Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2011, Az. II ZR 149/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 149/10
Verkündet am:
6. Dezember 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 9, 36a Abs. 2, § 66 Abs. 1, §§ 183, 188 Abs. 2 Satz 1
a)
Der gesetzliche [X.] besteht bei der Aktiengesellschaft auch, so-weit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten [X.] (§
9 Abs.
1 [X.]), aber nicht das Aufgeld (§
9 Abs.
2 [X.]) deckt.
b)
Ein Vergleich über den [X.] ist grundsätzlich zulässig und bedarf nicht der Zustimmung der Hauptversammlung.
c)
Eine Aufrechnungsvereinbarung über unter §
66 Abs.
1 [X.] fallende Ansprüche ist wirk-sam, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die [X.] vollwertig, fällig und liqui-de ist.

[X.], Urteil vom 6. Dezember 2011 -
II ZR 149/10 -
[X.]/Main

LG Frankfurt/Main

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2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhand-lung vom 15.
November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
6. Juli 2010 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die B.

AG (im Folgenden: Schuldnerin) und die damals als P.

AG firmierende Beklagte vereinbarten im Februar 1999, dass die Schuldnerin von der [X.] die Geschäftsanteile an deren Tochtergesell-schaften P.

N.

GmbH (im Folgenden: PNG) und P.

W.

1

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3
-
und R.

GmbH (im Folgenden: [X.]) sowie 50% der Aktien der
H.

D.

W.

AG (im Folgenden: [X.]) übernehmen sollte. Der unternehmerischen Führung der PNG, [X.] und [X.] waren verschiedene [X.]en nachgeordnet (im Folgenden als [X.], [X.]-
und [X.]-Gruppe bezeichnet). Nach einer [X.] der drei [X.]en und Unternehmensbewertungen schlossen die Schuldnerin und die Beklagte am 19. Mai 1999 einen Transaktionsvertrag. Danach sollte die Beklagte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung unter Ausnutzung eines von der Hauptver-sammlung der Schuldnerin genehmigten Kapitals gegen die Übertragung von 99,9% der Geschäftsanteile an der PNG und an der [X.] sowie 25% (35.000 Stück) der Aktien der [X.] 3.493.103 neue nennwertlose Aktien der Schuldne-rin
zum [X.] von 60

übernehmen
(sogenannte erste [X.]). Der Verkehrswert der von der [X.] zu erbringenden Einlage wurde auf 409.915.000
[X.],

,
festgelegt, davon 325.000.000
[X.] für die [X.]-Aktien. Die Beklagte verkaufte der Schuldnerin unter aufschiebenden Bedingungen weitere 35.000 [X.]-Aktien (sogenannte zweite Tranche) gegen Zahlung eines Kaufpreises von 325.000.000
[X.], der spätestens am 1.
April 2000 zur Zahlung fällig sein sollte, und eine zusätzliche [X.]-Aktie zum Preis von 9.286
[X.].
In der Vorbemerkung
des [X.] heißt es:

hang mit der vorgesehenen Übertragung auf B.

wird P.

einen Zuschuss zu den nach heutigem
Stand von den Parteien erwarteten Kosten der Restrukturierung und den bis zum [X.] der von P.

bereits eingeleiteten Restrukturierung erwar-teten Verlusten der einzubringenden Bereiche leisten. B.

über-nimmt die Führungsverantwortung für diese Bereiche und die Fortset-zung ihrer Restrukturierung. Die Parteien gehen davon aus, dass sich für B.

aus der Durchführung der Transaktion keine Belastung des Ergebnisses oder der Liquidität in den Geschäftsjahren bis 30.09.2001 ergeben soll und P.

über die genannten Zuschüsse 2

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hinaus vom Grundsatz her keine Belastungen
mit Risiken der einge-brachten Unternehmen aus der [X.] vor dem 1.10.1998 übernimmt
...
.

Nach §
4 des [X.] gewährleistete die Beklagte unter anderem bezüglich der [X.]Gruppe, der [X.]-Gruppe und der [X.]-Gruppe lediglich, dass die zu übertragenden Geschäftsanteile und Aktien volleingezahlt sind und die Beklagte
darüber verfügungsbefugt ist, dass die testierten [X.] mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erstellt worden sind, dass die Geschäfte seit dem Stichtag der letzten Bilanz nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns geführt worden sind und bis zum Vollzug der Übertragung geführt werden sowie dass bis auf eine näher bestimmte Entnah-me bis zum Vollzug der Übertragung keine Entnahmen oder Ausschüttungen erfolgen. §
11 des [X.] lautet:

[X.] oder der jeweiligen Gruppe
ein herausragendes und unvorher-sehbares Risiko eintritt, das auf Vorgänge vor dem Stichtag zurückzu-führen ist, vereinbaren die Parteien, unverzüglich in Gespräche auf Abänderung der in diesem Vertrag enthaltenen Gewährleistungsrege-lung einzutreten, um eine einvernehmliche und für beide Parteien an-gemessene Regelung herbeizuführen.
P.

wird sich einer Abän-derung nicht unbillig widersetzen.

Am 16. Juni 1999 beschloss der Vorstand der Schuldnerin eine Kapital-erhöhung um 89.299.758,90

neuen Aktien wurden zum [X.] von 60

Zeichnung wurde nur die Beklagte zugelassen, die die neuen Aktien durch eine Sacheinlage von 99,9% der Geschäftsanteile der [X.], 99,9% der [X.] und 35.000 Aktien der [X.] zu erbringen hatte. Für die Ge-schäftsanteile der [X.] wurde ein Wert von 59.940.000
[X.], für diejenigen der PNG von 24.975.000
[X.] und die 35.000 [X.]-Aktien von 325.000.000
[X.] angenommen. Im Beschluss ist festgehalten, dass die Schuldnerin zusätzlich 3
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zu dem Erwerb von 35.000 Aktien der [X.] als Teil der genannten Sacheinlage weitere 35.000 Aktien zum Kaufpreis von 325.000.000
[X.] sowie eine weitere Aktie zum Kaufpreis von 9.286 [X.] käuflich erwerben werde. Der
Aufsichtsrat der Schuldnerin stimmte der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage und der Übernahme weiterer Geschäftsanteile der [X.] am 1.
Juli 1999 zu.
Die Beklagte zeichnete und übernahm am 7. September 1999 die für das [X.] von 89.299.758,90

auszugebenden neuen 3.493.103 Aktien der Schuldnerin zum [X.] von 209.586.180

t-setzungen des [X.]. Sie übertrug entsprechend der vertraglichen Vereinbarung die Geschäftsanteile und Aktien auf die Schuldne-rin. Die Kapitalerhöhung wurde am 10. September 1999 in das Handelsregister eingetragen.
Den zum 1.
April 2000 fälligen Kaufpreis für die zweite Tranche der [X.]-Aktien leistete die Schuldnerin nicht. Nach Verhandlungen schlossen die Parteien am 28.
Juni 2000 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte der Schuldnerin einen Ertragszuschuss in Höhe von 325.000.000
[X.] gewährte, mit denen die Schuldnerin die für die zweite Tranche der [X.]-Aktien bestehende Kaufpreisforderung ausgleichen sollte, und die Schuldnerin durch [X.] Verluste aus den übernommenen P.

-[X.]en in entsprechender Höhe nachweisen sollte. Weiter wurde vereinbart:

.

erklärt hiermit unwiderruflich, aus der Präambel und der [X.] (§ 11) des [X.] keine Ansprüche mehr geltend zu machen und in diesem Zusammenhang auf jegliche ent-sprechenden vertraglichen und außervertraglichen Rechte, gleich aus welchem Rechtsgrund, zu verzichten
...
.

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6
-
Am 11.
September 2000 wurde diese Vereinbarung dahin abgeändert, dass die Schuldnerin aus den von der [X.] übernommenen Gesellschaf-ten im Geschäftsjahr 1999/2000 Verluste in Höhe von 325.000.000
[X.] erwarte, der Kaufpreiszahlungsanspruch der [X.] für die zweite Tranche der [X.]-Aktien durch Verrechnung mit dem Ertragszuschuss als mit Wirkung zum 28.
Juni 2000 als erfolgt anzusehen sei und eine Rückzahlungspflicht des [X.] nicht bestehen solle, wenn die Schuldnerin durch [X.] auf der Basis des geprüften Jahresabschlusses zum nächs-ten Bilanzstichtag nachweise, dass die übernommenen [X.]en [X.] einen entsprechend hohen Verlust oder [X.] erlitten hätten.
Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren
eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger meint, der Wert der von der Schuldnerin übernommenen [X.]en sei geringer als die vereinbarte Einlage, so dass die Beklagte
die Differenz ha-be bar einzahlen müssen (sogenannte Differenzhaftung). Unter Einbeziehung des Kaufs der [X.]-Aktien nach den Grundsätzen einer gemischten [X.] ergebe sich ein [X.] in Höhe von 171.443.837,14

Mit der Klage begehrt er Zahlung von 171.443.837

l-lung,
dass die Beklagte verpflichtet ist, eine die Klageforderung überschreitende Differenz zwischen den angesetzten Sachwerten der [X.] abzüglich der am 7. September 1999 bestehenden Werte zu zahlen, und dass sie einen wei-tergehenden Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung an den [X.]en zu ersetzen hat. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsge-richt hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].
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7
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], AG 2010, 793) hat eine Über-bewertung der Geschäftsanteile und der Aktien der [X.] unterstellt und ausge-führt, ein [X.] der Schuldnerin gegen die Beklagte we-gen der zu unterstellenden Überbewertung der Geschäftsanteile der PNG und der [X.] sowie der Aktien der [X.] habe auch die zweite Tranche der [X.]-Aktien erfasst, weil eine im Rechtssinne unteilbare Leistung vorliege. Der [X.] sei aber infolge der Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und 11. September 2000 untergegangen.
Darin liege ein Vergleich. Ein Vergleich über den Differenzhaftungsan-spruch sei zulässig und hier mit den Vereinbarungen vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 abgeschlossen worden. Die Hauptversammlung der Schuldnerin habe dem Vergleich nicht zustimmen müssen. Ob §
66 Abs.
1 Satz
2 [X.] darüber hinaus die Aufrechnung gegen eine Forderung der Gesell-schaft verbiete, wenn die Forderung auf einem Vergleich über einen [X.] beruhe
und für diesen eine neue Rechtsgrundlage schaffe, könne dahinstehen. Die Vereinbarung, den Kaufpreiszahlungsanspruch der [X.] für die zweite Tranche der [X.]-Aktien als durch die Verrechnung mit dem Ertragszuschuss mit Wirkung zum 28.
Juni 2000 als erfolgt anzusehen, enthalte eine zulässige Aufrechnungsvereinbarung. Die [X.] sei grundsätzlich zulässig, wenn die Forderung des Aktionärs vollwertig, fällig und liquide sei. Auf die Vollwertigkeit komme es ausnahmsweise nicht an, wenn der Aktionär für seine Forderung gegen die [X.] in voller Höhe 10
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eine Sicherheit habe. Davon sei hier auszugehen. Da die Beklagte der Schuld-nerin die zweite Tranche der [X.]-Aktien noch nicht verschafft habe, habe ihr insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach §
320 Abs.
1 Satz
1 BGB zugestan-den, durch das sie gesichert gewesen sei. Außerdem bestehe kein Aufrech-nungsverbot, wenn der damit bezweckte Kapitalschutz in sein Gegenteil ver-kehrt würde. Das sei hier der Fall, weil die Schuldnerin ohne Vollziehung der Vereinbarungen
vom 28. Juni 2000 und vom 11. September 2000 nicht überle-bensfähig gewesen sei und sie auf die Übertragung der zweiten Tranche schon mit Rücksicht auf die Einbeziehung der [X.] in das [X.] angewiesen gewesen sei.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte durch die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 mit der Schuldnerin
über einen eventuell bestehenden [X.] wegen einer Überbe-wertung der Sacheinlage dahin vergleichen konnte, dass die Beklagte an die Schuldnerin weitere 325.000.000
[X.] zahlt.
a) [X.] ist zu unterstellen, dass der Schuldnerin jedenfalls hinsichtlich der sogenannten ersten Tranche ein Zahlungsanspruch zustand, weil die an die Schuldnerin übertragenen Geschäftsanteile und Aktien
nicht den vereinbarten Wert hatten. Nach dem bestrittenen Vortrag des [X.] blieb der Wert der übertragenen Anteile an [X.] und
PNG, die er für wertlos hält,
sowie
den 35.000 [X.]-Aktien
(Mindestwert 187.300.000
[X.] = 95.764.969,35

zwar nicht hinter dem geringsten [X.] (89.299.758, aber
hinter dem
[X.] von 209.586.180

Aufgeld 13
14
15

-
9
-

=

von dem Wert der Sacheinlage nur zu einem geringen Teil
gedeckt ist.
Aus §
36a Abs.
2 [X.] in Verbindung
mit §§
183, 188 Abs.
2 Satz
1 [X.], der
mit der Übernahme bzw. mit der Zeichnung zwangsläufig verbunde-nen Kapitaldeckungszusage und dem Verbot in §
9 Abs.
1 [X.], Aktien für ei-nen geringeren Betrag als den Nennbetrag oder den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals auszugeben, sowie einer [X.] zu §
9 Abs.
1 GmbHG folgt, dass der Aktionär bei einer Überbewertung von Sacheinlagen den Differenzbetrag zwischen dem Wert der Sacheinlage und dem geringsten [X.] in
Geld zu leisten hat ([X.], Urteil vom 27.
Februar 1975 -
II
ZR
111/72, [X.]Z 64, 52, 62; Urteil vom 14.
März 1977 -
II
ZR
156/75, [X.]Z 68, 191, 195; Urteil vom 13.
April 1992 -
II
ZR
277/90, [X.]Z
118, 83, 101; Urteil vom 12.
März 2007 -
II
ZR
302/05, [X.]Z
171, 293 Rn.
5). Da diese Analogie allgemein anerkannt ist, hat der Gesetzgeber auf ei-ne Regelung des [X.] im Aktiengesetz verzichtet (vgl. Begründung des [X.] von [X.] an das
[X.] des Schuldrechts, BR-Drucks. 436/04 S. 49).
Ein gesetzlicher
[X.] besteht auch, soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten [X.] (§ 9 Abs. 1 [X.]), aber nicht das Aufgeld (§
9 Abs.
2 [X.])
deckt
([X.] ZIP 2006, 1989, 1997; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
185 Rn.
70; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
27 Rn.
44;
[X.] in KK-[X.], 3.
Aufl., §
27 Rn.
74;
[X.]/[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
27 Rn.
48; [X.]
K.
Schmidt/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
27 Rn.
26; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
183 Rn.
8; [X.]/Krieger, 3.
Aufl., §
56 Rn.
49; Priester, 16
17

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10
-
FS [X.], 2000, [X.], 622; [X.]/[X.] [X.], 349, 350; zur Gründung Röhricht in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., § 27 Rn.
105; im Ergebnis
ebenso -
zwingende Kapitaldeckungszusage
-
[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 73; aA
-
allenfalls aufgrund vertraglicher
Wertdeckungsga-rantie
-
[X.], [X.], 9. Aufl.,
§ 183 Rn. 21; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 183 Rn.
66; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
183 Rn.
72; [X.] in
Bürgers/[X.], [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 31; [X.], [X.], 2006, S.
179, 183). Das Aufgeld ist bei der Aktiengesellschaft nach § 9 Abs. 2 [X.] Teil des
[X.]s und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Akti-onäre nach § 54 Abs. 1 [X.], von der
sie nach § 66 Abs. 1 [X.] grundsätzlich nicht
befreit werden können. Insoweit unterscheidet es sich vom Agio bei der GmbH, auf das sich der [X.] nach §
9 Abs.
1 Satz
2 GmbHG nach herrschender Ansicht nicht erstreckt (vgl. Begründung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen -
MoMiG, BT-Drucks. 16/6140 S. 36; Münch-KommGmbHG/[X.], § 9 Rn. 13; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 9 Rn. 7).
Eine bei einer Sacheinlage nur auf eine vertragliche
Wertdeckungszu-sage gestützte Haftung,
die -
wie die [X.] meint
-
zur Disposition in der Zeichnungserklärung oder im [X.] steht,
wird dem
Charakter der Wertdeckungsverpflichtung als mitgliedschaftliche Leistungspflicht nicht ge-recht
und steht
im Widerspruch zur Verpflichtung zur Kapitalaufbringung bei der Bareinlage, die unstreitig auch das Aufgeld umfasst. Es wäre
auch nicht [X.], bei der verdeckten Sacheinlage
der
Geldeinlagepflicht, auf die der Wert der Sacheinlage angerechnet wird,
den [X.] zu Grunde zu le-gen
(§ 27 Abs. 3, § 37 Abs. 1 Satz 1, § 36a Abs. 1
[X.]), bei der offenen [X.] aber nur für den geringsten [X.] eine zwingende [X.] vorzuschreiben.

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11
-
Dass das Aufgeld nicht im gezeichneten Kapital, sondern in der Kapital-rücklage (§
272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) auszuweisen ist, ist nicht entscheidend. Zwar wird es damit nicht im verlautbarten Eigenkapital ausgewiesen. Dem Schutz der Gläubiger dient aber nicht nur das verlautbarte, nicht ausschüttungs-fähige
Eigenkapital, sondern auch die Ausschüttungssperre für die Rücklage in
§ 150 [X.] ([X.], [X.], 9. Aufl., § 150 Rn.1).
Eine in das Belieben des [X.] gestellte Haftung wäre auch nicht damit vereinbar, dass eine [X.] im Umfang des [X.] auch erforderlich ist, um eine Verwässerung der Anteile der -
regelmäßig
-
von der Sachkapitalerhöhung ausgeschlossenen Ak-tionäre (§ 255 Abs. 2 [X.]) zu verhindern.
Den Vorschriften über die Durchführung der Kapitalerhöhung sowie die Prüfung durch Sachverständige und durch das Registergericht lässt sich nichts
Gegenteiliges
entnehmen.
§ 188 Abs. 2 Satz 1 [X.] verweist zur
Durchführung der Anmeldung der Kapitalerhöhung auf § 36a Abs. 2 Satz 3 [X.], wonach der Wert der Sacheinlage auch das Aufgeld abdecken muss. § 183 Abs. 3 [X.]
bzw. § 205 Abs. 5 Satz 1 [X.]
in der Fassung des [X.] ([X.]) vom 30. Juli 2009 ([X.] [X.]) er-streckt seinem Wortlaut nach die Prüfung
durch Sachverständige
als Mindest-anforderung durch die Verweisung auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwar nur auf den geringsten [X.]. Die Beschränkung der Prüfung
durch Sachverstän-dige auf den geringsten [X.] widerspricht aber Art. 10 Abs. 2 der Kapitalrichtlinie ([X.]/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedst[X.]ten den [X.]en im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interes-se der [X.]er sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft [X.] für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um [X.] Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. L 26 vom 31. Januar 1997, 18
19

-
12
-
S.
1), der
verlangt, dass der Sachverständigenbericht auch angibt, ob der Wert auch dem Mehrbetrag
entspricht
([X.] [X.], [X.], 2. Aufl., §
34 Rn. 7; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 34 Rn.
8; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
183 Rn. 82;
[X.]/Verse, Europäisches [X.]s-recht, 4. Aufl., §
6 Rn. 30).
Dass nach § 183 Abs. 3 Satz 3 [X.]
bzw. § 205 Abs. 3 Satz 3 [X.]
in der 1999/2000 geltenden Fassung des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz -
StückAG) vom 25. März 1998 ([X.] I S. 590) -
jetzt § 184 Abs. 3 Satz 1 [X.] bzw. § 205 Abs. 7 Satz 1 [X.]
-
das Registergericht die Eintragung ablehnen konnte, wenn der Wert der Sacheinlage hinter dem geringsten [X.] zurückblieb, beschränkt
al-lenfalls die Anforderungen an die Prüfung durch das Registergericht und trifft keine Aussage über den Umfang der Verpflichtungen des Inferenten.
b) Ein Vergleich über den [X.]
ist zulässig
([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.], 349, 352). Er bedarf nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der [X.].
[X.]) Für den [X.] gilt das Befreiungs-
und Aufrech-nungsverbot des § 66 Abs. 1 [X.] ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
183 Rn.
81; [X.]/
[X.], [X.], 349, 352). Mit dem Befreiungs-
und Aufrechnungsver-bot sollen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gesichert werden. Dem Schutz der vollständigen Kapitalaufbringung dient auch der Differenzhaftungs-anspruch. Außerdem ordnet § 66 Abs. 2 [X.] ausdrücklich die entsprechende Anwendung bei Leistungsstörungen an, die im Ergebnis ebenfalls auf der feh-lenden Gleichwertigkeit
einer Sacheinlage beruhen. Da sich der Differenzhaf-20
21

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13
-
tungsanspruch auch auf die fehlende Wertdeckung für das Aufgeld erstreckt, gelten die Beschränkungen des § 66 Abs. 1 [X.] auch insoweit.
bb) Ein Vergleich über
unter § 66 Abs. 1 [X.] fallende Ansprüche
ist trotz des dort enthaltenen Verbotes, die Aktionäre von ihren Leistungspflichten zu befreien, zulässig, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewiss-heit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt
([X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
66 Rn.
22; [X.] in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 6; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl.,
§
66 Rn.
16;
Westermann in Bürgers/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 66 Rn. 4; [X.]/Solveen, [X.], § 66 Rn. 5; vgl. zur GmbH
RGZ 79, 271, 274; [X.], Ur-teil vom 19. Juli 2004 -
II
ZR
65/03, [X.]Z 160, 127, 133; enger MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., §
66 Rn. 23; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 14; [X.]/Fastricht in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 19 Rn. 20; [X.]/
[X.], GmbHG, § 19 Rn. 54).
Im Gegensatz etwa zu § 50 Abs. 1, § 93 Abs. 4 Satz 3 oder § 117 Abs. 4 [X.] ist der Vergleich in § 66 Abs. 1 [X.] nicht erwähnt. Dass keine Befreiung möglich ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 [X.]), schließt einen Vergleich bei tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit nicht aus. Zwar kann durch den Abschluss eines Vergleichs objektiv eine Befreiung des Aktionärs von seinen Leistungspflichten eintreten. Wegen der Unklarheit, ob und in welchem Umfang ein Anspruch be-steht, steht eine solche Befreiung bei einem [X.], der die durch die Unklarheit gezogenen Grenzen nicht überschreitet, aber gerade nicht fest. Grundsätzlich ist ein Vergleich, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der [X.] 22
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den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft ist (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2011 -
IX
ZR
1/11, [X.], 2108 Rn.
12; Urteil vom 9. November 2006 -
IX
ZR
285/03, NJW-RR 2007, 263 Rn.
17; Urteil vom 22.
Mai 1975 -
KZR
9/74, [X.]Z 65, 147, 151
f.).
Auch der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung steht
bei Einla-geansprüchen oder einlageähnlichen Ansprüchen
einem [X.] nicht entgegen, wenn gerade die
Unsicherheit beseitigt werden soll, ob das [X.] aufgebracht ist. Ein vollständiges Vergleichsverbot würde den Vorstand zwingen, trotz Zweifel am Bestand der Forderung und an den Erfolgsaussichten ein gerichtliches Verfahren einzuleiten und bis zu einem Urteil durchzuführen, oder von vorneherein wegen der die Chancen übersteigenden finanziellen Risi-ken der Prozessführung auf eine Geltendmachung zu verzichten.
[X.]) Ein Vergleich bedarf nicht in Analogie zu § 50 Satz 1, § 93 Abs. 4 Satz 3, § 117 Abs. 4 [X.] der Zustimmung der Hauptversammlung
(aA [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 16). Es fehlt eine planwidrige Regelungs-lücke. Das Aktiengesetz unterscheidet, wie § 50 Satz 1 und § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] zeigen, zwischen Verzicht und Vergleich einerseits und der Befreiung von Leistungspflichten in § 66 Abs. 1 [X.] andererseits. Auch nach ihrem Zweck lassen sich die
Zustimmungserfordernisse
in § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] in [X.] mit § 117 Abs. 4 [X.] bzw. in § 50 Satz 1 [X.] nicht auf Ansprüche nach § 66 Abs. 1 [X.] übertragen. Das Zustimmungserfordernis in § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] soll der Gefahr einer kollegialen Verschonung einzelner Vor-standsmitglieder und der wechselseitigen (Selbst-)Befreiung von Haftungsan-sprüchen vorbeugen ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 93 Rn. 278). Eine solche Gefahr besteht beim Abschluss eines Vergleichs über einen unter §
66 Abs. 1 [X.] fallenden Anspruch nicht, weil sich der Anspruch gegen den 24
25

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15
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Aktionär richtet und der Vorstand bei pflichtwidrigem [X.] seiner-seits nach § 93 [X.] haftet. Da § 93 Abs. 4 Satz 3 [X.] den
verschuldensab-hängigen Haftungsanspruch gegen den Vorstand betrifft, ist es
keine unge-rechtfertigte Ungleichbehandlung, dass
sich die Aktiengesellschaft mit dem Vorstand nach § 93 Abs. 3 Nr. 1, 2, 4 oder 5 [X.] nur mit Zustimmung der Hauptversammlung vergleichen kann, während der Vorstand sich mit dem Akti-onär
über den Anspruch nach § 66 Abs. 1 [X.] ohne Zustimmung der [X.] vergleichen kann.
§ 50 Satz 1 [X.] bezweckt mit der Hauptversammlungszuständigkeit zwar neben dem Schutz der Minderheit auch -
wie § 66 Abs. 1 [X.]
-
die Siche-rung der Kapitalaufbringung. Die Vorschrift soll insoweit einen Verzicht oder einen Vergleich über die Ansprüche der [X.] zu einem [X.]punkt ver-hindern, der noch in der zeitlichen Nähe der Gründung liegt und in dem sich die Auswirkungen der schädigenden Handlung noch nicht abschließend übersehen lassen. Die Haftung der Gründer (§ 46 Abs. 3 bis 5 [X.]), von [X.] (§ 47 [X.])
und des Vorstands (§ 48 [X.]) ist [X.]. Dagegen [X.] § 66 Abs. 1 [X.] unabhängig von einem Verschulden die Einlagepflichten selbst. Ein Vergleich ist
im Gegensatz zu § 50 Abs. 2 [X.] möglich, soweit un-gewiss ist, ob die Leistungspflicht besteht, nicht schon bei Zweifeln an der Durchsetzbarkeit.
dd) Ein Vergleich bedarf auch nicht allein wegen einer wesentlichen Be-deutung
für die [X.] der Zustimmung der Hauptversammlung ([X.], ZIP
2006, 421, 424). Nach der Rechtsprechung des Senats [X.] der Hauptversammlung außer in den in Gesetz oder Satzung geregelten Fällen dann in Betracht, wenn eine vom Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der [X.] an die Kernkompetenz 26
27

-
16
-
der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestim-men, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt wer-den können ([X.], Urteil vom 26. April 2004 -
II
ZR
155/02, [X.]Z
159, 30, 44
f.
-
Gelatine I). Derartige Auswirkungen auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre hat ein Vergleich über einen Anspruch im Zusammenhang mit der Einlage
nicht.
ee) Schließlich ist ein Vergleich auch nicht in entsprechender Anwen-dung von § 93 Abs. 5 Satz 3, § 117 Abs. 5 Satz 2 [X.] den Gläubigern und damit dem Kläger als dem Insolvenzverwalter gegenüber unwirksam, weil diese Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden sind. Die relative Unwirksamkeit eines Vergleichs über Haftungsansprüche soll einem kollusiven Zusammenwir-ken von Organen und Aktionären zum Nachteil der Gläubiger der [X.] entgegenwirken. Für Einlageansprüche oder einlageähnliche Ansprüche bedarf es eines solchen Schutzes nicht, weil ein Vergleich von vorneherein nur bei Ungewissheit über das Bestehen oder den Umfang der Schuld in Betracht kommt.
c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die am 28. Juni 2000 abgeschlossene Vereinbarung ein wegen tatsächlicher und rechtlicher Unsicherheit über den Bestand oder den Umfang des Differenz-e-legentlich des Streits über andere Punkte auch auf eine Einlageforderung ver-zichtet wurde.
Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsge-richts, wonach sich die Vertragsparteien über Differenzhaftungsansprüche ver-28
29
30

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17
-
ständigt haben und die Schuldnerin nicht lediglich anlässlich der Einigung über andere Ansprüche auf den [X.] verzichtet hat, haben keinen Erfolg. Die Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-
oder [X.] verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa [X.], Urteil vom 19. Juli
2004 -
II
ZR
402/02, [X.]Z 160, 149, 152). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungs-gericht nicht unterlaufen. Seine Würdigung, der Zeuge L.

habe [X.] keine große Beachtung geschenkt, aber mit der Verhandlung über die Probleme der mit den Beteiligungen übernommenen Projekte, insbesondere die aufgetretenen Verluste,
der Sache nach den Minderwert der Beteiligungen in den Verhandlungen thematisiert und damit den [X.] zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht,
ist möglich und widerspricht den [X.] nicht, über Unternehmenswerte sei nicht und über die Diffe-renzhaftung nicht in seinem Beisein gesprochen worden. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Aussagen der Zeugen davon ausgehen, dass mit den [X.] wegen der aufgetretenen Verluste, auch wenn sie primär auf der [X.] in § 11 des [X.] beruhten, der Sache nach auch über die Werthaltigkeit der eingelegten [X.]santeile und den [X.] verhandelt wurde. Mit den Problemen, die bei der Due Dili-gence nicht erkannt oder übersehen worden sein sollen, ist
nach den Aussagen der Zeugen L.

und W.

gemeint, dass im Anlagenbau, den die übernommenen [X.]en und [X.] betrieben, in den langen [X.]en der Auftragsausführung immer wieder unerwartete Schwierigkeiten auftreten [X.],
die in der [X.] nicht erkannt werden und die Feststellung des Unternehmenswertes erschweren.

-
18
-
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht [X.] Feststellungen dazu treffen, dass die rechtliche oder tatsächliche Unklarheit so beachtlich war, dass die vergleichsweise Einigung dem streitigen Verfahren vorzuziehen war. Der Vergleich ist wirksam, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs [X.] wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt. Die Beurteilung, ob ein Vergleich ernsthaft gewollt ist und sein Inhalt den Bereich nicht verlässt, der ernstlich zweifelhaft ist, obliegt in [X.] Linie dem Tatrichter. Schon mit Rücksicht auf die
Vielgestaltigkeit der von §
66 Abs. 1 [X.] erfassten Ansprüche und der
zugrunde liegenden Lebens-sachverhalte
lassen sich keine abstrakten Grenzen ziehen. Entgegen
der Auf-fassung der Revision müssen vor Abschluss eines Vergleichs
über den Diffe-renzhaftungsanspruch
auch weder regelmäßig
Wertgutachten eingeholt werden oder muss sonst der Wert
der Sacheinlage fachlich überprüft werden. Bereits zur Eintragung der Kapitalerhöhung ist
regelmäßig eine fachliche Prüfung des Wertes der Sacheinlage vorzulegen
(vgl. § 183 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), die sich im Nachhinein als möglicherweise unzutreffend herausgestellt hat. Wenn wie hier der Wert von Unternehmen zu bewerten
ist,
können Zweifel an der Richtigkeit der früheren Bewertung auch daraus entstehen, dass die der früheren Bewertung zugrunde gelegten
Annahmen sich nachträglich als unzu-treffend herausgestellt haben. Eine Überprüfung
der Bewertung ist den Lei-tungsorganen
einer [X.], zu deren Aufgabe bei einer Übernahme oder einem Verkauf die Bewertung von Unternehmen gehört, im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen über einen möglicherweise bestehenden [X.] auch ohne Einholung eines weiteren Wertgutachtens mög-lich.
31

-
19
-
d) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vergleich nicht [X.], weil die Beklagte damit auf den Kaufpreis für die zweite Tranche verzich-tet und so auf den [X.] eine Sachleistung erbracht hätte. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage können auf den Vergleich über einen Differenzhaftungs-
oder Nachzahlungsanspruch keine Anwendung finden. Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbrin-gung durch eine Sacheinlage dadurch
umgangen, dass eine Bareinlage verein-bart wird, die [X.] aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll. Auf den
[X.] können wie auf die anderen unter § 66 Abs. 1 [X.] fallenden Geldzahlungsan-sprüche keine Sacheinlagen erbracht werden ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 18);
das Aktiengesetz stellt dafür auch kein Verfahren zur Verfü-gung. Die Rechtsordnung kann nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichtein-haltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 -
II
ZR
173/08, [X.]Z 184, 158 Rn.
17 -
Eurobike; Urteil vom 16. Februar 2009 -
II
ZR
120/07, [X.]Z
180, 38 Rn.
11 -
Qivive).
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Verrechnung in der Vereinbarung vom 11. September 2000 aber für wirksam erachtet.
a) Gegen die in der Vereinbarung
vom 28. Juni 2000 verabredete [X.] zur Zahlung von 325.000.000 [X.] konnte die Beklagte grundsätzlich nicht aufrechnen (§ 66 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Aufrechnungsbeschränkung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] für den [X.] gilt für die in einem Vergleich über diesen Anspruch vereinbarte Forderung fort. Ein Ver-gleich im Sinne von § 779 BGB hat grundsätzlich keine schuldumschaffende 32
33
34

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20
-
Wirkung und ändert das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden; im Übrigen besteht das ur-sprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fort ([X.], Urteil vom 23. Juni 2010 -
XII
ZR
52/08, NJW
2010, 2652 Rn. 15; Urteil vom 7. März 2002 -
III
ZR
73/01,
NJW 2002, 1503; Urteil vom 25. Juni 1987 -
VII
ZR
214/86, NJW-RR 1987, 1426, 1427). Da der Vergleich
in der Vereinba-rung vom 28. Juni 2000 die Rechtsnatur der Forderung nicht veränderte, gelten die
Beschränkungen des § 66 Abs. 1 [X.]
fort.
Die Vertragsparteien hätten von den Aufrechnungsbeschränkungen des § 66 Abs. 1 [X.] auch nicht im [X.] absehen dürfen, ohne die Wirksamkeit des Vergleichs aufs Spiel zu setzen, da der [X.] den Bereich nicht verlassen darf, der [X.] zweifelhaft ist.
b) Das Berufungsgericht hat die Verrechnung
der gegenseitigen Forde-rungen
in der Vereinbarung vom 11. September 2000 zu Unrecht für wirksam erachtet.
[X.]) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon [X.], dass eine solche Verrechnungsvereinbarung wirksam ist, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die [X.] vollwertig, fällig und liquide ist. Da der [X.] im Gegensatz zum Aktionär die Aufrechnung nach § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht verboten ist, sind Aufrechnungsvereinbarungen zuläs-sig, wenn die [X.] ihrerseits die Aufrechnung erklären könnte ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 45; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., §
66 Rn. 53; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 14). Um zu verhindern,
dass gleichartige, aber nicht gleichwertige Forderungen zur [X.] gestellt werden und so der Sache nach eine Teilbefreiung eintritt, kann die [X.] die Aufrechnung nur erklären, wenn die Forderung des 35
36

-
21
-
Aktionärs gegen die [X.] vollwertig, fällig und liquide ist (vgl. [X.], 61, 63; 134, 262, 268; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 35; MünchKomm[X.]/ [X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 38; zur GmbH [X.], Urteil vom 21. Februar 1994 -
II
ZR
60/93, [X.]Z 125, 141, 143; einschränkend [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 25).
Die Vollwertigkeit ist entgegen dem Berufungsgericht nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Parteien bei der Vereinbarung, sondern objektiv zu bestimmen ([X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
66 [X.] Rn.
38; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 9).
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber offengelassen, ob die Kaufpreisforderung der [X.] vollwertig war, weil mit dem [X.] eine ausreichende Sicherheit vorhanden gewesen sei. Eine Forde-rung ist zwar auch vollwertig, wenn sie in voller Höhe durch eine Sicherheit ge-deckt ist (vgl. [X.], 61, 63; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., §
66 Rn. 10; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
66 [X.] Rn.
41; [X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
66 [X.] Rn.
37). Das Zurückbehaltungsrecht der [X.] nach § 320 BGB an den [X.]-Aktien war aber keine Sicherung für die Kaufpreisforderung. Eine Sicherheit macht die Forderung vollwertig, weil sie verwertet werden kann, wenn die Forderung nicht durchsetzbar ist. Eine solche Verwertungsbefugnis gibt das Zurückbehaltungsrecht nicht.
[X.]) Rechtsfehlerhaft ist auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Aufrechung sei zulässig, weil die Schuldnerin die Aktien der [X.] dringend benötigte, um sie in den [X.] einbeziehen zu können.
Eine Ausnahme von den strengen Voraussetzungen für eine Aufrech-nung durch die [X.] wird zugelassen, wenn die Durchsetzung der Auf-37
38
39

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22
-
rechnungsbeschränkungen zu einem Schaden der
[X.] führen würde, weil
der Anspruch der
[X.] nach § 66 Abs. 1 [X.] gegen den Schuld-ner gefährdet oder uneinbringlich ist und die [X.] durch die Aufrech-nung mit der gegen sie gerichteten Forderung besser steht als mit der Durch-setzung
ihres Anspruchs. Es darf dann
keine Rückgriffsmöglichkeit nach § 65 Abs. 1 [X.] bestehen und auch eine Verwertung nach § 65 Abs. 3 [X.] keinen Erfolg versprechen
(MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 48; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 13; [X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., § 66 Rn. 41; zur GmbH [X.], Urteil vom 13. Oktober 1954
-
II
ZR
182/53, [X.]Z
15, 52, 57
f.; Urteil vom 21.
September 1978
-
II
ZR
214/77, NJW 1979, 216). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Anspruch auf Zahlung des Vergleichsbetrags von 325.000.000
[X.]
war auch ohne Einbeziehung der [X.] in den [X.] nicht
gefährdet.
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist wur-de durch die Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
a) Der [X.] verjährt bei der Aktiengesellschaft nicht nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften, sondern entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 1992 -
II
ZR
277/90, [X.]Z 118, 83, 101). An der entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 GmbHG sollte
sich auch durch Einführung einer besonderen Verjährung für Einlageansprüche in § 54 Abs. 4 [X.] für die Aktiengesellschaft durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das [X.] des [X.] vom 9. Dezember 2004 ([X.] I S. 3214) nichts
ändern (vgl. BR-Drucks.
436/04 S. 49). Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ([X.] in 40
41

-
23
-
[X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 81). Da die Durchführung der Kapitaler-höhung am 10. September 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde, verjährte der [X.]
entsprechend § 9 Abs. 2 GmbHG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die [X.] mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 ([X.] I S. 836) in fünf Jahren, so dass die Verjährung ohne Hemmung oder Unterbrechung mit Ablauf des
10. September 2004 eingetreten wäre. Der Kläger hat seine alsbald zugestellte Feststellungsklage am 3. Sep-tember 2004 und damit vor Ablauf der [X.] eingereicht.

b) Die Verjährungsfrist richtete sich nicht nach der Regelung im Transak-tionsvertrag, der in seinem § 7 Abs. 2 vorsieht, dass Ansprüche der Schuldnerin aus oder im Zusammenhang mit ihm -
von näher bestimmten Ausnahmen ab-gesehen
-
innerhalb von zwei Jahren nach dem [X.] verjähren. Auf-grund des zwingenden Charakters des [X.] konnte sei-ne Verjährungsfrist nicht durch eine Vereinbarung verkürzt werden (vgl. MünchKommGmbHG/[X.], § 9 Rn. 39; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., § 9 Rn. 21 zur GmbH). Da der Anspruch auch, soweit die übertrage-nen Geschäftsanteile das Aufgeld nicht abdecken konnten, auf Gesetz und -
entgegen der Auffassung der [X.]
-
nicht nur auf einer vertraglichen, der Disposition unterliegenden Wertdeckungszusage beruht, gilt das entgegen der Revisionserwiderung auch für das Agio.
II[X.] Die Sache ist
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Sie ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungs-gericht zur Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung der [X.] keine Feststel-lungen getroffen hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
42
43

-
24
-
1.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Aktionär für die Vollwertigkeit grundsätzlich darlegungs-
und beweisbelastet (vgl. [X.], Ur-teil vom 15. Juni 1992 -
II
ZR
229/91, [X.], 992, 995 zur GmbH; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn. 43; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 54; aA [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 66 Rn. 33). Bei der Bewer-tung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wird es die Leistung eines Darle-hensbetrags von 250.000.000
[X.] durch die Beklagte, die ebenfalls am 28. Juni 2000 vereinbart wurde,
zu berücksichtigen haben.
2.
Wenn die
Verrechnung
in der Vereinbarung vom 11. September 2000 unwirksam war, führt das entsprechend § 139 BGB unmittelbar
nur
zur [X.] der Vereinbarung vom 28. Juni 2000, wenn beide Vereinbarungen
ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden sollten und nicht anzunehmen ist, dass die erste Vereinbarung nicht ohne die zweite geschlossen worden wäre.
Allerdings kommt bei fehlender Vollwertigkeit der Kaufpreisforderung ei-ne Unwirksamkeit der Vereinbarung vom
28.
Juni 2000 aus einem anderen Grund
in Betracht. Die Vertragsparteien haben vereinbart, dass der geschuldete Betrag für die Begleichung der Kaufpreisforderung verwendet werden soll. Die-se
Verwendungsbindung führte zu
einem
Hin-
und Herzahlen
der 325.000.000
[X.]. Das Hin-
und Herzahlen
steht einer Aufrechnung gleich, so-weit -
was hier ausscheidet
-
nicht schon die Grundsätze einer verdeckten Sacheinlage eingreifen (vgl. zur GmbH [X.], Urteil vom 21. Februar 1994 -
II
ZR
60/93, [X.]Z 125, 141, 143; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 66 Rn.
52; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 40). Ob die Unwirksamkeit der Vereinbarung eines Hin-
und Herzahlens auch die Unwirksamkeit der Zah-lungspflichten in
der Vereinbarung vom 28. Juni 2000 zur Folge hat, richtet sich wiederum nach § 139 BGB. Ist ein Teil der in einem Vergleich enthaltenen Ab-44
45
46

-
25
-
reden nichtig, so bestimmt sich nach
§ 139 BGB, ob der Vergleich im Ganzen nichtig ist ([X.], Urteil vom 24. April 1987 -
V
ZR
228/85, NJW 1988, 415, 416).
3. Sollte die Vereinbarung vom 28. Juni 2000 unwirksam sein, besteht ein Anspruch
aus Differenzhaftung
nur für die sogenannte erste Tranche. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zweite Tranche nicht als zweiter Teil einer gemischten Sacheinlage in den Kapitalaufbringungsvorgang einzubeziehen.
a) Eine gemischte Sacheinlage liegt nach der Rechtsprechung
des Se-nats
jedenfalls vor, wenn die Sachleistung [X.] unteilbar ist ([X.], Urteil vom 20.
November 2006 -
II
ZR
176/05, [X.]Z
170, 47 Rn.
17; Urteil vom 9. Juli 2007 -
II
ZR
62/06, [X.]Z
173, 145 Rn. 15
-
Lurgi; Urteil vom 18. Februar 2008 -
II
ZR
132/06, [X.]Z
175, 265 Rn. 14 -
Rheinmöve). Hier war die Leistung der [X.], die Übertragung der Geschäftsanteile und der 70.000 Aktien der [X.],
teilbar.
Bei einer teilbaren
Leistung, bei der ein Teil als offene Sacheinlage [X.] wird, während ein weiterer Teil in zeitlichem Zusammenhang mit der Sacheinlage gegen Entgelt übertragen wird, liegt
im Fall einer Kapitalerhöhung nicht stets, sondern nur bei entsprechender Parteivereinbarung eine gemischte Sacheinlage vor ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 9;
[X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 4;
aA [X.], [X.], 9. Aufl., § 183 Rn. 3; [X.] in Bürgers/[X.], [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 2).
Soweit dies für die Gründung der Aktiengesellschaft anders beurteilt wird (vgl. [X.] [X.], [X.], 2. Aufl., § 27 Rn. 31; Röhricht in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., § 27 Rn. 107; [X.]/[X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 27 Rn.
65; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 27 Rn. 31), beruht dies darauf, 47
48
49

-
26
-
dass nach § 27 Abs. 1 [X.] [X.] wegen des Risikos einer über-höhten Vergütung in der Satzung festgesetzt werden müssen. Insoweit liegt es nahe, dass bei der bereits bei der Gründung vereinbarten Sachübernahme eine [X.] unteilbare Leistung vorliegt, selbst wenn eine
Sachleis-tung teilbar ist. Bei der Kapitalerhöhung einer bereits längere [X.] existierenden [X.] besteht ein Bedürfnis für diesen besonderen Schutz jedoch nicht mehr. Sofern eine teilbare Leistung vorliegt, genügt
hinsichtlich des nicht zur Kapitalerhöhung verwendeten Teils jedenfalls bei der offenen Sacheinlage der durch § 57 [X.] gewährleistete Schutz ([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 183 Rn. 9). Wenn der Senat ausgeführt hat, dass § 183 [X.] auch [X.] erfasse, soweit es sich nicht um [X.] von [X.] handelt ([X.], Urteil vom 9. Juli 2007 -
II ZR 62/06, [X.]Z 173, 145 Rn. 15 -
Lurgi), bezog sich dies auf eine verdeckte gemischte Sacheinlage
mit einer [X.] unteilbaren Leistung.
b) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht von einer [X.] unteilbaren Sachleistung mit
erster und zwei-ter Tranche ausgegangen werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts ist nicht maßgebend, ob das gesamte Rechtsgeschäft entsprechend §
139 BGB teilbar ist, sondern ob die Parteien eine
einheitliche,
nach ihrer [X.] unteilbare Sachleistung verabredet
haben. Wenn man wie das [X.] auf die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts abstellt, würde dies dazu führen, dass alle Leistungen, die in einem Vertrag vereinbart werden, zur Sacheinlage zusammengefasst würden, obwohl
die Parteien die Sacheinlage und das Umsatzgeschäft trennen wollten. Das
Interesse der Schuldnerin, ins-gesamt 50% der [X.]-Aktien plus eine Aktie zu erwerben, genügt nicht,
die Übertragung aller Aktien zu einer Sachleistung zusammen zu fassen, weil ver-50

-
27
-
schiedene Wege zur Verfügung standen, auf denen die Vertragsparteien dieses Ziel erreichen konnten.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.12.2007 -
3-14 O 141/05 -

[X.]/Main, Entscheidung vom 06.07.2010 -
5 U 205/07 -