Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2011, Az. II ZR 234/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 234/09
Verkündet am:

20.
September 2011

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 93 Abs. 3 Nr. 4, § 116 Satz 1; [X.] (i.d.F. des Art. 1 Nr. 4 des [X.] vom 25. März 1998, [X.] [X.]) § 205 Abs. 4
a)
Eigene Aktien der [X.] können nicht als Sacheinlage eingebracht werden. Der Verzicht auf den Anspruch auf Rückerstattung von darlehensweise an die [X.] überlassenen Aktien steht dem Einbringen als Sacheinlage jedenfalls dann gleich, wenn er in einem unmittelbaren
zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensgewährung verein-bart wurde.
b)
Der organschaftliche Vertreter einer [X.], der selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, kann den strengen Anforderungen an eine ihm obliegende Prüfung der Rechtslage und an die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung nur genügen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der [X.] und Offen-legung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfäl-tigen [X.] unterzieht.
c)
Das Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügt, unter-liegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab.
[X.], Urteil vom 20. September 2011 -
II ZR 234/09 -
[X.]

LG [X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 20.
September 2011
durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
Bergmann,
die
Richterin
Dr.
Reichart
und die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.], 11.
Zivilsenat, vom 18.
September 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der I.

AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die [X.]n zu
1 und 2 waren Mitglieder des Vorstands, der [X.] zu 3 war stellvertretender Vorsitzender des [X.]. Er war zugleich Partner einer Anwaltskanzlei, die ständige Beraterin der Schuldnerin war. Das Grundkapital der Schuldnerin von 31.234.000
DM war in 15.617.150 nennwertlose Stückaktien
eingeteilt. Die Ak-tionäre der Schuldnerin beschlossen am 9.
Februar 2000 durch [X.]
-
3
-
rung die Schaffung eines genehmigten Kapitals. Der Vorstand
wurde ermäch-tigt, das Kapital durch Ausgabe bis zu 7,8 Mio.
neuer Aktien gegen Bar-
oder Sacheinlage bis zum 31. Januar 2005 zu erhöhen. Er wurde außerdem ermäch-tigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, um bis zu 1,5 Mio. neue Aktien zum Zweck des Erwerbs von Beteiligungen gegen Überlassung von [X.] der [X.] auszugeben. Außerdem ermächtigte die Hauptversamm-lung den Vorstand, bis zum 31. Juli 2001 eigene Aktien bis zu 10
% des dama-ligen Grundkapitals über die Börse oder außerhalb der Börse zu erwerben, von den damaligen Aktionären aber nur zum Kaufpreis von 1

t-geltlich.
Die I.

S.

GmbH & Co. KG, deren einzige Kommandi-tistin und Alleingesellschafterin der Komplementärin die Schuldnerin war, kaufte am 16. Mai 2000 den einzigen Geschäftsanteil der P.

GmbH für 4,8 Mio. DM. Der Kaufpreis sollte in Höhe von 1,6 Mio. DM durch Aktien der Schuldnerin beglichen werden.
Die Schuldnerin kaufte am 24. Mai 2000 80
% der Aktien der K.

B.V. Am 23. Juni 2000 wurde vereinbart, dass statt der Schuldnerin die I.

In.

GmbH, deren Alleingesellschafterin die Schuldnerin war, die [X.] erwerben sollte. Als Kaufpreis waren 70,5 Mio.
[X.] vereinbart, davon soll-ten 27.924.000
[X.] bezahlt werden; der [X.] sollte durch 250.000 Aktien der Schuldnerin beglichen werden. Eine etwaige Differenz zum verein-barten Kaufpreis sollte durch weitere Lieferung von Aktien oder Barzahlung ausgeglichen werden.
Am 6.
Juni 2000 erwarb die I.

In.

GmbH 80
% der Aktien der [X.] T.

P.

Group, wobei wieder ein Teil des Kauf-preises mit Aktien der Schuldnerin bezahlt werden sollte.
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3
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4
-
Der [X.] zu 2 hatte die Vorstellung, dass die Schuldnerin sich die für den Erwerb der Unternehmensbeteiligungen erforderlichen Aktien über eine Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals beschaffen kön-ne, um mit den ausgegebenen neuen Aktien den Kaufpreis zu begleichen. Der [X.] zu 3 und der Steuerberater der Schuldnerin wiesen darauf hin, dass der dazu notwendige Erwerb eigener Aktien wegen §
71 [X.] nach [X.] Aktienrecht nicht zulässig sei. Der [X.] zu 2 schlug daraufhin vor, dass sich die Schuldnerin die zur Begleichung des Kaufpreises benötigten Aktien von ei-nem Fonds leihe, die
Rückgewähr durch die Ausgabe einer entsprechenden
Anzahl von Aktien an diesen aus einer Kapitalerhöhung bewirke, wobei die Ein-lageleistung des Fonds durch Verzicht auf seine Wertpapierdarlehensrückzah-lungsforderung erbracht werden könne.
Der Aufsichtsrat der Schuldnerin beschloss am 12.
Juli 2000 in [X.] beider Vorstände auf Vorschlag des [X.]n zu 3, die für den Erwerb der Beteiligungen notwendigen 679.133 Aktien durch ein Wertpapierdarlehen der D.

AG, der Mehrheitsaktionärin der Schuldnerin, an der der [X.] zu
1 mittelbar 34
% hielt, zu beschaffen und es mit neuen Aktien aus einer [X.] zurückzuführen. Am 5. September 2000 übereignete die D.

AG aufgrund eines [X.] der Schuldnerin 679.133
Aktien. Diese schloss [X.] mit der I.

In.

GmbH über 465.334 Aktien und mit der I.

S.

GmbH & Co. KG über 20.452 Aktien ab. Zugleich beschloss der Vorstand unter Mitwirkung der [X.]n

s-gabe von 679.133 Aktien an die D.

AG zum Ausgabekurs von 43,97

Aktie. Die D.

AG sollte die Einlage durch Verzicht auf die Rückforderung aus dem Wertpapierdarlehensvertrag erbringen. Der Aufsichtsrat mit dem [X.] zu 3 stimmte der Kapitalerhöhung am gleichen Tag zu. Die D.

AG, für die unter anderem ebenfalls die [X.]n zu 1 und 2 handelten, zeich-5
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5
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nete die Aktien und verzichtete auf die Rückforderung der darlehensweise über-lassenen Aktien. Am 6. Dezember 2000 wurde die Kapitalerhöhung im Handels-register eingetragen. In der Folgezeit erhielt die D.

AG die neuen Aktien.
Insgesamt verwendete die Schuldnerin 582.092 Aktien für den Erwerb der Unternehmensbeteiligungen, die restlichen von der D.

AG erhaltenen Aktien verblieben bei ihr und wurden im September 2001 eingezogen.
Der Kläger nimmt die [X.]n auf Zahlung eines [X.] von 10.000.000

g vom 5.
September 2000 geschaffenen Aktien (29.861.478,01

Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der [X.]n führte zur Klageabweisung. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache.
I.
Das Berufungsgericht ([X.], [X.]
2010, 309) hat ausgeführt, es liege ein Verstoß gegen §
71 [X.] in Verbindung mit §
57 [X.] vor. Die ge-wählte Konstruktion stelle sich als Anwendungsfall des Erwerbs eigener Aktien durch die [X.] dar. Die vereinbarte Sacheinlage sei aus diesem Grunde und im Übrigen auch deshalb unwirksam gewesen, weil von vorneherein nicht beabsichtigt gewesen sei, die von der D.

AG gewährten Aktien zurück-zugeben (§
117 BGB). Aufgrund der Unwirksamkeit der Sacheinlageverpflich-tung sei die Bareinlageverpflichtung aufgelebt. Die [X.]n treffe auch ein Verschulden. Da den [X.]n nach
den unter anderem vom Steuerberater 7
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6
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der Schuldnerin geäußerten Bedenken habe klar sein müssen, dass die Kapi-talerhöhung in Verbindung mit dem Anteilserwerb problematisch war, hätte zu-sätzlich zu der zur Zulässigkeit des beabsichtigten Geschäfts eingeholten Be-gutachtung der Kanzlei des [X.]n zu 3 eine weitere, vor allem unabhängige Meinung eingeholt werden müssen. Allein der Umstand, dass es denkbar [X.], dass der [X.] zu 3 als Mitglied der Kanzlei Einfluss auf die Begut-achtung genommen habe, reiche aus, den Vorstandsmitgliedern sehr hohe Sorgfaltspflichten aufzuerlegen. Ein schriftliches Gutachten habe nicht vorgele-gen; das behauptete Vertrauen auf die mündlich erteilte Auskunft zeige, dass die [X.]n zu 1 und 2 nicht die erforderliche Sorgfalt beachtet hätten. Allein aufgrund des mündlich Erörterten sei es ihnen unmöglich gewesen, Schwach-punkte der Begutachtung zu erkennen. Eine Verpflichtung der [X.]n zum Schadensersatz gemäß §
93 Abs.
2 und 3 Nr.
4 [X.] bzw. §
116 Satz
1, §
93 Abs.
2 und 3 Nr. 4 [X.] scheitere jedoch am Vorliegen eines erstattungsfähi-gen Schadens. Ein tatsächlich zugeflossener Vorteil sei nach den Grundsätzen der
Vorteilsausgleichung
zu berücksichtigen. Der Vorteil der Schuldnerin sei darin zu sehen, dass sie durch die
Lieferung der [X.] in die Lage versetzt worden sei, die vertraglichen Verpflichtungen aus den [X.] mit den Eigentümern der K.

B.V., T.

P.

Group und P.

GmbH zu erfüllen. Da
der Wert der den Tochtergesellschaften zu liefernden Aktien erheblich über dem Wert des [X.] der neuen [X.] gelegen habe, entfalle der Schaden der Schuldnerin in voller Höhe.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht, das die Ersatzpflicht der [X.]n nach §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat, hat die Befreiung von den [X.] der [X.] rechtsfehlerhaft im Wege des [X.] auf diese Ersatzverpflichtung angerechnet.
11
-
7
-
1.
Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.]n zu 1 und 2 der Schuldnerin dem Grunde nach [X.] sind. Die [X.]n zu
1 und 2 sind der Schuldnerin zum Ersatz verpflichtet, weil sie an die D.

AG Aktien ausgegeben haben, obwohl [X.] ihrer Bareinlageverpflichtung nicht nachgekommen war. Nach §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.] sind die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft zum Er-satz verpflichtet, wenn Aktien vor Leistung des [X.] ausgegeben werden. Die Ersatzpflicht tritt auch ein, wenn die Bareinlagepflicht wegen der Unwirksamkeit einer Sacheinlagevereinbarung entsteht (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Februar 2008 -
II
ZR
132/06, [X.]Z
175, 265 Rn.
17 -
Rheinmöve). Die D.

AG war verpflichtet, den [X.] der Aktien von 29.861.478,01

einzubezahlen, weil die Festsetzung des Verzichts auf die Rückerstattung des [X.] als Sacheinlage unwirksam war.
a)
Nach § 205 Abs. 4 Satz 4 [X.] in der
damals geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktienge-setz -
[X.]) vom 25. März 1998 ([X.] [X.]) war der Aktionär verpflich-tet, den [X.] der Aktien (§ 9 Abs. 2 [X.]) einzuzahlen, wenn die Verträge über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen unwirksam waren, weil die in §
205 Abs.
2 Satz
1 [X.] vorgeschriebenen Festsetzungen des [X.] zum Gegenstand der Sacheinlage, der Person, von der die [X.] den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag fehlten, die Kapitalerhöhung aber gleichwohl durch Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals wirksam wurde. Die vorgeschriebenen Festsetzungen fehlten auch dann, wenn sie unvollständig, unrichtig oder unklar waren ([X.], [X.], 8.
Aufl., §
205 Rn.
7; Hirte in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
205 Rn.
17). Erst recht stand die Festsetzung einer untauglichen Sacheinlage fehlenden Festsetzungen gleich (vgl. Münch-Komm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 27 Rn.
48; [X.]/[X.] in
[X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., §
27 Rn.
84).
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8
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b)
Der als Sacheinlage festgesetzte Verzicht auf den Anspruch auf Rückerstattung der darlehensweise an die Schuldnerin überlassenen Aktien war kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Eigene Aktien der Gesell-schaft können nicht als Sacheinlage eingebracht werden, weil der [X.] mit der Überlassung der alten Aktien als Teil des Grundkapitals real kein neues Kapital zugeführt wird und sie wegen der nach §
272 Abs.
4 Satz
1 HGB in der damals geltenden Fassung des [X.] vom 19.
Dezember 1985 ([X.] I S. 2355) notwendigen Sonderrückstellung auch keinen [X.] erhält ([X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 34; [X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
183 Rn.
43; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
183 Rn.
14). Die D.

AG leistete als Sacheinlage Aktien der Schuldne-rin. Mit dem vorab verabredeten Verzicht auf die Rückerstattung der erst kurz zuvor darlehensweise überlassenen Aktien wurde nur verschleiert, dass der Schuldnerin die Aktien selbst überlassen wurden. Im Übrigen kann eine zuläs-sige Sacheinlage auch nicht in der Einlage des Anspruchs auf die Leistung von Aktien zur Erfüllung der [X.] aus dem Darlehen gesehen wer-den, weil die Aktien selbst kein tauglicher Einlagegegenstand waren. Zwar konnte die Schuldnerin infolge des in dem Verzicht auf die Rückerstattung von Aktien liegenden Verzichts auf den schuldrechtlichen Belieferungsanspruch [X.] behalten, deren Lieferung sie schuldete. In der Sache wurde ihr aber auch dadurch kein zusätzliches Haftungskapital zugeführt. Dass sie sich einen zur Beschaffung der Aktien erforderlichen Kapitaleinsatz ersparte, steht nicht schon aufgrund des Verzichts fest und wäre gleichfalls keine Zuführung neuen Kapi-tals.
c)
Die Bareinlageschuld ist auch nicht durch Verrechnung mit dem Wert der Aktien bzw. der Rückerstattungsforderung, auf die verzichtet wurde, erlo-schen. Der Wert der eigenen Aktien kann nach §
205 Abs.
3, §
27 Abs.
3 [X.], die nach §
20 Abs.
7 EG[X.] auch für [X.] vor dem 1.
September 14
15
-
9
-
2009 gelten, nicht auf die Bareinlageschuld angerechnet werden. Die Regeln der verdeckten Sacheinlage können auf untaugliche Sacheinlagegegenstände nicht angewendet werden ([X.], Urteil vom 1.
Februar 2010 -
II
ZR
173/08, [X.]Z
184, 158 Rn.
18 -
Eurobike; [X.]/[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
27 Rn.
85). Abgesehen davon ist der Schuldnerin wegen der notwen-digen Bildung von Rückstellungen nach §
272 Abs.
4 Satz
1 HGB a.F. kein an-rechenbarer Wert zugeflossen.
d)
Die [X.]n zu 1 und 2 trifft auch ein Verschulden. Die [X.]n können sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts nicht darauf berufen, die Rechtslage falsch eingeschätzt und die [X.] der Festsetzung der Sacheinlage nicht erkannt zu haben. Ein Organ-mitglied muss wie jeder Schuldner für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er schuldhaft gehandelt hat. An das Vorliegen eines unverschuldeten [X.] sind strenge Maßstäbe anzulegen. Ein Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die [X.] Rechtsprechung sorgfältig beachten ([X.], Urteil vom 11.
Januar 1984 -
VIII
ZR
255/82, [X.]Z
89, 296, 303; Urteil vom 14.
Juni 1994 -
XI
ZR
210/93, ZIP
1994, 1350, 1351; Urteil vom 4.
Juli 2001 -
VIII
ZR
279/00, WM
2001, 2012, 2014; Urteil vom 12.
Juli 2006 -
X
ZR
157/05, WM
2006, 2011 Rn.
19; Urteil vom 25.
Oktober 2006 -
VIII
ZR
102/06, NJW
2007, 428 Rn.
13; Beschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
308/09, ZIP
2010, 1335 Rn.
3). Dabei trifft grundsätzlich den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen ([X.], Urteil vom 21.
Dezember 1995 -
V
ZB
4/94, [X.]Z
131, 346, 353; Beschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
308/09, ZIP
2010, 1335 Rn.
3).
aa)
Die [X.]n zu 1 und 2 haben sich allerdings ein Verschulden der Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei
des [X.]n zu 3 nicht zurechnen zu [X.]. Der Schuldner hat zwar für die unrichtige Rechtsauskunft eines Erfüllungs-16
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-
gehilfen nach §
278 BGB einzustehen ([X.], Urteil vom 12.
Juli 2006 -
X
ZR
157/05, WM
2006, 2011 Rn.
20; Urteil vom 25.
Oktober 2006 -
VIII
ZR
102/06, NJW
2007, 428 Rn.
22). Die Rechtsanwälte der Anwaltskanz-lei
des [X.]n zu 3 waren aber nicht Erfüllungsgehilfen des Vorstands. Der Vorstand haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Eine Zurechnung des Verschuldens beauftragter Dritter nach §
278 BGB kommt nur in Frage, wenn das Vorstandsmitglied eine Hilfsperson in die Erfüllung eigener Verbind-lichkeiten einschaltet ([X.], Urteil vom 31.
März 1954 -
II
ZR
57/53, [X.]Z
13, 61, 66 zur GmbH; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
161). Wenn ein Vorstand im Namen der [X.] Dritte einschaltet, bedient er sich dieser regelmäßig nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, vielmehr sollen diese im Pflichtenkreis der [X.] tätig werden. Die [X.]n zu 1 und 2 haben die Anwaltskanzlei
des [X.]n zu 3 nicht zur Erfüllung ihrer Geschäftsleiter-pflichten im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung und der Beschaffung der Aktien zugezogen.
[X.])
Um den strengen Anforderungen an die dem Vorstand obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reicht eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die [X.] nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt,
unter umfassender Darstellung der [X.] der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten [X.] beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen [X.] unterzieht (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2007 -
II
ZR
48/06, ZIP
2007, 1265 Rn.
16
ff. [zur Prüfung der Insolvenzreife durch einen [X.]]; [X.], ZIP
2009, 2386, 2389; [X.], [X.] 2010, 121
ff.).
18
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-
cc)
Diesen Anforderungen sind die [X.]n zu 1 und 2 nicht gerecht geworden.
(1)
Dass der [X.] zu 3, der gleichzeitig Rechtsanwalt ist, in der [X.] vom 12. Juli 2000 das Transaktionsmodell vorgeschlagen hat, die Aktien durch ein Wertpapierdarlehen der D.

k-s-tung der Vorstandsmitglieder und ersetzt eine eigenständige Prüfung nicht. Der Vorstand kann sich nicht unter Berufung auf eine unzutreffende Beratung durch den Aufsichtsrat im Rahmen seiner Aufsichtsratstätigkeit, die Teil der Überwa-chungspflicht ist ([X.], Urteil vom 25.
März 1991 -
II
ZR
188/89, [X.]Z 114, 127, 129
f.), entlasten. Vorstandsmitglieder können sich nicht darauf berufen, der Aufsichtsrat habe sie ungenügend überwacht oder fehlerhaft beraten. Die Überwachungspflichten des Aufsichtsrats bestehen neben den Pflichten des Vorstands (§
93 Abs.
4 Satz 2 [X.]). Die Beratung zur Beschaffung der Aktien und die Mitwirkung bei der Durchführung der Kapitalerhöhung gehörten zu den Aufgaben des Aufsichtsrats. Die Beschaffung der Aktien für große Unterneh-mensakquisitionen zählt zu den übergeordneten Fragen der Unternehmenspoli-tik, mit denen sich der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit zu befassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1991 -
II
ZR
188/89, [X.]Z 114, 127, 132). Mit der Durchführung der Kapitalerhöhung musste er sich schon we-gen der nach §
205 Abs.
2 Satz 2 [X.] erforderlichen Zustimmung befassen. Daraus, dass der [X.] zu 3 bei der Aufsichtsratssitzung das [X.] und die Rückführung mit neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung [X.] hat, konnten die Vorstandsmitglieder im Übrigen auch noch nicht ent-nehmen, dass der Vorgang, die Aktien zu leihen und aus einer Kapitalerhöhung zurückzuführen, der erstmals von dem [X.]n zu 2 entwickelt worden war, auf seine rechtliche Zulässigkeit geprüft worden war.
19
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12
-
(2)
Die [X.]n zu 1 und 2 werden auch nicht dadurch entlastet, dass der [X.] zu
3 mit der Erstellung eines Abwicklungskonzepts beauftragt wurde und die dazu erforderlichen Verträge von der Kanzlei
des [X.]n zu
3 ausgearbeitet wurden.
Soweit sie keinen Anlass für eine rechtliche Überprüfung sahen, weil das Abwicklungskonzept durch eine Rechtsanwaltskanzlei
erstellt wurde, kann sie das schon deshalb nicht entlasten, weil ein Rechtsirrtum nicht entschuldigt ist, wenn eine Überprüfung der Rechtslage unterlassen worden ist. Die bloße An-nahme der [X.]n zu 1 und 2, dass bei der Erstellung des Abwicklungskon-zepts die rechtlichen Voraussetzungen der Sacheinlage überprüft wurden, er-setzt eine Beratung und gegebenenfalls
eine Nachfrage nicht. Die Vertragsge-staltung allein bietet auch keine Grundlage für eine Überprüfung der Plausibilität der Auskunft.
(3)
Auch die im Berufungsurteil einmal als mündliche Auskunft, [X.] als Gutachten bezeichnete Information durch die Kanzlei
des Beklag-ten zu
3 genügt für eine Entlastung der [X.]n zu
1 und 2 nicht. Die darle-gungs-
und beweispflichtigen [X.]n zu
1 und 2 haben Inhalt und Umfang dieser Information nicht näher dargelegt und das Berufungsgericht dazu infol-gedessen auch keine Feststellungen getroffen. Damit lässt sich schon nicht feststellen, dass die Beratung ihrem Inhalt und Umfang nach den strengen An-forderungen genügte und über eine mündliche Auskunft auf eine schlichte An-frage hinausging, den [X.]n zur Kenntnis gelangte und einer [X.] zugänglich war.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine mündliche Beratung nicht genügen lassen, schon weil sie in diesem Fall, der für die [X.]n zu
1 und 2 erkennbar weder einfach
gelagert noch besonders eilbedürftig war, die notwen-21
22
23
24
-
13
-
dige Plausibilitätsprüfung nicht erlaubte. Dabei hat es vor dem Hintergrund, dass die ursprünglich vom [X.]n zu 2 vorgesehene Vorgehensweise, sich die Aktien durch eine Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten [X.] zu beschaffen, vom [X.]n zu 3 und dem Steuerberater der Schuldne-rin als nicht durchführbar bezeichnet worden war, zu Recht erhöhte [X.] gestellt. Den [X.]n zu
1 und 2 war damit noch einmal vor Augen geführt worden, dass nach [X.] Recht jeder Erwerb von eigenen Aktien durch die [X.] nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig ist. Dem [X.]n zu 2 mussten diese Voraussetzungen und der aus §
272 Abs.
4 Satz
1 HGB a.F. folgende beschränkte Wert
eigener Aktien für die [X.] als Finanzvorstand bekannt sein. Hinzu kommt, dass der in der Satzung der Schuldnerin vorgesehene Weg, als Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhö-hung unmittelbar die Beteiligung zu erwerben, ebenso wenig beschritten wurde wie der unentgeltliche Erwerb von Aktien von den [X.] bzw. der Er-werb für 1

D.

AG für einen deutlich über 1

e-schränkungen, die nicht grundlos in die Satzung aufgenommen waren, umgan-gen werden sollten. Ein solches Vorgehen verlangte nicht nur eine gründliche rechtliche Prüfung durch einen für diese Frage fachlich qualifizierten Berufsträ-ger, sondern auch eine besonders kritische Plausibilitätsprüfung.
Außerdem haben die [X.]n zu 1 und 2 nicht vorgetragen, dass und gegebenenfalls welche Plausibilitätsprüfungen sie angestellt haben. Das [X.] entfällt nicht, wenn von einer Plausibilitätsprüfung abgesehen oder sie schuldhaft fehlerhaft vorgenommen wird. Das Vertrauen in die Fachkompetenz der Kanzlei
des [X.]n zu 3 ersetzt die [X.] nicht.
[X.])
Die [X.]n zu 1 und 2 werden entgegen der Revisionserwiderung auch nicht dadurch entlastet, dass weder der Sacheinlagenprüfer noch das Re-25
26
-
14
-
gistergericht die Untauglichkeit der Sacheinlage erkannt haben. Der Vorstand ist unabhängig von der zeitlich nachfolgenden Prüfung verpflichtet, nur taugli-che Sacheinlagen zuzulassen. Die [X.]n zu
1 und 2 konnten sich auch nicht allein aufgrund der Eintragung der Kapitalerhöhung nach Prüfung durch das Registergericht darauf verlassen, dass der Gegenstand der Sacheinlage wirksam festgesetzt war. Nach §
205 Abs.
4 Satz 3 und 4 [X.] a.F. entstand die Bareinlageverpflichtung, die
Voraussetzung einer Haftung der [X.]n zu
1 und 2 ist (§
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.]), nur, wenn die Kapitalerhöhung trotz der Unwirksamkeit der Festsetzungen eingetragen wurde, weil sie vom Registerge-richt nicht erkannt wurde.
2.
Auch der [X.] zu 3 ist als Aufsichtsrat der Schuldnerin ersatz-pflichtig. Schuldhaft handelnde Aufsichtsratsmitglieder haften nach §
116 Satz
1, §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.], wenn Aktien vor Leistung der Bareinlage aus-gegeben werden (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Februar 2008 -
II
ZR
132/06, [X.]Z
175, 265 Rn.
17 -
Rheinmöve). Im Rahmen ihrer Überwachungspflichten haben sie auch im Rahmen von Kapitalerhöhungsmaßnahmen dafür zu sorgen, dass der Vorstand seine Aufgaben ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung erfüllt, und haben
gegebenenfalls
einzugreifen und den Vorstand zu richtigem Verhalten anzuhalten. Der [X.] zu
3 hat schon dadurch gegen seine Pflichten verstoßen, dass er den Vorstand dahin beraten hat, als Sacheinlage den Verzicht der D.

AG auf ihren Anspruch auf Rückgewähr der erst kurz zuvor überlassenen Aktien zuzulassen, und gegen die fehlerhafte Festsetzung einer untauglichen Sacheinlage nicht eingeschritten ist, sondern ihr zugestimmt hat (§
205 Abs.
2 Satz
2 [X.] a.F.).
Der [X.] zu 3 handelte auch schuldhaft. Er kann sich als Rechtsan-walt angesichts der eindeutigen Rechtslage grundsätzlich nicht auf einen un-verschuldeten Rechtsirrtum berufen. Dass er in der Organfunktion als Aufsichts-27
28
-
15
-
rat, nicht in seinem Beruf als Rechtsanwalt tätig war, führt nicht dazu, dass nur ein durchschnittlicher, für alle Aufsichtsratsmitglieder geltender Sorgfaltsmaß-stab auf ihn anzulegen ist. Das Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erwor-bene Spezialkenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, insoweit einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab (MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
116 Rn.
28; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
116 Rn.
17; [X.] in KK-[X.], 2.
Aufl., §
116 Rn.
57; [X.]/[X.]/Fraune, [X.], 3.
Aufl., §
116 Rn.
3; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
116 Rn.
37; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, [X.], §
116 Rn.
10; [X.], Festschrift
Boujong, 1996, S.
71, 80; [X.], Festschrift K.
Schmidt, 2009, S.
1489, 1505; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
116 Rn.
52; [X.], [X.], 9.
Aufl., §
116 Rn.
3). Das Aufsichtsratsmitglied, das über besondere Fachkenntnisse verfügt, ist gegenüber der [X.] verpflichtet, diese einzusetzen ([X.], Urteil vom 3.
Juli 2006 -
II
ZR
151/04, [X.]Z
168, 188 Rn.
17; Urteil vom
2.
April 2007 -
II
ZR
325/05, ZIP
2007, 1056 Rn.
16; Beschluss vom 27.
April 2009 -
II
ZR
160/08, ZIP
2009, 1661 Rn.
6), und wird nicht selten wegen dieser speziellen Kenntnisse in den Aufsichtsrat gewählt.
3.
Der Schuldnerin ist auch ein Schaden im Sinn von §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.] in Höhe der entgangenen Bareinlage entstanden. Entgegen der [X.] der Revisionserwiderung der [X.]n zu 1 und 2 fehlt es nicht an einem Schaden, weil die Bareinlageforderung gegen die D.

AG, die bereits [X.] nicht mehr leistungsfähig war, von vorneherein unein-bringlich war. Der Schaden nach § 93 Abs. 3 Nr. 4 [X.] besteht darin, dass der [X.] nicht spätestens bei der Ausgabe der Aktien Kapital tatsächlich zufließt. Ein Schaden im Sinn des § 93 Abs. 2 [X.] mit einer Vermögensdiffe-renz muss nicht entstehen (vgl. [X.], 211, 230). Solange der [X.] vollwertig ist, entsteht mit der Ausgabe der Aktien auch kein Scha-den im Sinn einer Vermögensdifferenz, weil der Anspruch auf Bareinlageleis-29
-
16
-
tung dem Wert des vorenthaltenen Kapitals entspricht. Wie im Fall des §
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.] ([X.], Urteil vom 20.
September 2010 -
II
ZR
78/09, [X.]Z
187, 60 Rn.
14 -
Doberlug) ist im Fall von §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.] aus diesem Grund keine [X.] Gesamtsaldierung vorzunehmen. Auf die Durchsetzbarkeit der Bareinlageforderung kommt es ebenfalls nicht an. Das Gebot, Aktien erst nach Leistung der Bareinlage auszugeben, soll gerade vor dem Ausfall der Bareinlageforderung schützen. Mit der Leistungsunfähigkeit der D.

AG, die bereits bei Ausgabe der Aktien vorgelegen haben soll, ist der Schaden vielmehr unwiderruflich eingetreten (vgl. RGZ
159, 211, 231).
4.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Befreiung von den Lie-ferverpflichtungen der [X.] im Wege des [X.] auf die Ersatz-verpflichtung angerechnet.
a)
Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsvorgang der Gesell-schaft zugeflossene Vermögensvorteile im Weg der Vorteilsausgleichung auf die Ersatzverpflichtung anzurechnen sind (vgl. [X.], 211, 231
f.; [X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
240; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl. §
93 Rn.
259; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
134; Münch-Komm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
205). Auch wenn keine schadensrechtli-che Gesamtsaldierung vorzunehmen ist, soll sich die [X.] nicht auf-grund eines Fehlers der Organmitglieder auf deren Kosten bereichern.
b)
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit der Erfül-lung der Verpflichtung zur Lieferung von Aktien an ihre Tochtergesellschaften und die Befreiung von dieser Verpflichtung als anrechenbaren Vorteil angese-hen. Dass die Schuldnerin durch von der D.

AG überlassene [X.] in die Lage versetzt wurde, die Lieferverpflichtung an die Tochtergesellschaften zu 30
31
32
-
17
-
erfüllen, und sich die Aktien nicht mehr auf dem Markt besorgen musste, ist kein Vermögensvorteil. Die Schuldnerin war verpflichtet, der D.

AG die überlassenen Aktien nach §
812 Abs.
1 BGB zurückzugewähren. Die Verträge über die Wertpapierleihe und der nachfolgende Verzicht auf die Rückforderung der Aktien waren nach §
205 Abs.
4 Satz
1 [X.] a.F. unwirksam. Mit der [X.] der Aktien an die Tochtergesellschaften wurde ihr die Rückgabe un-möglich, so dass sie nach §
818 Abs.
2 BGB Wertersatz in der Höhe des Wer-tes der Aktien und im Wert des vermeintlich erlangten Vorteils schuldete.
III.
Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO).
1.
Es sind noch Feststellungen dazu zu treffen, ob der Schuldnerin anre-chenbare Vermögensvorteile durch die Verwertung der Aktien [X.]. Ihre Tochtergesellschaften erwarben mit den überlassenen Aktien Anteile an den verschiedenen Zielgesellschaften. Der Schuldnerin flossen dadurch Vermö-gensvorteile zu, wenn dies zu einer Werterhöhung der Tochtergesellschaften geführt hat. Soweit diese Vermögensvorteile den Wertersatzanspruch der
D.

AG nach §
818 Abs.
2 BGB überstiegen, wären sie als unmittelbar aus dem Vorgang entstandene Vermögensvorteile
zur Vermeidung einer Berei-cherung der Schuldnerin auf den Ersatzanspruch gegen die [X.]n anzu-rechnen. Die [X.]n,
die als Ersatzpflichtige für zugeflossene Vorteile darle-gungs-
und beweispflichtig sind (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09 ZIP
2010, 1397 Rn.
26), haben vorgetragen, dass der Wert der Unternehmensbeteiligungen den Wert der ausstehenden Einlageforderung er-heblich übersteige und die erworbenen Anteile mit Buchgewinnen später wei-terveräußert worden seien. Es ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass der Wert der mit den [X.] erkauften [X.]santeile den [X.] und den
Wert des Anspruchs auf Rückgabe der nicht verbrauchten 33
34
-
18
-
Aktien, der durch die Einziehung unmöglich gemacht wurde, übersteigt. Dabei ist den [X.]n zunächst die Gelegenheit zu geben, zu dem mit den erwor-benen Unternehmensbeteiligungen verbundenen Wertzuwachs der [X.], auf den es nach dem Urteil des Berufungsgerichts bisher nicht ankam, und dem Anteil, der dabei auf die verwendeten [X.] entfällt, noch vorzutragen.
Dagegen ist der Wert der erworbenen Unternehmensanteile bis zur Höhe
des Wertersatzanspruches nicht als Vorteil anzurechnen. Insoweit sind der Schuldnerin keine bleibenden Vermögensvorteile entstanden, weil dem [X.] die Verbindlichkeit gegenüber der D.

AG gegenüberstand. Dass die D.

AG die Verbindlichkeit nicht geltend gemacht hat, führt noch zu keinem dauerhaft bei der Schuldnerin verbleibenden Vorteil. Da der Schaden im Sinn von §
93 Abs.
3 Nr.
4 [X.] im Ausbleiben der Bareinlage besteht und gerade keine [X.] Gesamtsaldierung vorzunehmen ist, kann der infolge der Unwirksamkeit der Sacheinlagefestlegung entstandene Bereiche-rungsanspruch auch nicht nachträglich auf den Bareinlageanspruch der Schuldnerin angerechnet und insoweit seine unterlassene Durchsetzung als .

AG hätte mit dem Werter-satzanspruch auch weder gegen den Anspruch der Schuldnerin auf Leistung der Bareinlage aufrechnen können (§
66 Abs.
1 [X.]) noch die Bareinlage durch Verzicht auf den Wertersatzanspruch erbringen können, weil dann unzu-lässig eine Sacheinlage an die Stelle der Bareinlage getreten wäre.
2.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptete Prüfung der Frage der Sachkapitalerhöhung durch den Partner B.

der Anwaltskanzlei des [X.] zu 3 und die mündliche Erörterung der Wirksamkeit, bei der er betont haben soll, dass auf diesem Wege eine wirksame Kapitalerhöhung erfolgen 35
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19
-
könne, den Anforderungen nicht genügt. Damit wird nicht mehr als die mündli-che Antwort auf eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die [X.] vorgetragen.

Bergmann

Reichart

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.12.2006 -
404 O 157/05 -

[X.], Entscheidung vom 18.09.2009 -
11
U 183/07 -