionär für die Vollwertigkeit grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1992 - [X.], [X.], 992, 995 zur GmbH; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 43; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 54; [X.] [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 33). Bei der Bewertung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wird es die Leistung eines Darlehensbetrags von 250.000.000 [X.] durch die Beklagte, die ebenfalls am 28. Juni 2000 vereinbart wurde, zu berücksichtigen haben.

2. Wenn die Verrechnung in der Vereinbarung vom 11. September 2000 unwirksam war, führt das entsprechend § 139 BGB unmittelbar nur zur Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 28. Juni 2000, wenn beide Vereinbarungen ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden sollten und nicht anzunehmen ist, dass die erste Vereinbarung nicht ohne die zweite geschlossen worden wäre.

Allerdings kommt bei fehlender Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung eine Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 aus einem anderen Grund in Betracht. Die Vertragsparteien haben vereinbart, dass der geschuldete Betrag für die Begleichung der Kaufpreisforderung verwendet werden soll. Diese Verwendungsbindung führte zu einem Hin- und Herzahlen der 325.000.000 [X.]. Das Hin- und Herzahlen steht einer Aufrechnung gleich, soweit - was hier ausscheidet - nicht schon die Grundsätze einer verdeckten Sacheinlage eingreifen (vgl. zur GmbH [X.], Urteil vom 21. Februar 1994 - [X.], [X.]Z 125, 141, 143; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 52; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 40). Ob die Unwirksamkeit der Vereinbarung eines Hin- und Herzahlens auch die Unwirksamkeit der Zahlungspflichten in der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 zur Folge hat, richtet sich wiederum nach § 139 BGB. Ist ein Teil der in einem Vergleich enthaltenen Abreden nichtig, so bestimmt sich nach § 139 BGB, ob der Vergleich im Ganzen nichtig ist ([X.], Urteil vom 24. April 1987 - [X.], NJW 1988, 415, 416).

3. Sollte die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 unwirksam sein, besteht ein Anspruch aus Differenzhaftung nur für die sogenannte erste Tranche. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zweite Tranche nicht als zweiter Teil einer gemischten Sacheinlage in den Kapitalaufbringungsvorgang einzubeziehen.

a) Eine gemischte Sacheinlage liegt nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls vor, wenn die Sachleistung [X.] unteilbar ist ([X.], Urteil vom 20. November 2006 - [X.], [X.]Z 170, 47 Rn. 17; Urteil vom 9. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 145 Rn. 15 - [X.]; Urteil vom 18. Februar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 265 Rn. 14 - [X.]). Hier war die Leistung der Beklagten, die Übertragung der Geschäftsanteile und der 70.000 Aktien der [X.], teilbar.

Bei einer teilbaren Leistung, bei der ein Teil als offene Sacheinlage eingebracht wird, während ein weiterer Teil in zeitlichem Zusammenhang mit der Sacheinlage gegen Entgelt übertragen wird, liegt im Fall einer Kapitalerhöhung nicht stets, sondern nur bei entsprechender Parteivereinbarung eine gemischte Sacheinlage vor ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 9; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 4; [X.] [X.], [X.], 9. Aufl., § 183 Rn. 3; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 2). Soweit dies für die Gründung der Aktiengesellschaft anders beurteilt wird (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., § 27 Rn. 31; Röhricht in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 27 Rn. 107; [X.]/[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 27 Rn. 65; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 27 Rn. 31), beruht dies darauf, dass nach § 27 Abs. 1 [X.] [X.] wegen des Risikos einer überhöhten Vergütung in der Satzung festgesetzt werden müssen. Insoweit liegt es nahe, dass bei der bereits bei der Gründung vereinbarten Sachübernahme eine [X.] unteilbare Leistung vorliegt, selbst wenn eine Sachleistung teilbar ist. Bei der Kapitalerhöhung einer bereits längere [X.] existierenden [X.] besteht ein Bedürfnis für diesen besonderen Schutz jedoch nicht mehr. Sofern eine teilbare Leistung vorliegt, genügt hinsichtlich des nicht zur Kapitalerhöhung verwendeten Teils jedenfalls bei der offenen Sacheinlage der durch § 57 [X.] gewährleistete Schutz ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 9). Wenn der Senat ausgeführt hat, dass § 183 [X.] auch [X.] erfasse, soweit es sich nicht um [X.] von [X.] handelt ([X.], Urteil vom 9. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 145 Rn. 15 - [X.]), bezog sich dies auf eine verdeckte gemischte Sacheinlage mit einer [X.] unteilbaren Leistung.

b) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht von einer [X.] unteilbaren Sachleistung mit erster und zweiter Tranche ausgegangen werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist nicht maßgebend, ob das gesamte Rechtsgeschäft entsprechend § 139 BGB teilbar ist, sondern ob die Parteien eine einheitliche, nach ihrer Vereinbarung unteilbare Sachleistung verabredet haben. Wenn man wie das Berufungsgericht auf die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts abstellt, würde dies dazu führen, dass alle Leistungen, die in einem Vertrag vereinbart werden, zur Sacheinlage zusammengefasst würden, obwohl die Parteien die Sacheinlage und das Umsatzgeschäft trennen wollten. Das Interesse der Schuldnerin, insgesamt 50% der [X.]-Aktien plus eine Aktie zu erwerben, genügt nicht, die Übertragung aller Aktien zu einer Sachleistung zusammen zu fassen, weil verschiedene Wege zur Verfügung standen, auf denen die Vertragsparteien dieses Ziel erreichen konnten.