Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2018, Az. II ZR 120/16

II. Zivilsenat | REWIS RS 2018, 6318

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ECLI:DE:BGH:2018:100718UIIZR120.16.0

BUNDESGERICHTSHOF
IM
NAMEN
DES
VOLKES
URTEIL
II ZR 120/16
Verkündet am:
10. Juli 2018
Ginter
Justizangestellte,
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
AktG § 204 Abs. 1, § 246 Abs. 1
Die Klage eines Aktionärs auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwal-tungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss unterliegt jedenfalls bis zur Nachberichterstat-tung auf der nachfolgenden Hauptversammlung nicht der Monatsfrist ent-sprechend § 246 Abs. 1 AktG, ist aber ohne unangemessene Verzögerung zu erheben.

AktG § 53a, § 186 Abs. 3 Satz 4
Unabhängig davon, ob bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG aus-drücklich genannten Voraussetzungen eine weitergehende sachliche Recht-fertigung des Bezugsrechtsausschlusses erforderlich ist, ist das grundlegen-de Gebot des § 53a AktG zu beachten, Aktionäre unter gleichen Vorausset-zungen gleich zu behandeln.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 -
II ZR 120/16 -
OLG Jena

LG Erfurt

-
2
-

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Drescher,
die Richter Wöstmann, Sunder und Dr.
Bernau
sowie die Richterin B. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die
Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20.
April
2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte ist
eine
Aktiengesellschaft, deren Aktien an verschiedenen inländischen Börsen im Freiverkehr gehandelt werden.
Ursprünglich hielten M.

L.

, der zugleich dem
aus zwei Personen bestehenden
Vorstand der Beklagten angehört, und P.

W.

jeweils 32,5 % der Aktien. Im Oktober 2011
veräußerte W.

sein Aktienpaket an die Klägerin. Durch den Erwerb
wei-terer
Aktien
erhöhte die Klägerin ihre Beteiligung; nach ihrer Darstellung hielt sie am
8. Dezember 2011 42,5
%
des Grundkapitals.

1
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3
-

Der Vorstand der Beklagten war durch Beschluss der Hauptversamm-lung vom 30. April 2008 ermächtigt
worden, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Grundkapital
von vier Mi

bis zum 29. April 2013 gegen Bar-
und/oder Sacheinlagen um insgesamt bis zu zwei Mio.

zu erhöhen, wobei das Bezugs-recht der Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen wer-den konnte. Am 8. Dezember 2011 beschloss
der Vorstand der Beklagten, das Mio.

zu 400.000 Stückaktien gegen Bareinlage zu erhöhen und das Bezugsrecht der festgesetzt. Nr.
4 des Vorstandsbeschlusses lautet:
"Die neuen Aktien werden von der B.

Bank AG, U.

in Abstimmung mit der Gesell-schaft platziert."
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 stimmte der Aufsichts-rat
der Beklagten
dem Vorstandsbeschluss zu.
Nachdem die B.

Bank AG die Aktien aus der Kapitalerhöhung ge-zeichnet hatte, wurde die Durchführung der Barkapitalerhöhung am 19.
Dezember 2011 in das Handelsregister eingetragen. Am selben Tag erfuhr die Klägerin von der Barkapitalerhöhung und teilte dem
Registergericht sowie
der Beklagten mit, dass
sie die Kapitalerhöhung
für rechtswidrig halte. Am 22.
Dezember 2011 erwarb L.

die neuen Aktien von der B.

Bank AG.
Am 28.
Dezember
2011 beschloss
der Vorstand der Beklagten, das Grundkapital um
weitere

.000 Stückaktien gegen Sacheinlage zu erhöhen, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre erneut ausgeschlossen wurde. Der Aufsichtsrat stimmte dem Beschluss am selben Tag zu. Im Zuge dieser Kapitalerhöhung brachte L.

seine Geschäftsan-teile an der H.

GmbH gegen Zuteilung der
450.000 neuen Aktien in die Beklagte ein. Die Durchführung der Sachkapitaler-2
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4
-

höhung wurde am 23. Januar 2012 in das Handelsregister eingetragen; die Klägerin erfuhr am selben Tag davon.
Mit ihrer am 17. Februar 2012
bei Gericht eingereichten und der Beklag-ten am 23. Februar 2012 zugestellten Feststellungsklage hat
sich die Klägerin gegen die zur Barkapitalerhöhung am 8. und 12. Dezember 2011 sowie zur Sachkapitalerhöhung am 28. Dezember
2011 gefassten Vorstands-
und Auf-sichtsratsbeschlüsse
gewandt. Das Landgericht hat
antragsgemäß die Nichtig-keit der Beschlüsse festgestellt. Die Berufung der Beklagten
ist erfolglos geblie-ben.
Mit ihrer vom Senat unter Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulas-sungsbeschwerde teilweise zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren hinsichtlich der
Beschlüsse des Vorstands und
des
Aufsichtsrats zur
Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung

soweit für das Revisi-onsverfahren von Bedeutung

im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Zulässigkeit stehe weder die Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister entgegen noch sei die Klage rechtsmissbräuchlich erhoben worden.
Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin für die Nichtigkeit der Beschlussfassungen vorgetragenen Gründe seien weder präkludiert, noch habe die Klägerin ihr Recht auf Feststellung der Nichtigkeit verwirkt. Die
einmonatige
Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG
finde weder unmittelbar noch analog
Anwendung. Eine zeitliche Beschränkung ergebe sich für die Durchsetzung des 5
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5
-

Feststellungsanspruchs lediglich aus dem Rechtsinstitut der Verwirkung. Deren Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Eine unangemessene Verzögerung
sei
angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls
auch dann zu verneinen, wenn man auf die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Maßstab zurückgreife. Auch habe die Beklagte, da sie frühzeitig gewarnt worden sei, kein auf Zeitab-lauf gegründetes, schützenswertes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nicht angreifen werde.
Die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 seien nichtig. Sie hielten sich zwar im Rahmen der durch die Hauptversamm-lung erteilten Ermächtigung
und es
könne auch
nicht festgestellt werden, dass der festgesetzte Ausgabebetrag
unangemessen niedrig gewesen sei. Die Nich-tigkeit der angefochtenen Beschlüsse ergebe sich jedoch
daraus, dass sie ent-gegen § 53a AktG eine objektive Ungleichbehandlung begründeten und die Be-klagte nicht nachgewiesen habe, dass diese sachlich gerechtfertigt sei. Es müsse
insoweit
nicht entschieden werden, ob die Wirksamkeit einer Barkapital-erhöhung mit Bezugsrechtsausschluss den
grundsätzlich notwendigen
Nach-weis ihrer sachlichen Rechtfertigung auch dann erfordere, wenn die Vorausset-zungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorlägen.
Denn
auch eine Barkapitaler-höhung im Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG unterliege
der allgemeinen Rechtsmissbrauchskontrolle und den Schranken, die die gesell-schaftliche Treuepflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a AktG zögen.
§ 53a AktG werde
jedenfalls dann
berührt, wenn der Empfänger der neu geschaffenen Aktien schon vorher zum Kreis der Aktionäre gehört habe.
Eine
objektive Ungleichbehandlung liege vor. Dem Ausschluss des Be-zugsrechts nur für einen Teil der Aktionäre sei der Fall gleichzustellen, dass durch ein Handeln der Verwaltung trotz eines alle Aktionäre erfassenden Be-zugsrechtsausschlusses die neuen Aktien an einen der Aktionäre ausgegeben werden. Im Streitfall ergebe
sich die objektive Ungleichbehandlung
zwar nicht 10
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unmittelbar aus dem Wortlaut der angefochtenen Beschlüsse, jedoch sei mit dem Vorstandsbeschluss von vorneherein eine unter der Kontrolle des Vor-standes stehende, gezielte Platzierung der Aktien am Markt beabsichtigt und eingeleitet worden. Der Vorstandsbeschluss sei daher nicht isoliert für sich zu betrachten, sondern als wesentliches Element des Verwaltungshandelns bis zur Platzierung der neuen Aktien durch die B.

Bank
AG. Er sei daher Teil der objektiv zur Ungleichbehandlung führenden Handlung der Verwaltungsorgane.
Eine sachliche Rechtfertigung
der Ungleichbehandlung
habe die Beklag-te
nicht nachgewiesen. Insoweit
könne offen bleiben, ob eine sachliche Recht-fertigung daraus hergeleitet werden könne, dass ein ursprünglich zur Übernah-me der neuen Aktien vorgesehener strategischer Investor von seinem Aktien-erwerbsvorhaben überraschend Abstand genommen
habe. Denn die Beklagte habe
ihr diesbezügliches Vorbringen nicht zur Überzeugung des Gerichts be-wiesen.
Im Übrigen rechtfertigten nach den Umständen des Falles weder ein angestrebter Zeitgewinn
noch das Interesse an einem möglichst hohen Ausga-bepreis
die Ungleichbehandlung. Zudem
lägen
keine Anhaltspunkte dafür vor, dass nur L.

, nicht aber andere Aktionäre bereit gewesen
seien, den an-gestrebten Ausgabepreis zu zahlen. Auf eine nur vermutete fehlende Übernah-mebereitschaft
der anderen Aktionäre
könne der Ausschluss des Bezugsrechts nicht gestützt werden. Die Vermeidung einer
Prospektpflicht könne die Bevor-zugung eines Aktionärs ebenfalls nicht rechtfertigen.
Der Bezugsrechtsausschluss sei auch nicht zur Abwehr einer uner-wünschten Beteiligung sachlich gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte habe sich nicht auf ein Abwehrinteresse gestützt, sondern vielmehr geltend gemacht, von einer Absicht der Klägerin, ihren Kapitalanteil zu erhöhen, nichts gewusst zu haben. Zudem ergebe sich aus dem Vorbringen der Beklagten
keine Absicht der Klägerin, die Beklagte zu schädigen oder aufzulösen.
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Selbst wenn nicht von einer objektiven Ungleichbehandlung auszugehen sei, wären die Beschlüsse
zur Barkapitalerhöhung nichtig, weil die Kapitalerhö-hung unter Bezugsrechtsausschluss rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Die äuße-ren Umstände der Kapitalerhöhung seien dazu geeignet, die Überzeugung des Berufungsgerichts davon zu begründen, dass die Barkapitalerhöhung in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt worden sei, um dem Aktionär L.

über die Erhöhung seiner Beteiligung an der Beklagten einen Vorteil zu verschaffen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, die Aktien ungeachtet des Bezugsrechtsausschlusses gerade dem Aktionär L.

zukommen zu las-sen, dessen Beteiligung zudem
in engem
zeitlichen Zusammenhang mit der Barkapitalerhöhung durch die Vornahme der Sachkapitalerhöhung unter Be-zugsrechtsausschluss
noch
weiter
habe
erhöht werden sollen.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
stand.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Die allgemeine Feststellungsklage gemäß
§ 256 ZPO ist die statthafte Klageart,
mit der ein einzelner Aktionär die Rechtswidrigkeit und daraus folgen-de Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen
mit Bezugsrechtsausschluss
des Vorstands und Aufsichtsrats
gegen die Aktiengesellschaft
geltend machen kann
(BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 -
II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 254

Mangusta/Commerzbank II; Urteil vom 23.
Juni
1997 -
II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140 f.
-
Siemens/Nold).
b)
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Barkapitalerhöhung mit Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (§ 203 Abs. 1 AktG i.V.m. § 189 AktG).
Wie der Senat bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
90/03, BGHZ
164, 249, 257

Mangusta/
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8
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Commerzbank
II), berührt die Nichtigkeit von
Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats, durch die das
Bezugsrecht der Aktionäre
verletzt wurde, nicht
die Wirksamkeit der im Handelsregister
eingetragenen Kapitalerhöhung
und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte. Die Eintragung in das Handelsregister
führt aber nicht zur
Heilung
der der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden
Verwaltungsbeschlüsse.
Die
somit
fortbestehende Nichtigkeit dieser Beschlüsse
kann
auch nach dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit
einer
Klage nach
§ 256 ZPO geltend
gemacht werden. Hieran haben die be-troffenen Aktionäre schon im Hinblick auf mögliche Sekundäransprüche und sonstige Rechtsbehelfe ein schützenswertes rechtliches Interesse (BGH, Urteil vom 10.
Oktober
2005 -
II
ZR
90/03, BGHZ
164, 249, 257-
Mangusta/
Commerzbank II).
2. Die Klage ist
auch
begründet. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass
die Beschlüsse zur Barkapitaler-höhung vom 8. und 12. Dezember 2011 nichtig
sind.
a)
Die Klägerin hat die Feststellungsklage rechtzeitig erhoben.

aa)
Der Senat
hat bisher nicht entschieden, ob der Antrag auf Feststel-lung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächti-gung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss binnen einer be-stimmten Frist klageweise geltend zu machen ist und wann eine solche Frist beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 -
II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 -
Mangusta/Commerzbank II). In der Literatur ist
die Frage umstritten.
(1)
Hinsichtlich einer möglichen Klagefrist wird
unter Hinweis auf die er-forderliche Rechtssicherheit
die Ansicht
vertreten, die Feststellungsklage sei

jedenfalls bei minderschweren Beschlussmängeln
(vgl. dazu BGH, Urteil vom
17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 351 f.)

in analoger Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG binnen eines Monats zu erheben (Wilsing, ZGR 2006, 20
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9
-

722, 744; Kubis, DStR 2006, 188, 192; Waclawik, ZIP 2006, 397, 405; Drinkuth, AG 2006, 142, 147; aus dem älteren Schrifttum vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., §
203 Rn. 31, 44; Lutter, BB 1981, 861, 864; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, S. 209; Paefgen, ZIP 2004,
145, 152).
Andere lehnen die Annahme einer starren Frist unter analoger Anwen-dung des § 246 Abs. 1 AktG mit der Begründung ab, dies führe zu einer zu starken Einschränkung der Aktionärsrechte,
und
fordern
eine
flexiblere
zeitliche Eingrenzung
für die Erhebung der Klage.
Meist
wird dabei die Monatsfrist des §
246 Abs. 1 AktG als Leitbild für die
Beurteilung der
Frage herangezogen, ob der Aktionär die Feststellungsklage mit der
aufgrund der Treuepflicht
gebotenen Zügigkeit erhoben hat
(Casper in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., vor §
241 ff. Rn. 27; Hüffer/Koch,
AktG,
13. Aufl., § 203 Rn. 39; Groß/T. Fischer in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 126).
(2) Für den
Beginn des maßgebenden Zeitraums
wird teilweise
als
maß-geblich
erachtet, wann der Aktionär den beanstandeten Beschluss kannte oder kennen musste (Casper in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., vor §
241 ff. Rn. 27; Drinkuth, AG 2006, 142, 147). Andere stellen auf die Nachberichterstattung in der nächsten Hauptversammlung ab
(Fleischer, DB 2013, 217, 222; Groß/
T. Fischer in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 126; vgl. auch
OLG Frankfurt, NZG 2011, 746, 747).
bb)
Zutreffend ist, dass die Erhebung der Feststellungsklage vor der nachfolgenden Hauptversammlung,
in der der Vorstand über die Kapitalerhö-hung unter Bezugsrechtsausschluss Bericht erstattet, nicht an eine starre Frist gebunden ist. Ob im Anschluss an die
Nachberichterstattung
auf die Monatsfrist entsprechend § 246 Abs. 1 AktG zurückgegriffen werden kann
(dafür Fleischer, DB 2013, 217, 222), muss im Streitfall nicht entschieden werden.

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10
-

(1) Die Fragen nach der Dauer einer möglichen Frist einerseits und dem Beginn einer solchen Frist andererseits können nicht unabhängig voneinander beantwortet werden.
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass die Feststel-lungsklage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 -
II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 -
Mangusta/Commerzbank II; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1982

II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 135 f. -
Holzmüller). Danach beginnt der
für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit zu berücksichtigende Zeitraum erst, wenn der Aktionär den Beschluss des Vor-stands oder Aufsichtsrats sowie die eine
Nichtigkeit des Beschlusses
aus seiner Sicht nahelegenden
tatsächlichen Umstände kennt oder kennen muss. Denn vor diesem Zeitpunkt war der Aktionär nicht gehalten,
ein gerichtliches Vorge-hen gegen die Verwaltungsentscheidung in
Betracht zu ziehen. Ferner
ist dem Aktionär eine Klageerhebung nicht zumutbar, solange er nicht ausreichend Zeit hatte, schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären oder klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ankommt (vgl. für die GmbH: BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 -
II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226). Die Möglichkeit, eine solche Klärung herbeizuführen, hängt wiede-rum von den für den Aktionär verfügbaren Informationen ab. Dies zugrunde ge-legt beginnt der für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Klageerhebung maßgebende
Zeitraum spätestens mit
der gebotenen Nachberichterstattung, also mit
dem auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesell-schaft über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsaus-schluss zu erstattenden Vorstandsbericht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
148/03, BGHZ 164, 241, 244 -
Mangusta/
Commerzbank I). Ob der Aktionär schon vor diesem Zeitpunkt
über die
für eine zeitnahe Klageerhebung
erforderlichen Kenntnisse verfügte, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
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-
11
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(2) In der Zeit bis zur nächsten Hauptversammlung ist der betroffene Ak-tionär zwar gehalten, eine mögliche Klage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben. Hierfür gilt aber nicht in analoger Anwendung von §
246 Abs.
1
AktG eine an die Kenntnis des
Verwaltungsbeschlusses
anknüpfende Monatsfrist.
(a) Das
Argument, die Feststellungsklage trete bei der Geltendmachung von Rechten der Aktionäre wegen
rechtswidrigen
Verwaltungshandelns
der Ak-tiengesellschaft an die Stelle der Anfechtungsklage, vermag eine entsprechen-de
Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG
nicht zu
rechtfertigen. Wie der Senat
schon in früheren Entscheidungen ausgeführt
hat, bestehen zwischen Be-schlüssen
der
Hauptversammlung und Beschlüssen von Vorstand oder
Auf-sichtsrat grundlegende Unterschiede, die gegen eine entsprechende Anwen-dung der §§
241 ff. AktG auf Klagen
gegen
Beschlüsse des Vorstands oder
Aufsichtsrats sprechen
(BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff.; Urteil vom 10. Oktober 2005 -
II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 252

Mangusta/Commerzbank II). Hervorzuheben sind hier vor allem die bei Haupt-versammlungsbeschlüssen ungleich besseren Informationsmöglichkeiten der Aktionäre. Die Aktionäre können an der Hauptversammlung teilnehmen, sich anhand der Tagesordnung auf die Versammlung vorbereiten
und in der Ver-sammlung Auskünfte verlangen (§ 131 AktG). Dies gibt ihnen die Möglichkeit, sich über Inhalt, Begründung und Tragweite einzelner Beschlüsse ein wesent-lich deutlicheres Bild zu verschaffen, als dies bei bloßer Kenntnis eines Be-schlusses des Vorstands oder Aufsichtsrats der Fall ist.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass eine erhebliche Verzögerung der Kla-geerhebung zwar zu Unzuträglichkeiten führen kann. Eine gegen die Nutzung genehmigten Kapitals gerichtete Feststellungsklage kann aber die Kapitalerhö-hung nach deren Eintragung in das Handelsregister nicht mehr verhindern
und führt daher nicht zu einer Blockade angestrebter Veränderungen.
Sie dient, 29
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-
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-

ähnlich einer Fortsetzungsfeststellungklage (vgl. Goette, ZGR 2008, 436, 438), lediglich der Vorbereitung möglicher Schadensersatz-
und sonstiger Ansprüche.
Schließlich ist zwar zu bedenken, dass bei einer Aktionärsklage
im Unterschied zu der Beschlussmängelklage eines Mitglieds des Vorstands oder des Auf-sichtsrats, für die der Senat eine entsprechende Anwendung von §
246 Abs.
1
AktG ablehnt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 -
II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 350 ff.; Urteil vom 15. November 1993

II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 115, 125), der Kreis der möglichen
Kläger
anonym und
unüberschaubar groß sein kann. Dieser Gesichtspunkt hat aber kein maßgebendes Gewicht gegen-über einem Aktionär, der seine Einwände gegen einen ihm bekanntgewordenen Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats umgehend mitteilt.
(b) Auch für den Zeitraum bis zur Nachberichterstattung in der nachfol-genden Hauptversammlung bleibt es aber bei dem Grundsatz, dass der Aktio-när eine Feststellungsklage ohne unangemessene Verzögerung und demnach mit der ihm zumutbaren Beschleunigung erheben
muss, um eine Verwirkung des Klagerechts zu vermeiden. Diese Einschränkung findet ihre Rechtfertigung darin, dass Aktionäre auch die bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln bestehenden Rechte nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegen-über der Gesellschaft missbräuchlich ausüben dürfen. Ob
eine unangemessene Verzögerung vorliegt, ist jeweils im Einzelfall unter Abwägung der beiderseiti-gen Interessen zu beurteilen.
c)
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin die Klage rechtzeitig
erhoben.
Die Klägerin
erfuhr
am 19. Dezember 2011 von der Barkapitalerhöhung. Die Feststellungsklage
wurde
am 17. Februar 2012
eingereicht und umgehend
zugestellt (§ 167 ZPO). Zwischen Kenntnis der
angegriffenen Beschlüsse
und Klageerhebung sind demnach fast zwei Monate verstrichen. Das
Berufungsge-richt ist aber gleichwohl
rechtsfehlerfrei
im Rahmen der von ihm vorgenomme-31
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13
-

nen Verwirkungsprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien keine unangemessene Verzögerung
vorliegt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin ihre Klage maßgeblich auf den Umstand stützt, dass der Aktionär L.

sämtliche Aktien aus der Barkapitalerhöhung erlangt hat. Während der Klägerin bereits am 19. Dezember 2011 der Inhalt der Beschlüsse zur
Barkapitalerhö-hung bekannt war, hat sie von dem Umstand, dass der Aktionär L.

am 22. Dezember 2011
alle Aktien erhalten hatte, erst im
weiteren Verlauf
Kenntnis
erlangt.
Zudem erfuhr die Klägerin am 23. Januar 2012, etwa einen Monat nach Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister, von der
am 28.
Dezember 2011 beschlossenen Sachkapitalerhöhung, in deren Rahmen der Aktionär L.

weitere Aktien
erhielt. Daraus ergaben sich für die Klägerin zusätzliche
Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse zur Barkapi-talerhöhung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts hat sie die Beschlussfassungen
zu beiden Kapitalerhöhungen
in einen inneren Zusammenhang gestellt, der aus ihrer Sicht
auch
die Rechtsmiss-bräuchlichkeit der Barkapitalerhöhung belegte. Ferner
ist im Hinblick auf die Rücksichtnahmepflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 10.
Oktober
2005

II
ZR
90/03, BGHZ
164, 249, 259

Mangusta/
Commerzbank II) in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin nach Kenntnis der angegriffenen Beschlüsse
zur Barkapitalerhöhung der Beklagten
mitgeteilt hat, dass sie die Beschlüsse für rechtswidrig halte. Daher hat die Beklagte ange-sichts des überschaubaren Zeitraums bis zur Klageerhebung kein auf Zeitablauf gegründetes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats nicht angreifen werde.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgänge und des Umstands, dass der Klägerin ausreichend Zeit für die eigene Analyse und Überprüfung der Recht-mäßigkeit der Beschlussfassungen zugestanden werden muss,
war das Beru-34
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-

fungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung aus
Rechtsgründen nicht gehalten, das Zuwarten der Klägerin bis zum 17. Februar 2012
als
eine unangemessene Verzögerung der Klageerhebung zu werten.

b)
Die
Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die
Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats über die Ausnutzung des genehmigten Kapi-tals durch Barkapitalerhöhung rechtswidrig und daher nichtig seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Allerdings halten sich
die angegriffenen Beschlüsse
nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung. Insbesondere hat danach der Ausgabebetrag der neuen Aktien den am Tag der Festlegung des Ausgabebetrags bestehenden Börsen-kurs nicht wesentlich unterschritten.
Da die Barkapitalerhöhung 10% des Gr

damit zugleich die in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG
genannten Voraussetzungen für einen
vereinfachten
Aus-schluss des Bezugsrechts der Altaktionäre erfüllt.
Dies schließt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat,
eine
die
Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses begründende Verletzung des Gebotes, die Aktio-näre gleich zu behandeln (§ 53a AktG), nicht aus.
(1) Für den Fall eines vereinfachten Bezugsrechtsausschluss wird ange-nommen, dass es einer (weiteren) sachlichen Rechtfertigung des Bezugs-rechtsausschlusses, die grundsätzlich erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.
Juni 1997

II ZR 132/93,
BGHZ 136, 133, 140 -
Siemens/Nold), dann nicht
mehr
bedürfe
oder
eine sachliche Rechtfertigung

widerleglich
oder unwider-leglich

vermutet werde (vgl.
nur
Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 186 Rn. 39e; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4.
Aufl., § 186 Rn. 137 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2007

II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Rn. 4).

36
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15
-

Es ist allerdings streitig, ob und ggf. in welcher Weise der nach dem
rei-nen
Gesetzeswortlaut anzunehmende
Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG einzuschränken ist. Anknüpfungspunkt für eine mögliche Be-schränkung der Anwendbarkeit
ist der Sinn und Zweck der Vorschrift, die eine Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapitalbeschaffung erleichtern soll, oh-ne andererseits den
gebotenen
Schutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung und einer Verminderung ihres Einflusses zu beeinträchtigen.
Der Gesetzgeber hat unterstellt, dass unter den Voraussetzungen des §
186 Abs. 3 Satz 4 AktG stets ein Nachkauf zur Erhaltung der relativen Beteili-gung über die Börse möglich sei, so dass keine schutzwürdigen Interessen der Altaktionäre verletzt würden (Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BTDrucks. 12/6721, S. 10).
Hieraus wird
teilweise
gefolgert, dass die Möglich-keit, Aktien im Wege eines freien Zukaufs an der Börse oder auf sonstige Weise zu erwerben ("faktisches Bezugsrecht"), eine
ungeschriebene Zulässigkeitsvo-raussetzung
für einen
vereinfachten Bezugsrechtsausschluss sei
bzw.
§ 186 Abs.
3 Satz
4 AktG insoweit einer teleologischen Reduktion bedürfe (Hüffer/
Koch, AktG, 13. Aufl., §
186 Rn. 39g; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4.
Aufl., § 186 Rn. 136; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 203 Rn. 78, § 204 Rn. 18; Wamser in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 203 Rn. 93; KK-AktG/Ekkenga, 3.
Aufl.,
§ 186 Rn. 156; Lutter, AG 1994, 429, 441 f.; Klawitter, AG 2005, 792, 799; OLG München, ZIP 2006, 1440, 1443).
Andere lehnen eine derartige Ein-schränkung des Anwendungsbereichs des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ab (Veil
in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 44; Apfelbacher/Niggemann
in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 87; Goette, ZGR 2012, 505, 513, 515; Ihrig, Liber
amicorum für Wilhelm Happ, 2006, S. 109, 116; Hoffmann-Becking, ZIP 1995, 1, 10)
oder ziehen sie nur unter strengeren
Voraussetzungen in Erwä-39
40
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16
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gung (vgl.
Rieder/Holzmann
in Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 77; Schlitt/Schäfer, AG 2005, 67, 68; Habersack, AG 2015, 613, 618 Fn. 60).
(2) Diese Streitfrage
muss im vorliegenden Fall
indes
nicht entschieden werden, da die angegriffenen Beschlüsse jedenfalls gegen § 53a AktG versto-ßen.

Auch wenn eine weitergehende sachliche Rechtfertigung des Bezugs-rechtsausschlusses bereits bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4
AktG
aus-drücklich genannten Voraussetzungen für entbehrlich gehalten wird, ist das grundlegende
Gebot
des
§ 53a AktG zu beachten, Aktionäre unter gleichen Vo-raussetzungen gleich zu behandeln (Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., §
186 Rn. 44; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 61; Münch-KommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 88;
Goette, ZGR 2012, 505, 515).
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen sich insbe-sondere Verwaltungsbeschlüsse über
eine Kapitalerhöhung unter
Bezugs-rechtsausschluss, die gleichwohl die Zuteilung neu geschaffener
Aktien an ei-nen
Altaktionär
vorgeben oder in die Wege leiten, an der gesellschaftsrechtli-chen Treuepflicht und
dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG)
messen lassen (vgl. Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 44; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 61; KK-AktG/Ekkenga, 3. Aufl.,
§ 186 Rn. 157; Goette, ZGR 2012, 505, 515 f.; anders
für Beschlüsse der Hauptver-sammlung Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 86 f.).
Derartige Beschlüsse
bewirken nicht nur einen
Eingriff in das Mitgliedschafts-recht und eine Verwässerung der vermögensrechtlichen Position der Altaktionä-re, die keine neuen Aktien erhalten. Vielmehr hat der Erwerb der neuen Aktien durch einen
anderen
Altaktionär eine Verschiebung der Beteiligungsquoten zur Folge. Dieser zusätzliche, die inneren Machtverhältnisse in der Gesellschaft möglicherweise berührende und ggf. verändernde
Eingriff kann nicht
schon 41
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17
-

deshalb als rechtmäßig gewertet werden, weil der
Bezugsrechtsausschluss
den
formalen
Anforderungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG genügt.
bb)
Nach § 53a AktG sind Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln; eine Ungleichbehandlung ist nur dann zulässig, wenn sie sachlich berechtigt
bzw. nicht sachwidrig
ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 -
II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186; Urteil vom 9.
November 1992 -
II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 150 mwN; Urteil vom 9. Mai 2005

II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1320). Das Gleichbe-handlungsgebot erfasst insbesondere das Handeln
der Gesellschaftsorgane (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 53a Rn. 4). Ohne sachliche Berechtigung darf der
Vorstand daher weder bei der Zuteilung einzelne Aktionäre vor anderen bevorzugen, noch, wenn er von vornherein einzelne Aktionäre berücksichtigen will, das Bezugsrecht ausschließen, noch den ohne solche Absicht vorgenom-menen Bezugsrechtsausschluss dazu benutzen, um die neuen Aktien einzelnen Aktionären zuzuteilen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 -
II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186).
Dies gilt namentlich dann, wenn ein solches Verhalten geeignet erscheint, die Machtverhältnisse in der
Gesellschaft oder den Bestand von Min-derheitsrechten zu beeinflussen.
Nach wohl allgemeiner Meinung hat der betroffene Aktionär das Vorlie-gen einer ungleichen Behandlung, die Gesellschaft hingegen deren
sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., §
53a Rn. 8; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 34; Henze/
Notz in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 53a Rn. 155; KK-AktG/Drygala, 3. Aufl., §
53a Rn. 47; Lange in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 53a AktG Rn. 6; Heidel/Janssen,
AktG, 4. Aufl., § 53a Rn. 25; Hölters/Laubert, AktG, 3. Aufl., §
53a Rn. 13; Hüffer, Festschrift für Hans-Joachim Fleck, 1988, 151, 164). Auch die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlus-ses, die Fragen der Gleichbehandlung mitbetreffen kann,
wird in der Literatur
44
45
-
18
-

weit
überwiegend
bei der Gesellschaft gesehen
(Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., §
186 Rn.
38; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., §
186 Rn. 188; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4.
Aufl., §
186 Rn.
111; MünchKommAktG/
Hüffer/C. Schäfer, 4.
Aufl., §
243 Rn.
150; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3.
Aufl., §
186 Rn.
51; Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., §
186 Rn.
65; Rieder/Holzmann in Grigoleit, AktG, §
186
Rn.
57; a.A. T.
Bezzenberger,
ZIP 2002, 1917, 1927).
Der Grundsatz, dass der betroffene Aktionär das Vorliegen einer unglei-chen Behandlung, die Gesellschaft hingegen deren sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen hat, gilt auch
dann,
wenn ein Aktionär mit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend macht, dass ein von Vor-stand und Aufsichtsrat beschlossener Bezugsrechtsausschluss das Gleichbe-handlungsgebot (§ 53a AktG) verletze.
Der Senat hat allerdings
in seiner Entscheidung (BGH, Urteil
vom 13. März 1978 -
II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 f.), die
die Anfech-tung
von Hauptversammlungsbeschlüssen
betraf, ausgeführt, dass
die Gesell-schaft
die einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigenden Gründe zwar darzu-legen, der Anfechtungskläger sie aber ggf.
zu
widerlegen habe. Ob an dieser Einschätzung, die im Schrifttum nachhaltige Kritik erfahren hat, festzuhalten ist, muss hier nicht entschieden werden;
sie kann jedenfalls nicht auf die vorliegen-de Fallgestaltung übertragen werden.
Der Senat hat die damals für zutreffend gehaltene Beweislastverteilung auch mit dem Gesichtspunkt der Rechtssicher-heit und dem schutzwürdigen
Vertrauen der Aktionärsmehrheit, des Rechtsver-kehrs und der Öffentlichkeit in den Bestand derartiger Beschlüsse
der Haupt-versammlung
begründet (BGH, Urteil vom 13. März 1978 -
II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 f.).
Diese Erwägungen
gelten nicht
in gleicher Weise
für eine
gegen Verwaltungsbeschlüsse gerichtete
Feststellungsklage. Nichtige Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats einschließlich einer Verletzung des Be-46
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-

zugsrechts der Aktionäre berühren die Wirksamkeit der durchgeführten und eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitglied-schaftsrechte nicht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005

II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257 -
Mangusta/Commerzbank II; KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 204 Rn.
25, 27).
cc)
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die
angegrif-fenen Beschlüsse
eine
objektive
Ungleichbehandlung im Sinne von
§
53a AktG begründen.
Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass ein auf einen Teil der Aktionäre begrenzter Ausschluss des Bezugsrechts eine formale Un-gleichbehandlung darstellt, und dem der Fall gleichzustellen ist, dass durch ein Handeln der Verwaltung ungeachtet eines umfassenden Bezugsrechtsaus-schlusses die neuen Aktien an einen der Hauptaktionäre ausgegeben werden. Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.
(1)
Allerdings ergibt sich im Streitfall eine
Ungleichbehandlung, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat,
nicht schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat. Denn nach dem Vorstandsbe-schluss vom 8. Dezember 2011 ist das Bezugsrecht aller Aktionäre ausge-schlossen. Die Ungleichbehandlung wird erst dadurch manifest, dass der Aktio-när L.

sämtliche neuen Aktien
am 22. Dezember 2011,
nach
deren
Zeichnung durch die B.

Bank AG und
der
Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erhalten hat.
Das Berufungsgericht hat es aber rechtsfehlerfrei
genügen
lassen, dass der Vorstandsbeschluss mit dem ihn bestätigenden
Beschluss des Aufsichtsrats
nach den Umständen des Falles
ein
wesentliches Element des die Ungleichbe-handlung begründenden Verwaltungshandelns darstellt. Der Vorstandsbe-schluss vom 8. Dezember 2011 erfasste auch das weitere Verfahren nach Aus-gabe der Aktien. In dem Beschluss wird zwar nicht ausdrücklich festgelegt, wer 48
49
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-
20
-

die neuen Aktien letztlich erhalten soll. In Nr.
4 des Beschlusses war aber vor-gesehen, dass die Aktien von der B.

Bank AG "in Abstimmung mit der Ge-sellschaft"
platziert werden. Die Aktien sollten weder bei der B.

Bank
AG
verbleiben, noch von ihr in einem geregelten Verfahren auf einen Markt ge-bracht werden. Sie sollten vielmehr, hierin stimmen der tatsächliche Ablauf
und die Darstellung der Beklagten zum beabsichtigen Ablauf überein, en bloc abge-geben werden.
Grundsätzlich sind
zwar
der Beschluss, der den Bezugsrechtsausschluss beinhaltet,
und die eigentliche Zuteilungsentscheidung zu unterscheiden,
und können beide Vorgänge
jeweils für sich eine Ungleichbehandlung begründen.
Eine gesondert zu betrachtende Zuteilungsentscheidung ist
hier aber nicht er-sichtlich. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wur-den nach Zeichnung der neuen Aktien durch die B.

Bank AG weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat nochmals mit einer Entscheidung über die Plat-zierung der Aktien befasst. Mithin wurde nach den Beschlüssen zur Barkapital-erhöhung keine den weiteren Ablauf steuernde Verwaltungsentscheidung mehr getroffen. Vielmehr hat der Aktionär L.

die Aktien erworben, indem er eine ihm durch die Beschlüsse zur Kapitalerhöhung eröffnete Zugriffsmöglich-keit nutzte, die anderen, am Erwerb weiterer Aktien gleichfalls
interessierten
Aktionären, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat der Beklagten
nicht angehören, versagt blieb.
(2) Die Beklagte beruft sich
ohne Erfolg
darauf, dass der Zeuge B.

als außenstehender Investor die neuen Aktien habe übernehmen sollen. Das Berufungsgericht hat sich von der Richtigkeit dieser Behauptung nicht überzeu-gen können, andererseits aber auch nicht ihre Unrichtigkeit festgestellt.
(a) Die
Beweislast liegt insoweit, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, bei der Beklagten. Denn mit dem Einwand, der 51
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53
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21
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Zeuge habe die Aktien erwerben sollen, trägt die Beklagte einen aus der Do-kumentation der Verwaltungsentscheidungen nicht ersichtlichen Umstand vor, der den angegriffenen Beschlüssen eine Zielsetzung zuschreibt, die sie nach dem durch den weiteren tatsächlichen Ablauf geprägten äußeren Bild nicht hat-ten. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass die Barkapitalerhöhung den äußeren Umständen nach in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt wur-de, um dem Aktionär L.

über die Erhöhung seiner Beteiligung an der Beklagten einen Vorteil zu verschaffen.
Einem an den Verwaltungsentschei-dungen unbeteiligten Aktionär kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er von der Gesellschaft behauptete Begleitumstände der Beschlussfassungen, die den Beschlüssen eine andere Intention geben würden, nicht beweiskräftig wi-derlegen kann.
(b) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, das angenommen hat, es verblieben Zweifel daran, dass der Einstieg des Zeugen B.

ein Grund für den Ausschluss des
Bezugsrechts der Aktionäre gewesen sei, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen geprüft und sie für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
dd)
Das Berufungsgericht
hat eine sachliche Rechtfertigung der Un-gleichbehandlung, deren Nachweis der Beklagten obliegt, rechtsfehlerfrei ver-neint.
Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht zugrunde gelegt wer-den, dass die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss dem Zweck ge-dient habe, einen außenstehenden Investor als Großaktionär zu gewinnen. Es bestand auch kein dringender Liquiditätsbedarf, zumal die Beklagte ohnehin über erhebliche Liquiditätsreserven verfügte. Auch wenn gleichwohl ein legiti-mes Interesse der Gesellschaft an einer kurzfristig durchführbaren Kapitalerhö-hung unter Ausnutzung aktuell günstiger Marktverhältnisse bestanden haben 54
55
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22
-

mag, steht dem das Gleichbehandlungsinteresse der anderen Aktionäre ge-genüber, dem hier besonderes Gewicht zukommt, weil schon die Größenord-nung der Beteiligungsquoten der Klägerin einerseits und des Aktionärs L.

andererseits, unabhängig von einer im Einzelnen streitigen Bezifferung der Anteile,
sowie die zeitnahen Zukäufe der Klägerin
eine
Konkurrenz
um den maßgebenden Einflusses auf die Gesellschaft nahelegen. Auf dieser Grundlage ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Der mit der Entscheidung für einen Bezugsrechtsausschluss verbundene Zeitgewinn
genügt zur Rechtfertigung der
hier in Rede stehenden
Ungleichbe-handlung nicht, zumal die Klägerin insoweit im Wesentlichen nur auf ein allge-mein bestehendes Kursrisiko verweist. Das
Interesse der Gesellschaft
an der Erzielung
eines
möglichst hohen Ausgabepreises
rechtfertigt die
Bevorzugung eines Aktionärs
jedenfalls dann nicht, wenn bei Beschlussfassung keine konkre-ten Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass nur dieser, nicht aber die an-deren Aktionäre bereit sein würden, den angestrebten Ausgabepreis zu bezah-len (Hüffer/Koch, AktG, 13.
Aufl., §
186 Rn.
33;
MünchKommAktG/
Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 113; Rieder/Holzmann in Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 63; Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 67). Solche Anhaltspunkte lagen nach den rechts-
und verfahrensfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor.
Soweit die Revision
geltend macht, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätte ohne den Ausschluss des Bezugs-rechts eine Prospektpflicht der Beklagten
bestanden,
kommt es
hierauf
nicht an.

57
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23
-

Das Berufungsgericht hat sich auch darauf gestützt, dass eine
möglicherweise
bestehende
Prospektpflicht die Bevorzugung eines der Aktionäre nicht rechtfer-tigen könne. Diese Wertung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Drescher
Wöstmann
Sunder

Bernau

B. Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 07.04.2014 -
2 HKO 33/12 -

OLG Jena, Entscheidung vom 20.04.2016 -
2 U 586/14 -

Meta

II ZR 120/16

10.07.2018

Bundesgerichtshof II. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2018, Az. II ZR 120/16 (REWIS RS 2018, 6318)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 6318

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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