Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2018, Az. II ZR 120/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:100718UIIZR120.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
II ZR 120/16
Verkündet am:
10. Juli 2018
Ginter
Justizangestellte,
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 204 Abs. 1, § 246 Abs. 1
Die Klage eines Aktionärs auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwal-tungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss unterliegt jedenfalls bis zur Nachberichterstat-tung auf der nachfolgenden Hauptversammlung nicht der Monatsfrist ent-sprechend § 246 Abs. 1 [X.], ist aber ohne unangemessene Verzögerung zu erheben.

[X.] § 53a, § 186 Abs. 3 Satz 4
Unabhängig davon, ob bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] aus-drücklich genannten Voraussetzungen eine weitergehende sachliche Recht-fertigung des Bezugsrechtsausschlusses erforderlich ist, ist das grundlegen-de Gebot des § 53a [X.] zu beachten, Aktionäre unter gleichen Vorausset-zungen gleich zu behandeln.
[X.], Urteil vom 10. Juli 2018 -
II ZR 120/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2018 durch [X.]
Dr.
Drescher,
[X.], [X.] und Dr.
Bernau
sowie die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Die
Revision der [X.] gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 20.
April
2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte ist
eine
Aktiengesellschaft, deren Aktien an verschiedenen inländischen Börsen im Freiverkehr gehandelt werden.
Ursprünglich hielten M.

[X.]

, der zugleich dem
aus zwei Personen bestehenden
Vorstand der [X.] angehört, und P.

W.

jeweils 32,5 % der Aktien. Im Oktober 2011
veräußerte W.

sein Aktienpaket an die Klägerin. Durch den Erwerb
wei-terer
Aktien
erhöhte die Klägerin ihre Beteiligung; nach ihrer Darstellung hielt sie am
8. Dezember 2011 42,5
%
des Grundkapitals.

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3
-

Der Vorstand der [X.] war durch Beschluss der Hauptversamm-lung vom 30. April 2008 ermächtigt
worden, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Grundkapital
von vier Mi

bis zum 29. April 2013 gegen Bar-
und/oder Sacheinlagen um insgesamt bis zu zwei Mio.

zu erhöhen, wobei das Bezugs-recht der Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen wer-den konnte. Am 8. Dezember 2011 beschloss
der Vorstand der [X.], das Mio.

zu 400.000 Stückaktien gegen Bareinlage zu erhöhen und das Bezugsrecht der festgesetzt. Nr.
4 des Vorstandsbeschlusses lautet:
"Die neuen Aktien werden von der B.

Bank AG, U.

in Abstimmung mit der Gesell-schaft platziert."
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 stimmte der Aufsichts-rat
der [X.]
dem Vorstandsbeschluss zu.
Nachdem die B.

Bank AG die Aktien aus der Kapitalerhöhung [X.] hatte, wurde die Durchführung der Barkapitalerhöhung am 19.
Dezember 2011 in das Handelsregister eingetragen. Am selben Tag erfuhr die Klägerin von der Barkapitalerhöhung und teilte dem
Registergericht sowie
der [X.] mit, dass
sie die Kapitalerhöhung
für rechtswidrig halte. Am 22.
Dezember 2011 erwarb [X.]

die neuen Aktien von der B.

Bank AG.
Am 28.
Dezember
2011 beschloss
der Vorstand der [X.], das Grundkapital um
weitere

.000 Stückaktien gegen Sacheinlage zu erhöhen, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre erneut ausgeschlossen wurde. Der Aufsichtsrat stimmte dem Beschluss am selben Tag zu. Im Zuge dieser Kapitalerhöhung brachte [X.]

seine Geschäftsan-teile an der H.

GmbH gegen Zuteilung der
450.000 neuen Aktien in die Beklagte ein. Die Durchführung der Sachkapitaler-2
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4
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höhung wurde am 23. Januar 2012 in das Handelsregister eingetragen; die Klägerin erfuhr am selben Tag davon.
Mit ihrer am 17. Februar 2012
bei Gericht eingereichten und der [X.] am 23. Februar 2012 zugestellten Feststellungsklage hat
sich die Klägerin gegen die zur Barkapitalerhöhung am 8. und 12. Dezember 2011 sowie zur [X.] am 28. Dezember
2011 gefassten Vorstands-
und [X.]beschlüsse
gewandt. Das Landgericht hat
antragsgemäß die Nichtig-keit der Beschlüsse festgestellt. Die Berufung der [X.]
ist erfolglos geblie-ben.
Mit ihrer vom [X.] unter Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulas-sungsbeschwerde teilweise zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren hinsichtlich der
Beschlüsse des Vorstands und
des
Aufsichtsrats zur
Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung

soweit für das Revisi-onsverfahren von Bedeutung

im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Zulässigkeit stehe weder die Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister entgegen noch sei die Klage rechtsmissbräuchlich erhoben worden.
Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin für die Nichtigkeit der Beschlussfassungen vorgetragenen Gründe seien weder präkludiert, noch habe die Klägerin ihr Recht auf Feststellung der Nichtigkeit verwirkt. Die
einmonatige
Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 [X.]
finde weder unmittelbar noch analog
Anwendung. Eine zeitliche Beschränkung ergebe sich für die Durchsetzung des 5
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Feststellungsanspruchs lediglich aus dem [X.]. Deren Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Eine unangemessene Verzögerung
sei
angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls
auch dann zu verneinen, wenn man auf die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 [X.] als Maßstab zurückgreife. Auch habe die Beklagte, da sie frühzeitig gewarnt worden sei, kein auf [X.]ab-lauf gegründetes, schützenswertes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nicht angreifen werde.
Die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 seien nichtig. Sie hielten sich zwar im Rahmen der durch die Hauptversamm-lung erteilten Ermächtigung
und es
könne auch
nicht festgestellt werden, dass der festgesetzte [X.]
unangemessen niedrig gewesen sei. Die Nich-tigkeit der angefochtenen Beschlüsse ergebe sich jedoch
daraus, dass sie [X.] § 53a [X.] eine objektive Ungleichbehandlung begründeten und die [X.] nicht nachgewiesen habe, dass diese sachlich gerechtfertigt sei. Es müsse
insoweit
nicht entschieden werden, ob die Wirksamkeit einer Barkapital-erhöhung mit Bezugsrechtsausschluss den
grundsätzlich notwendigen
Nach-weis ihrer sachlichen Rechtfertigung auch dann erfordere, wenn die Vorausset-zungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] vorlägen.
Denn
auch eine Barkapitaler-höhung im Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] unterliege
der allgemeinen Rechtsmissbrauchskontrolle und den Schranken, die die gesell-schaftliche Treuepflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a [X.] zögen.
§ 53a [X.] werde
jedenfalls dann
berührt, wenn der Empfänger der neu geschaffenen Aktien schon vorher zum Kreis der Aktionäre gehört habe.
Eine
objektive Ungleichbehandlung liege vor. Dem Ausschluss des [X.] nur für einen Teil der Aktionäre sei der Fall gleichzustellen, dass durch ein Handeln der Verwaltung trotz eines alle Aktionäre erfassenden [X.]ausschlusses die neuen Aktien an einen der Aktionäre ausgegeben werden. Im Streitfall ergebe
sich die objektive Ungleichbehandlung
zwar nicht 10
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unmittelbar aus dem Wortlaut der angefochtenen Beschlüsse, jedoch sei mit dem Vorstandsbeschluss von vorneherein eine unter der Kontrolle des [X.]es stehende, gezielte Platzierung der Aktien am Markt beabsichtigt und eingeleitet worden. Der Vorstandsbeschluss sei daher nicht isoliert für sich zu betrachten, sondern als wesentliches Element des Verwaltungshandelns bis zur Platzierung der neuen Aktien durch die B.

Bank
AG. Er sei daher Teil der objektiv zur Ungleichbehandlung führenden Handlung der Verwaltungsorgane.
Eine sachliche Rechtfertigung
der Ungleichbehandlung
habe die Beklag-te
nicht nachgewiesen. Insoweit
könne offen bleiben, ob eine sachliche Recht-fertigung daraus hergeleitet werden könne, dass ein ursprünglich zur Übernah-me der neuen Aktien vorgesehener strategischer Investor von seinem Aktien-erwerbsvorhaben überraschend Abstand genommen
habe. Denn die Beklagte habe
ihr diesbezügliches Vorbringen nicht zur Überzeugung des Gerichts [X.].
Im Übrigen rechtfertigten nach den Umständen des Falles weder ein angestrebter [X.]gewinn
noch das Interesse an einem möglichst hohen Ausga-bepreis
die Ungleichbehandlung. Zudem
lägen
keine Anhaltspunkte dafür vor, dass nur [X.]

, nicht aber andere Aktionäre bereit gewesen
seien, den [X.] Ausgabepreis zu zahlen. Auf eine nur vermutete fehlende Übernah-mebereitschaft
der anderen Aktionäre
könne der Ausschluss des Bezugsrechts nicht gestützt werden. Die Vermeidung einer
Prospektpflicht könne die [X.] eines Aktionärs ebenfalls nicht rechtfertigen.
Der Bezugsrechtsausschluss sei auch nicht zur Abwehr einer uner-wünschten Beteiligung sachlich gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte habe sich nicht auf ein Abwehrinteresse gestützt, sondern vielmehr geltend gemacht, von einer Absicht der Klägerin, ihren Kapitalanteil zu erhöhen, nichts gewusst zu haben. Zudem ergebe sich aus dem Vorbringen der [X.]
keine Absicht der Klägerin, die Beklagte zu schädigen oder aufzulösen.
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Selbst wenn nicht von einer objektiven Ungleichbehandlung auszugehen sei, wären die Beschlüsse
zur Barkapitalerhöhung nichtig, weil die [X.] unter Bezugsrechtsausschluss rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Die äuße-ren Umstände der Kapitalerhöhung seien dazu geeignet, die Überzeugung des Berufungsgerichts davon zu begründen, dass die Barkapitalerhöhung in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt worden sei, um dem Aktionär [X.]

über die Erhöhung seiner Beteiligung an der [X.] einen Vorteil zu verschaffen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, die Aktien ungeachtet des Bezugsrechtsausschlusses gerade dem Aktionär [X.]

zukommen zu [X.], dessen Beteiligung zudem
in engem
zeitlichen Zusammenhang mit der Barkapitalerhöhung durch die Vornahme der [X.] unter [X.]ausschluss
noch
weiter
habe
erhöht werden sollen.
[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
stand.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Die allgemeine Feststellungsklage gemäß
§ 256 ZPO ist die statthafte Klageart,
mit der ein einzelner Aktionär die Rechtswidrigkeit und daraus folgen-de Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen
mit Bezugsrechtsausschluss
des Vorstands und Aufsichtsrats
gegen die Aktiengesellschaft
geltend machen kann
([X.], Urteil vom 10. Oktober 2005 -
[X.], [X.]Z 164, 249, 254

[X.]/[X.]; Urteil vom 23.
Juni
1997 -
[X.]/93, [X.]Z 136, 133, 140 f.
-
Siemens/[X.]).
b)
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Barkapitalerhöhung mit Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (§ 203 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 189 [X.]).
Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
90/03, [X.]Z
164, 249, 257

[X.]/
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Commerzbank
II), berührt die Nichtigkeit von
Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats, durch die das
Bezugsrecht der Aktionäre
verletzt wurde, nicht
die Wirksamkeit der im Handelsregister
eingetragenen Kapitalerhöhung
und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte. Die Eintragung in das Handelsregister
führt aber nicht zur
Heilung
der der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden
Verwaltungsbeschlüsse.
Die
somit
fortbestehende Nichtigkeit dieser Beschlüsse
kann
auch nach dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit
einer
Klage nach
§ 256 ZPO geltend
gemacht werden. Hieran haben die [X.] Aktionäre schon im Hinblick auf mögliche Sekundäransprüche und sonstige Rechtsbehelfe ein schützenswertes rechtliches Interesse ([X.], Urteil vom 10.
Oktober
2005 -
II
ZR
90/03, [X.]Z
164, 249, 257-
[X.]/
[X.]).
2. Die Klage ist
auch
begründet. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass
die Beschlüsse zur Barkapitaler-höhung vom 8. und 12. Dezember 2011 nichtig
sind.
a)
Die Klägerin hat die Feststellungsklage rechtzeitig erhoben.

aa)
Der [X.]
hat bisher nicht entschieden, ob der Antrag auf Feststel-lung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächti-gung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss binnen einer be-stimmten Frist klageweise geltend zu machen ist und wann eine solche Frist beginnt (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2005 -
[X.], [X.]Z 164, 249, 259 -
[X.]/[X.]). In der Literatur ist
die Frage umstritten.
(1)
Hinsichtlich einer möglichen Klagefrist wird
unter Hinweis auf die [X.] Rechtssicherheit
die Ansicht
vertreten, die Feststellungsklage sei

jedenfalls bei minderschweren Beschlussmängeln
(vgl. dazu [X.], Urteil vom
17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, [X.]Z 122, 342, 351 f.)

in analoger Anwendung des § 246 Abs. 1 [X.] binnen eines Monats zu erheben ([X.], [X.] 2006, 20
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9
-

722, 744; Kubis, [X.], 188, 192; [X.], [X.], 397, 405; [X.], [X.], 142, 147; aus dem älteren Schrifttum vgl. KK-[X.]/[X.], 2. Aufl., §
203 Rn. 31, 44; [X.], [X.] 1981, 861, 864; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, [X.]; [X.], [X.] 2004,
145, 152).
Andere lehnen die Annahme einer starren Frist unter analoger Anwen-dung des § 246 Abs. 1 [X.] mit der Begründung ab, dies führe zu einer zu starken Einschränkung der Aktionärsrechte,
und
fordern
eine
flexiblere
zeitliche Eingrenzung
für die Erhebung der Klage.
Meist
wird dabei die Monatsfrist des §
246 Abs. 1 [X.] als Leitbild für die
Beurteilung der
Frage herangezogen, ob der Aktionär die Feststellungsklage mit der
aufgrund der Treuepflicht
gebotenen Zügigkeit erhoben hat
([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., vor §
241 ff. Rn. 27; [X.]/[X.],
[X.],
13. Aufl., § 203 Rn. 39; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 203 Rn. 126).
(2) Für den
Beginn des maßgebenden [X.]raums
wird teilweise
als
maß-geblich
erachtet, wann der Aktionär den beanstandeten Beschluss kannte oder kennen musste ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., vor §
241 ff. Rn. 27; [X.], [X.], 142, 147). Andere stellen auf die Nachberichterstattung in der nächsten Hauptversammlung ab
([X.], [X.] 2013, 217, 222; [X.]/
[X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 203 Rn. 126; vgl. auch
OLG Frankfurt, [X.] 2011, 746, 747).
bb)
Zutreffend ist, dass die Erhebung der Feststellungsklage vor der nachfolgenden Hauptversammlung,
in der der Vorstand über die [X.] unter Bezugsrechtsausschluss Bericht erstattet, nicht an eine starre Frist gebunden ist. Ob im [X.] an die
Nachberichterstattung
auf die Monatsfrist entsprechend § 246 Abs. 1 [X.] zurückgegriffen werden kann
(dafür [X.], [X.] 2013, 217, 222), muss im Streitfall nicht entschieden werden.

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-

(1) Die Fragen nach der Dauer einer möglichen Frist einerseits und dem Beginn einer solchen Frist andererseits können nicht unabhängig voneinander beantwortet werden.
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass die Feststel-lungsklage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben ist ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2005 -
[X.], [X.]Z 164, 249, 259 -
[X.]/[X.]; siehe auch [X.], Urteil vom 25. Februar 1982

[X.], [X.]Z 83, 122, 135 f. -
Holzmüller). Danach beginnt der
für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit zu berücksichtigende [X.]raum erst, wenn der Aktionär den Beschluss des [X.] oder Aufsichtsrats sowie die eine
Nichtigkeit des Beschlusses
aus seiner Sicht nahelegenden
tatsächlichen Umstände kennt oder kennen muss. Denn vor diesem [X.]punkt war der Aktionär nicht gehalten,
ein gerichtliches [X.] gegen die Verwaltungsentscheidung in
Betracht zu ziehen. Ferner
ist dem Aktionär eine Klageerhebung nicht zumutbar, solange er nicht ausreichend [X.] hatte, schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären oder klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ankommt (vgl. für die GmbH: [X.], Urteil vom 14. Mai 1990 -
II ZR 126/89, [X.]Z 111, 224, 226). Die Möglichkeit, eine solche Klärung herbeizuführen, hängt wiede-rum von den für den Aktionär verfügbaren Informationen ab. Dies zugrunde ge-legt beginnt der für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Klageerhebung maßgebende
[X.]raum spätestens mit
der gebotenen Nachberichterstattung, also mit
dem auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesell-schaft über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter [X.] zu erstattenden Vorstandsbericht (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
148/03, [X.]Z 164, 241, 244 -
[X.]/
[X.]). Ob der Aktionär schon vor diesem [X.]punkt
über die
für eine zeitnahe Klageerhebung
erforderlichen Kenntnisse verfügte, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
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(2) In der [X.] bis zur nächsten Hauptversammlung ist der betroffene [X.] zwar gehalten, eine mögliche Klage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben. Hierfür gilt aber nicht in analoger Anwendung von §
246 Abs.
1
[X.] eine an die Kenntnis des
Verwaltungsbeschlusses
anknüpfende Monatsfrist.
(a) Das
Argument, die Feststellungsklage trete bei der Geltendmachung von Rechten der Aktionäre wegen
rechtswidrigen
Verwaltungshandelns
der Ak-tiengesellschaft an die Stelle der Anfechtungsklage, vermag eine entsprechen-de
Anwendung des § 246 Abs. 1 [X.]
nicht zu
rechtfertigen. Wie der [X.]
schon in früheren Entscheidungen ausgeführt
hat, bestehen zwischen Be-schlüssen
der
Hauptversammlung und Beschlüssen von Vorstand oder
Auf-sichtsrat grundlegende Unterschiede, die gegen eine entsprechende Anwen-dung der §§
241 ff. [X.] auf Klagen
gegen
Beschlüsse des Vorstands oder
Aufsichtsrats sprechen
([X.], Urteil vom 17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, [X.]Z 122, 342, 347 ff.; Urteil vom 10. Oktober 2005 -
[X.], [X.]Z 164, 249, 252

[X.]/[X.]). Hervorzuheben sind hier vor allem die bei [X.] ungleich besseren Informationsmöglichkeiten der Aktionäre. Die Aktionäre können an der Hauptversammlung teilnehmen, sich anhand der Tagesordnung auf die Versammlung vorbereiten
und in der Ver-sammlung Auskünfte verlangen (§ 131 [X.]). Dies gibt ihnen die Möglichkeit, sich über Inhalt, Begründung und Tragweite einzelner Beschlüsse ein wesent-lich deutlicheres Bild zu verschaffen, als dies bei bloßer Kenntnis eines Be-schlusses des Vorstands oder Aufsichtsrats der Fall ist.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass eine erhebliche Verzögerung der [X.] zwar zu Unzuträglichkeiten führen kann. Eine gegen die Nutzung genehmigten Kapitals gerichtete Feststellungsklage kann aber die [X.] nach deren Eintragung in das Handelsregister nicht mehr verhindern
und führt daher nicht zu einer Blockade angestrebter Veränderungen.
Sie dient, 29
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-

ähnlich einer Fortsetzungsfeststellungklage (vgl. [X.], [X.] 2008, 436, 438), lediglich der Vorbereitung möglicher Schadensersatz-
und sonstiger Ansprüche.
Schließlich ist zwar zu bedenken, dass bei einer Aktionärsklage
im Unterschied zu der Beschlussmängelklage eines Mitglieds des Vorstands oder des [X.], für die der [X.] eine entsprechende Anwendung von §
246 Abs.
1
[X.] ablehnt ([X.], Urteil vom 17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, [X.]Z 122, 342, 350 ff.; Urteil vom 15. November 1993

[X.], [X.]Z 124, 111, 115, 125), der Kreis der möglichen
Kläger
anonym und
unüberschaubar groß sein kann. Dieser Gesichtspunkt hat aber kein maßgebendes Gewicht gegen-über einem Aktionär, der seine Einwände gegen einen ihm bekanntgewordenen Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats umgehend mitteilt.
(b) Auch für den [X.]raum bis zur Nachberichterstattung in der [X.] Hauptversammlung bleibt es aber bei dem Grundsatz, dass der [X.] eine Feststellungsklage ohne unangemessene Verzögerung und demnach mit der ihm zumutbaren Beschleunigung erheben
muss, um eine Verwirkung des Klagerechts zu vermeiden. Diese Einschränkung findet ihre Rechtfertigung darin, dass Aktionäre auch die bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln bestehenden Rechte nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegen-über der [X.] missbräuchlich ausüben dürfen. Ob
eine unangemessene Verzögerung vorliegt, ist jeweils im Einzelfall unter Abwägung der beiderseiti-gen Interessen zu beurteilen.
c)
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin die Klage rechtzeitig
erhoben.
Die Klägerin
erfuhr
am 19. Dezember 2011 von der Barkapitalerhöhung. Die Feststellungsklage
wurde
am 17. Februar 2012
eingereicht und umgehend
zugestellt (§ 167 ZPO). Zwischen Kenntnis der
angegriffenen Beschlüsse
und Klageerhebung sind demnach fast zwei Monate verstrichen. Das
Berufungsge-richt ist aber gleichwohl
rechtsfehlerfrei
im Rahmen der von ihm vorgenomme-31
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-

nen Verwirkungsprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien keine unangemessene Verzögerung
vorliegt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin ihre Klage maßgeblich auf den Umstand stützt, dass der Aktionär [X.]

sämtliche Aktien aus der Barkapitalerhöhung erlangt hat. Während der Klägerin bereits am 19. Dezember 2011 der Inhalt der Beschlüsse zur
Barkapitalerhö-hung bekannt war, hat sie von dem Umstand, dass der Aktionär [X.]

am 22. Dezember 2011
alle Aktien erhalten hatte, erst im
weiteren Verlauf
Kenntnis
erlangt.
Zudem erfuhr die Klägerin am 23. Januar 2012, etwa einen Monat nach Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister, von der
am 28.
Dezember 2011 beschlossenen [X.], in deren Rahmen der Aktionär [X.]

weitere Aktien
erhielt. Daraus ergaben sich für die Klägerin zusätzliche
Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse zur Barkapi-talerhöhung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts hat sie die Beschlussfassungen
zu beiden Kapitalerhöhungen
in einen inneren Zusammenhang gestellt, der aus ihrer Sicht
auch
die Rechtsmiss-bräuchlichkeit der Barkapitalerhöhung belegte. Ferner
ist im Hinblick auf die Rücksichtnahmepflicht der Klägerin gegenüber der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
90/03, [X.]Z
164, 249, 259

[X.]/
[X.]) in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin nach Kenntnis der angegriffenen Beschlüsse
zur Barkapitalerhöhung der [X.]
mitgeteilt hat, dass sie die Beschlüsse für rechtswidrig halte. Daher hat die Beklagte ange-sichts des überschaubaren [X.]raums bis zur Klageerhebung kein auf [X.]ablauf gegründetes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats nicht angreifen werde.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgänge und des Umstands, dass der Klägerin ausreichend [X.] für die eigene Analyse und Überprüfung der [X.] zugestanden werden muss,
war das Beru-34
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14
-

fungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung aus
Rechtsgründen nicht gehalten, das Zuwarten der Klägerin bis zum 17. Februar 2012
als
eine unangemessene Verzögerung der Klageerhebung zu werten.

b)
Die
Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die
Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats über die Ausnutzung des genehmigten [X.] durch Barkapitalerhöhung rechtswidrig und daher nichtig seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Allerdings halten sich
die angegriffenen Beschlüsse
nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung. Insbesondere hat danach der [X.] der neuen Aktien den am Tag der Festlegung des [X.]s bestehenden [X.] nicht wesentlich unterschritten.
Da die Barkapitalerhöhung 10% des Gr

damit zugleich die in § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.]
genannten Voraussetzungen für einen
vereinfachten
Aus-schluss des Bezugsrechts der Altaktionäre erfüllt.
Dies schließt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat,
eine
die
Rechtswidrigkeit des [X.] begründende Verletzung des Gebotes, die [X.]e gleich zu behandeln (§ 53a [X.]), nicht aus.
(1) Für den Fall eines vereinfachten Bezugsrechtsausschluss wird ange-nommen, dass es einer (weiteren) sachlichen Rechtfertigung des [X.], die grundsätzlich erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 1997

[X.]/93,
[X.]Z 136, 133, 140 -
Siemens/[X.]), dann nicht
mehr
bedürfe
oder
eine sachliche Rechtfertigung

widerleglich
oder unwider-leglich

vermutet werde (vgl.
nur
[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 186 Rn. 39e; MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., § 186 Rn. 137 mwN; siehe auch [X.], Beschluss vom 11. Juni 2007

[X.], [X.] 2007, 2122 Rn. 4).

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-

Es ist allerdings streitig, ob und ggf. in welcher Weise der nach dem
rei-nen
Gesetzeswortlaut anzunehmende
Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] einzuschränken ist. Anknüpfungspunkt für eine mögliche Be-schränkung der Anwendbarkeit
ist der Sinn und Zweck der Vorschrift, die eine Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapitalbeschaffung erleichtern soll, oh-ne andererseits den
gebotenen
Schutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung und einer Verminderung ihres Einflusses zu beeinträchtigen.
Der Gesetzgeber hat unterstellt, dass unter den Voraussetzungen des §
186 Abs. 3 Satz 4 [X.] stets ein Nachkauf zur Erhaltung der relativen Beteili-gung über die Börse möglich sei, so dass keine schutzwürdigen Interessen der Altaktionäre verletzt würden (Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BTDrucks. 12/6721, S. 10).
Hieraus wird
teilweise
gefolgert, dass die [X.], Aktien im Wege eines freien Zukaufs an der Börse oder auf sonstige Weise zu erwerben ("faktisches Bezugsrecht"), eine
ungeschriebene Zulässigkeitsvo-raussetzung
für einen
vereinfachten Bezugsrechtsausschluss sei
bzw.
§ 186 Abs.
3 Satz
4 [X.] insoweit einer teleologischen Reduktion bedürfe ([X.]/
[X.], [X.], 13. Aufl., §
186 Rn. 39g; MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., § 186 Rn. 136; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 203 Rn. 78, § 204 Rn. 18; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 203 Rn. 93; KK-[X.]/Ekkenga, 3.
Aufl.,
§ 186 Rn. 156; [X.], AG 1994, 429, 441 f.; [X.], AG 2005, 792, 799; [X.], [X.], 1440, 1443).
Andere lehnen eine derartige Ein-schränkung des Anwendungsbereichs des § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] ab ([X.]
in [X.], [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 44; [X.]/[X.]
in [X.], [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 87; [X.], [X.] 2012, 505, 513, 515; [X.], Liber
amicorum für [X.], 2006, [X.], 116; [X.], [X.] 1995, 1, 10)
oder ziehen sie nur unter strengeren
Voraussetzungen in Erwä-39
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-

gung (vgl.
[X.]/[X.]
in [X.], [X.], § 186 Rn. 77; [X.]/[X.], AG 2005, 67, 68; [X.], [X.], 613, 618 [X.]. 60).
(2) Diese Streitfrage
muss im vorliegenden Fall
indes
nicht entschieden werden, da die angegriffenen Beschlüsse jedenfalls gegen § 53a [X.] versto-ßen.

Auch wenn eine weitergehende sachliche Rechtfertigung des [X.] bereits bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4
[X.]
aus-drücklich genannten Voraussetzungen für entbehrlich gehalten wird, ist das grundlegende
Gebot
des
§ 53a [X.] zu beachten, Aktionäre unter gleichen [X.] gleich zu behandeln ([X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., §
186 Rn. 44; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 61; Münch-Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 186 Rn. 88;
[X.], [X.] 2012, 505, 515).
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen sich insbe-sondere Verwaltungsbeschlüsse über
eine Kapitalerhöhung unter
[X.]ausschluss, die gleichwohl die Zuteilung neu geschaffener
Aktien an ei-nen
Altaktionär
vorgeben oder in die Wege leiten, an der gesellschaftsrechtli-chen Treuepflicht und
dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a [X.])
messen lassen (vgl. [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 44; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 61; KK-[X.]/Ekkenga, 3. Aufl.,
§ 186 Rn. 157; [X.], [X.] 2012, 505, 515 f.; anders
für Beschlüsse der Hauptver-sammlung [X.]/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 86 f.).
Derartige Beschlüsse
bewirken nicht nur einen
Eingriff in das Mitgliedschafts-recht und eine Verwässerung der vermögensrechtlichen Position der [X.], die keine neuen Aktien erhalten. Vielmehr hat der Erwerb der neuen Aktien durch einen
anderen
Altaktionär eine Verschiebung der [X.] zur Folge. Dieser zusätzliche, die inneren Machtverhältnisse in der [X.] möglicherweise berührende und ggf. verändernde
Eingriff kann nicht
schon 41
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17
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deshalb als rechtmäßig gewertet werden, weil der
Bezugsrechtsausschluss
den
formalen
Anforderungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 [X.] genügt.
bb)
Nach § 53a [X.] sind Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln; eine Ungleichbehandlung ist nur dann zulässig, wenn sie sachlich berechtigt
bzw. nicht sachwidrig
ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1960 -
II ZR 150/58, [X.]Z 33, 175, 186; Urteil vom 9.
November 1992 -
II ZR 230/91, [X.]Z 120, 141, 150 mwN; Urteil vom 9. Mai 2005

[X.], [X.] 2005, 1318, 1320). Das [X.] erfasst insbesondere das Handeln
der [X.]sorgane ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 53a Rn. 4). Ohne sachliche Berechtigung darf der
Vorstand daher weder bei der Zuteilung einzelne Aktionäre vor anderen bevorzugen, noch, wenn er von vornherein einzelne Aktionäre berücksichtigen will, das Bezugsrecht ausschließen, noch den ohne solche Absicht vorgenom-menen Bezugsrechtsausschluss dazu benutzen, um die neuen Aktien einzelnen Aktionären zuzuteilen ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1960 -
II ZR 150/58, [X.]Z 33, 175, 186).
Dies gilt namentlich dann, wenn ein solches Verhalten geeignet erscheint, die Machtverhältnisse in der
[X.] oder den Bestand von Min-derheitsrechten zu beeinflussen.
Nach wohl allgemeiner Meinung hat der betroffene Aktionär das Vorlie-gen einer ungleichen Behandlung, die [X.] hingegen deren
sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
53a Rn. 8; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 53a Rn. 34; [X.]/
[X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 53a Rn. 155; KK-[X.]/[X.], 3. Aufl., §
53a Rn. 47; Lange in Henssler/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 53a [X.] Rn. 6; [X.]/[X.],
[X.], 4. Aufl., § 53a Rn. 25; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
53a Rn. 13; [X.], Festschrift für [X.], 1988, 151, 164). Auch die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlus-ses, die Fragen der Gleichbehandlung mitbetreffen kann,
wird in der Literatur
44
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18
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weit
überwiegend
bei der [X.] gesehen
([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
186 Rn.
38; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., §
186 Rn. 188; MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
186 Rn.
111; MünchKomm[X.]/
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
243 Rn.
150; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
186 Rn.
51; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., §
186 Rn.
65; [X.]/[X.] in [X.], [X.], §
186
Rn.
57; a.A. T.
Bezzenberger,
[X.] 2002, 1917, 1927).
Der Grundsatz, dass der betroffene Aktionär das Vorliegen einer unglei-chen Behandlung, die [X.] hingegen deren sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen hat, gilt auch
dann,
wenn ein Aktionär mit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend macht, dass ein von [X.] und Aufsichtsrat beschlossener Bezugsrechtsausschluss das [X.] (§ 53a [X.]) verletze.
Der [X.] hat allerdings
in seiner Entscheidung ([X.], Urteil
vom 13. März 1978 -
II ZR 142/76, [X.]Z 71, 40, 48 f.), die
die Anfech-tung
von Hauptversammlungsbeschlüssen
betraf, ausgeführt, dass
die Gesell-schaft
die einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigenden Gründe zwar darzu-legen, der Anfechtungskläger sie aber ggf.
zu
widerlegen habe. Ob an dieser Einschätzung, die im Schrifttum nachhaltige Kritik erfahren hat, festzuhalten ist, muss hier nicht entschieden werden;
sie kann jedenfalls nicht auf die vorliegen-de Fallgestaltung übertragen werden.
Der [X.] hat die damals für zutreffend gehaltene Beweislastverteilung auch mit dem Gesichtspunkt der [X.] und dem schutzwürdigen
Vertrauen der Aktionärsmehrheit, des [X.] und der Öffentlichkeit in den Bestand derartiger Beschlüsse
der Haupt-versammlung
begründet ([X.], Urteil vom 13. März 1978 -
II ZR 142/76, [X.]Z 71, 40, 48 f.).
Diese Erwägungen
gelten nicht
in gleicher Weise
für eine
gegen Verwaltungsbeschlüsse gerichtete
Feststellungsklage. [X.] Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats einschließlich einer Verletzung des Be-46
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19
-

zugsrechts der Aktionäre berühren die Wirksamkeit der durchgeführten und eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitglied-schaftsrechte nicht ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2005

[X.], [X.]Z 164, 249, 257 -
[X.]/[X.]; KK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 204 Rn.
25, 27).
cc)
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die
angegrif-fenen Beschlüsse
eine
objektive
Ungleichbehandlung im Sinne von
§
53a [X.] begründen.
Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass ein auf einen Teil der Aktionäre begrenzter Ausschluss des Bezugsrechts eine formale Un-gleichbehandlung darstellt, und dem der Fall gleichzustellen ist, dass durch ein Handeln der Verwaltung ungeachtet eines umfassenden [X.]es die neuen Aktien an einen der Hauptaktionäre ausgegeben werden. Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.
(1)
Allerdings ergibt sich im Streitfall eine
Ungleichbehandlung, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat,
nicht schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat. Denn nach dem Vorstandsbe-schluss vom 8. Dezember 2011 ist das Bezugsrecht aller Aktionäre ausge-schlossen. Die Ungleichbehandlung wird erst dadurch manifest, dass der [X.] [X.]

sämtliche neuen Aktien
am 22. Dezember 2011,
nach
deren
Zeichnung durch die B.

Bank AG und
der
Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erhalten hat.
Das Berufungsgericht hat es aber rechtsfehlerfrei
genügen
lassen, dass der Vorstandsbeschluss mit dem ihn bestätigenden
Beschluss des Aufsichtsrats
nach den Umständen des Falles
ein
wesentliches Element des die Ungleichbe-handlung begründenden Verwaltungshandelns darstellt. Der Vorstandsbe-schluss vom 8. Dezember 2011 erfasste auch das weitere Verfahren nach [X.] der Aktien. In dem Beschluss wird zwar nicht ausdrücklich festgelegt, wer 48
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die neuen Aktien letztlich erhalten soll. In Nr.
4 des Beschlusses war aber vor-gesehen, dass die Aktien von der B.

Bank AG "in Abstimmung mit der [X.]"
platziert werden. Die Aktien sollten weder bei der B.

Bank
AG
verbleiben, noch von ihr in einem geregelten Verfahren auf einen Markt ge-bracht werden. Sie sollten vielmehr, hierin stimmen der tatsächliche Ablauf
und die Darstellung der [X.] zum beabsichtigen Ablauf überein, en bloc abge-geben werden.
Grundsätzlich sind
zwar
der Beschluss, der den Bezugsrechtsausschluss beinhaltet,
und die eigentliche Zuteilungsentscheidung zu unterscheiden,
und können beide Vorgänge
jeweils für sich eine Ungleichbehandlung begründen.
Eine gesondert zu betrachtende Zuteilungsentscheidung ist
hier aber nicht er-sichtlich. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts [X.] nach Zeichnung der neuen Aktien durch die B.

Bank AG weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat nochmals mit einer Entscheidung über die Plat-zierung der Aktien befasst. Mithin wurde nach den Beschlüssen zur Barkapital-erhöhung keine den weiteren Ablauf steuernde Verwaltungsentscheidung mehr getroffen. Vielmehr hat der Aktionär [X.]

die Aktien erworben, indem er eine ihm durch die Beschlüsse zur Kapitalerhöhung eröffnete Zugriffsmöglich-keit nutzte, die anderen, am Erwerb weiterer Aktien gleichfalls
interessierten
Aktionären, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat der [X.]
nicht angehören, versagt blieb.
(2) Die Beklagte beruft sich
ohne Erfolg
darauf, dass der Zeuge B.

als außenstehender Investor die neuen Aktien habe übernehmen sollen. Das Berufungsgericht hat sich von der Richtigkeit dieser Behauptung nicht überzeu-gen können, andererseits aber auch nicht ihre Unrichtigkeit festgestellt.
(a) Die
Beweislast liegt insoweit, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, bei der [X.]. Denn mit dem Einwand, der 51
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Zeuge habe die Aktien erwerben sollen, trägt die Beklagte einen aus der Do-kumentation der Verwaltungsentscheidungen nicht ersichtlichen Umstand vor, der den angegriffenen Beschlüssen eine Zielsetzung zuschreibt, die sie nach dem durch den weiteren tatsächlichen Ablauf geprägten äußeren Bild nicht hat-ten. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass die Barkapitalerhöhung den äußeren Umständen nach in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt [X.], um dem Aktionär [X.]

über die Erhöhung seiner Beteiligung an der [X.] einen Vorteil zu verschaffen.
Einem an den [X.] unbeteiligten Aktionär kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er von der [X.] behauptete Begleitumstände der Beschlussfassungen, die den Beschlüssen eine andere Intention geben würden, nicht beweiskräftig wi-derlegen kann.
(b) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, das angenommen hat, es verblieben Zweifel daran, dass der Einstieg des Zeugen B.

ein Grund für den Ausschluss des
Bezugsrechts der Aktionäre gewesen sei, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Der [X.] hat die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen geprüft und sie für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
dd)
Das Berufungsgericht
hat eine sachliche Rechtfertigung der Un-gleichbehandlung, deren Nachweis der [X.] obliegt, rechtsfehlerfrei [X.].
Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht zugrunde gelegt wer-den, dass die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss dem Zweck ge-dient habe, einen außenstehenden Investor als [X.]aktionär zu gewinnen. Es bestand auch kein dringender Liquiditätsbedarf, zumal die Beklagte ohnehin über erhebliche Liquiditätsreserven verfügte. Auch wenn gleichwohl ein legiti-mes Interesse der [X.] an einer kurzfristig durchführbaren [X.] unter Ausnutzung aktuell günstiger Marktverhältnisse bestanden haben 54
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22
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mag, steht dem das [X.] der anderen Aktionäre ge-genüber, dem hier besonderes Gewicht zukommt, weil schon die Größenord-nung der [X.] der Klägerin einerseits und des Aktionärs [X.]

andererseits, unabhängig von einer im Einzelnen streitigen Bezifferung der Anteile,
sowie die zeitnahen Zukäufe der Klägerin
eine
Konkurrenz
um den maßgebenden Einflusses auf die [X.] nahelegen. Auf dieser Grundlage ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Der mit der Entscheidung für einen Bezugsrechtsausschluss verbundene [X.]gewinn
genügt zur Rechtfertigung der
hier in Rede stehenden
Ungleichbe-handlung nicht, zumal die Klägerin insoweit im Wesentlichen nur auf ein [X.] bestehendes Kursrisiko verweist. Das
Interesse der [X.]
an der Erzielung
eines
möglichst hohen Ausgabepreises
rechtfertigt die
Bevorzugung eines Aktionärs
jedenfalls dann nicht, wenn bei Beschlussfassung keine konkre-ten Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass nur dieser, nicht aber die an-deren Aktionäre bereit sein würden, den angestrebten Ausgabepreis zu [X.] ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
186 Rn.
33;
MünchKomm[X.]/
[X.], 4. Aufl., § 186 Rn. 113; [X.]/[X.] in [X.], [X.], § 186 Rn. 63; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 186 Rn. 67). Solche Anhaltspunkte lagen nach den rechts-
und verfahrensfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor.
Soweit die Revision
geltend macht, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätte ohne den Ausschluss des [X.] eine Prospektpflicht der [X.]
bestanden,
kommt es
hierauf
nicht an.

57
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-

Das Berufungsgericht hat sich auch darauf gestützt, dass eine
möglicherweise
bestehende
Prospektpflicht die Bevorzugung eines der Aktionäre nicht [X.] könne. Diese Wertung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Drescher
[X.]
[X.]

Bernau

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.04.2014 -
2 [X.] 33/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.04.2016 -
2 U 586/14 -