Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.11.2020, Az. I ZR 245/19

Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin Ersatz für Zahlungen in Höhe von 105.948,40 €, die die Versicherungsnehmerin wegen der Lieferung angeblich verunreinigter [X.] an Dritte erbrachte. Die [X.] zu 1 (im Folgenden: die [X.]) ist die in den [X.] ansässige Lieferantin des Gewürzes. Die [X.] zu 2, die in [X.] ansässige Herstellerin der [X.], ist am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin erwarb von der [X.]n insgesamt 1.500 kg gemahlene [X.] in drei Lieferungen. Die Bestellungen wurden von der [X.]n jeweils schriftlich bestätigt. In diesen mit "[X.]" überschriebenen Bestätigungsschreiben vom 18. April, 23. Mai und 25. Juni 2012 heißt es unter anderem:

In der Fußzeile der Schreiben heißt es:

Die Schreiben sind von der [X.]n unterzeichnet; für die Unterschrift der Versicherungsnehmerin als Käuferin ist eine Unterschriftenzeile vorgesehen. Nur die Bestätigung vom 25. Juni 2012, die nicht die streitgegenständliche Charge betrifft, ist von der Versicherungsnehmerin der Klägerin unterzeichnet an die [X.] zurückgeschickt worden.

[X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]) enthalten in Art. 16 eine Schiedsklausel:

Zum anwendbaren Recht heißt es in den [X.]:

Art. 16 Ziffer 2 der allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der [X.]n enthält folgende Gerichtsstandsklausel:

Weder die [X.] noch die allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der [X.]n waren den Bestätigungsschreiben beigefügt.

Das [X.] hat am 9. Februar 2016 gegen die [X.] [X.] im schriftlichen Vorverfahren erlassen. In der Einspruchsschrift hat die [X.] die [X.] erhoben. Das [X.] hat die Klage daraufhin mit der Begründung abgewiesen, die Schiedsklausel in Art. 16 der [X.] sei wirksam in die [X.] einbezogen worden. Die Berufung der Klägerin hat zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] geführt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

A. Das Berufungsgericht hat die Einrede der Schiedsvereinbarung für unbegründet erachtet und dazu ausgeführt:

Die Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ([X.] II 1961 S. 122; im Folgenden: [X.]) für eine wirksame Schiedsvereinbarung lägen nicht vor. Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II [X.] könne die Schiedsvereinbarung allerdings über den [X.] des Art. VII [X.] [X.] sein. Danach sei § 1031 ZPO anwendbar, weil die Versicherungsnehmerin der Klägerin ihren Sitz in [X.] habe (Art. 11 Abs. 2 [X.]BGB). Die Frage, ob die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO vorlägen, beurteile sich nach materiellem Recht. Grundsätzlich sei für die Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlvereinbarung nach Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.]) das Recht heranzuziehen, das nach der Klausel angewendet werden solle. Das wäre das [X.] Recht. Allerdings sei der Anwendungsbereich des Übereinkommens der [X.] über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 ([X.] II 1989 S. 588; im Folgenden: [X.]) eröffnet. Die Frage der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen beurteile sich im Anwendungsbereich des hier individualvertraglich nicht ausgeschlossenen [X.] nicht anhand des Kollisionsrechts, sondern anhand des [X.]. Die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des [X.] seien nicht erfüllt. Die internationale örtliche Zuständigkeit des [X.] sei gegeben.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die [X.] der [X.] im Ergebnis zu Recht mangels wirksamer Schiedsvereinbarung für unbegründet erachtet.

I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2018 - I ZR 136/17, [X.], 79 Rn. 11 = [X.], 73 - Tork, mwN), gemäß Art. 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, Art. 63 Abs. 1 der nach Art. 66 Abs. 1 anwendbaren Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 ([X.]) bejaht. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.

II. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf die Einrede der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO berufen. [X.] ist unwirksam.

1. Nach § 1032 Abs. 1 ZPO hat das Gericht eine Klage als unzulässig abzuweisen, wenn sie in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. Gemäß § 1025 Abs. 2 ZPO ist die Vorschrift des § 1032 ZPO auch anzuwenden, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist. Danach hat die Beklagte die [X.] zwar rechtzeitig erhoben (dazu [X.]). Die [X.] ist aber unbegründet, weil die Schiedsvereinbarung nicht wirksam zustande gekommen ist. Weder sind die Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 [X.] (dazu [X.]) noch diejenigen des über den [X.] nach Art. VII Abs. 1 [X.] (dazu [X.] 4) anwendbaren § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO (dazu [X.] 5) oder die des über das nationale Kollisionsrecht anwendbaren Rechts erfüllt (dazu [X.] 6).

2. Die Beklagte hat die [X.] rechtzeitig erhoben.

a) Nach § 1032 Abs. 1 ZPO musste die Beklagte die [X.] vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erheben. Die Vorschrift enthält eine Sonderregelung für die Erhebung der [X.], die den allgemeinen Präklusionsvorschriften (§ 276 Abs. 1 Satz 2, § 282 Abs. 3 Satz 2, § 296 Abs. 3 ZPO) vorgeht. Wird der beklagten [X.] eine Klageerwiderungsfrist gesetzt, so muss die [X.] nach dem klaren Wortlaut von § 1032 Abs. 1 ZPO und anders als bei § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht schon innerhalb dieser Frist erhoben werden. Es reicht vielmehr aus, die Rüge vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu erheben (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 2001 - [X.], [X.]Z 147, 394, 396 f. [juris Rn. 11]; [X.], ZPO, 8. Aufl., § 1032 Rn. 1; [X.], ZPO, 12. Aufl., § 1032 Rn. 3; Schlosser in [X.], ZPO, 23. Aufl., § 1032 Rn. 5; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 17. Aufl., § 1032 Rn. 7; [X.]OK.ZPO/Wolf/[X.], 38. Edition [Stand 1. September 2020], § 1032 Rn. 20; [X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 1032 Rn. 1; [X.], [X.] 2003, 73; [X.].ZPO/[X.], 5. Aufl., § 1032 Rn. 16; [X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kapitel 7 Rn. 2). Die Einrede ist an keine Form gebunden. Es genügt, dass die beklagte [X.] ihren Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern von einem Schiedsgericht getroffen werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 2009 - [X.], [X.] 2009, 122 Rn. 30). Ist die Vorinstanz der Rüge nicht gefolgt, muss sie im Rechtsmittelverfahren wiederholt werden ([X.], Urteil vom 20. November 2018 - [X.], juris Rn. 13 mwN).

b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte die [X.] rechtzeitig erhoben. Die Rüge ist insbesondere nicht deswegen verspätet, weil das [X.] gegen die Beklagte Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen hat. Durch den zulässigen Einspruch (§§ 338 bis 340 ZPO), in dem die Beklagte die Einrede des [X.] erhoben hat, ist der Prozess gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befunden hat, und damit in ein Stadium vor Beginn der mündlichen Verhandlung (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Februar 2010 - 24 U 72/09, juris Rn. 3). Die Beklagte musste die [X.] vor dem Berufungsgericht nicht wiederholen, weil sie vor dem [X.] damit Erfolg gehabt hatte. Auch im Revisionsverfahren, in dem es ausschließlich um die Frage geht, ob die in Rede stehende Schiedsvereinbarung wirksam ist, hat die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie an der [X.] festhält.

3. Die Formvoraussetzungen des auf die streitige Schiedsvereinbarung anwendbaren Art. II Abs. 2 [X.] sind nicht erfüllt.

a) Das [X.] Übereinkommen der [X.] über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, das aufgrund des [X.] (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) des [X.] (Art. 1 des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, [X.] II 1961, [X.]) innerhalb der [X.] Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes steht, ist anwendbar, weil sowohl [X.] als auch die [X.] Vertragsstaaten des Abkommens sind. Erhebt in einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht eines Vertragsstaats eine der [X.]en die [X.], so hat das angerufene Gericht Art. II [X.] zu beachten, wenn die Schiedsvereinbarung der [X.]en aus seiner Sicht zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I [X.] führen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.] 2011, 46 Rn. 25 mwN). Steht der [X.] noch nicht fest, reicht allein die Möglichkeit eines ausländischen Schiedsspruchs aus (vgl. [X.]Komm.ZPO/Adolphsen aaO Art. II [X.] Rn. 5). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die streitige Schiedsklausel in Art. 16 der [X.] kann zu einem [X.]n Schiedsspruch führen.

b) Nach Art. II Abs. 1 [X.] erkennt jeder Vertragsstaat eine schriftliche Vereinbarung an, durch die sich die [X.]en verpflichten, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen. Nach Art. II Abs. 2 [X.] ist unter einer "schriftlichen Vereinbarung" eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine [X.] zu verstehen, sofern der Vertrag oder die [X.] von den [X.]en unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

c) Eine von beiden [X.]en unterzeichnete Schiedsvereinbarung liegt nicht vor; die einseitige Unterzeichnung des [X.] durch die Beklagte mit dem bloßen Hinweis auf die [X.] reicht dafür nicht (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2016, Rn. 479). Ein Schriftwechsel im Sinne der zweiten Alternative von Art. II Abs. 2 [X.] hat ebenfalls nicht stattgefunden. Enthält die Auftragsbestätigung erstmals die Schiedsklausel oder den Verweis darauf, so ist eine schriftliche Reaktion des anderen Teils erforderlich (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 480 f.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Der erstmalige Verweis auf die in den [X.] niedergelegte Schiedsklausel befand sich auf den von der [X.] versandten Bestätigungen. Darauf hat die Versicherungsnehmerin der Klägerin mit Blick auf die streitgegenständliche Charge nicht reagiert (zu einem Verweis auf einer Rechnung vgl. [X.], Beschluss vom 21. September 2005 - [X.], [X.] 2005, 306 [juris Rn. 10]).

4. Trotz Nichteinhaltung der Form des Art. II [X.] kann die Schiedsvereinbarung über den [X.] des Art. VII Abs. 1 [X.] [X.] sein, wenn sie nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des [X.], in dem sie geltend gemacht wird, wirksam ist (vgl. [X.], [X.] 2005, 306 [juris Rn. 16]; [X.] 2011, 46 Rn. 29).

a) Nach Art. VII Abs. 1 [X.] nehmen die Bestimmungen des Übereinkommens - und damit auch die Vorgaben über die Form einer Schiedsvereinbarung in Art. II [X.] - keiner beteiligten [X.] das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des [X.], in dem er geltend gemacht wird, zu berufen. Das [X.] lässt damit die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche günstiger ist ([X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 30. September 2010 - [X.], [X.]Z 187, 126 Rn. 6).

b) Der [X.] des Art. VII Abs. 1 [X.] lässt die Anwendung anerkennungsfreundlicherer nationaler Regelungen für inländische Schiedssprüche auch auf ausländische Schiedssprüche zu (vgl. [X.], [X.] 2005, 306, 307 [juris Rn. 17]; [X.]Z 187, 126 Rn. 6 f., 10). Das gilt sowohl für das Exequatur- und Vollstreckbarerklärungsverfahren, auf das sich Art. VII Abs. 1 [X.] nach seinem Wortlaut bezieht ("Schiedsspruch"), als auch für das hier in Rede stehende Einredeverfahren im Sinne von Art. II Abs. 3 [X.] (vgl. [X.], [X.] 2011, 46 Rn. 29; [X.], Urteil vom 8. Mai 2014 - [X.], [X.] 2014, 151 Rn. 15 und 31; [X.]/[X.] aaO Rn. 489; [X.], [X.] 2011, 289, 295 f. mwN).

c) Dem [X.] des Art. VII Abs. 1 [X.] ist auch in der [X.] zu entnehmen, dass eine Schiedsvereinbarung wirksam ist, wenn sie entweder dem Einheitsrecht (Art. II Abs. 2 [X.]), dem nationalen Sachrecht (§ 1031 ZPO) oder dem durch das nationale Kollisionsrecht berufenen Sachrecht entspricht (vgl. [X.], [X.] 2005, 306, 307 [juris Rn. 18]; [X.] 2014, 151 Rn. 31; Wächter, [X.] 2018, 294, 298).

5. Die Voraussetzungen der danach anwendbaren Formvorschrift des § 1031 ZPO als nationales Sachrecht sind jedoch ebenfalls nicht erfüllt.

a) Nach § 1031 Abs. 1 ZPO muss die Schiedsvereinbarung entweder in einem von den [X.]en unterzeichneten Dokument oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein. Nach § 1031 Abs. 2 ZPO gilt die Form des Absatzes 1 auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen [X.] der anderen [X.] oder von einem Dritten beiden [X.]en übermittelten Dokument enthalten ist und der Inhalt des Dokuments im Falle eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird. Nach § 1031 Abs. 3 ZPO wird eine Schiedsvereinbarung begründet, wenn ein den Formerfordernissen des Absatzes 1 oder 2 entsprechender Vertrag auf ein Dokument Bezug nimmt, das eine Schiedsklausel enthält, und die Bezugnahme dergestalt ist, dass sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrags macht.

b) Die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. [X.] war weder in einem von den [X.]en unterzeichneten Dokument (§ 1031 Abs. 1 Fall 1 ZPO) noch in - nicht notwendigerweise unterschriebenen - gewechselten Dokumenten oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung (§ 1031 Abs. 1 Fall 2 ZPO) enthalten. Ein Austausch von Schreiben hat nicht stattgefunden. Nur die einseitig von der [X.] der Versicherungsnehmerin der Klägerin übermittelten Bestätigungen enthielten einen Verweis auf die [X.], in denen die Schiedsvereinbarung enthalten ist.

c) Die Voraussetzungen von § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO sind ebenfalls nicht erfüllt. Zwar stellt die Bestätigung der [X.] ein die Voraussetzungen des § 1031 Abs. 2 ZPO erfüllendes kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, das im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO auf ein Dokument - hier die [X.] - Bezug nimmt, das eine Schiedsklausel enthält. Die Bezugnahme ist aber nicht dergestalt im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO, dass sie diese Klausel zum Bestandteil des Vertrags gemacht hat.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage der wirksamen Einbeziehung der Schiedsklausel durch eine Bezugnahme im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO nicht nach dieser Vorschrift, sondern nach dem materiellen Recht bestimmt. Ist die Schiedsklausel - wie hier - in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, auf die Bezug genommen wird, müssen die allgemein für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nötigen Voraussetzungen gegeben sein (vgl. Schlosser in [X.] aaO § 1031 Rn. 13). Danach ist maßgeblich, ob die [X.] mit der Schiedsvereinbarung nach [X.] Recht einschließlich des [X.] wirksam in den Vertrag zwischen den [X.]en einbezogen worden ist. Das ist nicht der Fall.

bb) [X.] ist - unterstellt, sie ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden - Teil eines Kaufvertrags über Waren zwischen [X.]en, die ihre Niederlassung in verschiedenen [X.] haben, wobei beide [X.] - [X.] und die [X.] - Vertragsstaaten des [X.] sind. Damit ist das [X.], das aufgrund des [X.] (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) des [X.] (Art. 1 des Gesetzes zu dem Übereinkommen der [X.] vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr [CMR] vom 5. Juli 1989, [X.] II S. 586) innerhalb der [X.] Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes steht, gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a [X.] grundsätzlich anwendbar. Auf die Frage, ob der in den [X.] enthaltene Ausschluss des [X.] wirksam ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Rechtswahl der [X.]en kann zwar das [X.] beeinflussen (dazu unten Rn. 53 f.), bleibt aber bei der Prüfung des nationalen Sachrechts im Rahmen des [X.]es unberücksichtigt.

cc) Die Frage, ob und inwieweit das [X.] auf [X.] Anwendung findet, ist allerdings umstritten.

(1) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterstellt das Zustandekommen von [X.] in der Regel ohne vertiefte Erörterung den Art. 14 bis 24 [X.] über den Vertragsabschluss (vgl. [X.], [X.] 2016, 236 [juris Rn. 25 bis 30]; [X.], S.D. New York, 789 [X.]. 1229, 1237 - Filanto, [X.] v. [X.]. [X.].; zahlreiche weitere Nachweise bei [X.] in Schlechtriem/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., Vorbemerkungen zu [X.]. 14-24 Rn. 51; [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.], 274 bis 276; [X.], [X.] 2017, 140, 155).

(2) Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur bestimmt sich die Einbeziehung einer Schiedsvereinbarung in einen dem [X.] unterliegenden Kaufvertrag und damit das Zustandekommen der materiellen Einigung zwischen den Vertragsparteien ebenfalls nach Art. 14 bis 24 [X.]. Unberührt bleiben sollen dagegen die formellen Anforderungen in Art. II [X.] und § 1031 ZPO (vgl. [X.]/[X.], 9. Aufl., [X.] Art. 14 Rn. 17; Schlechtriem/[X.], Internationales UN-Kaufrecht, 6. Aufl. Rn. 233; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2014, [X.], 329; [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.], 310; für einen Überblick vgl. auch [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.], 270 bis 273; weitergehend Walker, 25 Journal of Law and Commerce [2005-06], [X.], 163). Die Anwendbarkeit der Vertragsschlussregeln des Übereinkommens folge aus Art. 19 Abs. 3 [X.], wonach eine abweichende [X.] in der Annahmeerklärung als wesentliche Änderung der Bedingungen des Angebots gelte und das Zustandekommen des Kaufvertrags verhindere. Im Umkehrschluss müssten insoweit übereinstimmende [X.]erklärungen eine solche Klausel zum Bestandteil des Vertrags werden lassen. Bestätigt werde das durch Art. 81 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Danach berühre die Vertragsaufhebung nicht die Bestimmungen des Vertrags über die Beilegung von Streitigkeiten oder sonstige Bestimmungen des Vertrags, welche die Rechte und Pflichten der [X.]en nach Vertragsaufhebung regeln. Diese Norm wäre überflüssig, wenn [X.] schon gar nicht Teil des [X.] nach dem [X.] wären (vgl. [X.] in Schlechtriem/[X.]/[X.] aaO Vorbemerkungen zu [X.]. 14-24 Rn. 50 mwN; [X.]OK.BGB/[X.], 53. Edition [Stand 1. August 2020], [X.] Art. 4 Rn. 19; [X.].[X.]/Buchwitz, Stand 1. August 2020, [X.] Art. 14 Rn. 27; [X.]/[X.] aaO [X.] Art. 14 Rn. 10, 16; [X.], Internationales Kaufrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 2-128; Schlechtriem/[X.] aaO Rn. 208; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2014, [X.], 324 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2016, 99, 103 ff.; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.]/Djordjević, [X.], 2. Aufl., Art. 4 Rn. 33; wohl einschränkend [X.]/[X.], BGB [2018], Vorbemerkung [X.] Art. 14 Rn. 8 und [X.] Art. 14 Rn. 41 c).

(3) Die Gegenansicht lehnt eine Anwendung des [X.] auf [X.] (und [X.]) insbesondere mit dem Argument der rechtlichen Eigenständigkeit von [X.] (vgl. [X.]Komm.BGB/[X.], 8. Aufl., [X.] Art. 4 Rn. 43; [X.], 25 Journal of Law and Commerce [2005-06] 39, 42 bis 44) und dem Wortlaut von Art. 4 Satz 1 [X.] ab, wonach das [X.] ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers regele (vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.], 285).

dd) Der Senat hat die Frage, ob Art. 14 bis 24 [X.] auf die Frage der wirksamen Einbeziehung einer Schiedsklausel in den Vertrag anwendbar sind, zuletzt ausdrücklich offengelassen (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Mai 2017 - [X.]/16, [X.], 3723 Rn. 20). Er entscheidet sie jedenfalls für Fälle, in denen - wie hier - mangels Einhaltung der Form des Art. II Abs. 2 [X.] nach dem [X.] (Art. VII Abs. 1 [X.]) auf das nationale Sachrecht oder Kollisionsrecht abzustellen ist (vgl. dazu auch [X.] in Schlechtriem/[X.]/[X.] aaO Vorbemerkungen zu [X.]. 14-24 Rn. 54), im Sinne der herrschenden Ansicht. Ein (teilweiser) Rückgriff auf die Regelung des Art. II Abs. 2 [X.] für die Frage der wirksamen Einbeziehung der Schiedsklausel ist in einem solchen Fall nicht möglich, weil damit eine Vermengung verschiedener Regelungssysteme einherginge (vgl. [X.]Komm.ZPO/Adolphsen aaO Art. VII [X.] Rn. 4). Ob und inwieweit bei Anwendung von Art. II Abs. 2 [X.] dessen Formerfordernissen auch gewisse Mindestanforderungen für eine autonome Auslegung des Merkmals der "Vereinbarung" im Sinne einer materiell wirksamen Einbeziehung zu entnehmen sind (vgl. dazu [X.]/[X.] aaO Rn. 461, 482 bis 484 mwN; siehe auch Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.] Gerichten, 1991, [X.] ff.), bedarf hier deshalb keiner Entscheidung.

Während sich die Formgültigkeit einer Schiedsvereinbarung auch in einem dem [X.] unterliegenden Vertrag nach den einschlägigen Spezialvorschriften wie dem [X.] oder § 1031 ZPO richtet und deshalb auch im Rahmen des [X.]es eine Anwendung der Formfreiheit des Art. 11 Satz 1 [X.] nicht in Betracht kommt (vgl. Schlechtriem/[X.] aaO Rn. 233; [X.]/[X.], [X.] 2016, 99, 104; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2014, [X.], 327 bis 329), können auf die Frage der materiellen Einigung der [X.]en die Regelungen des [X.] Anwendung finden. Dafür sprechen zum einen Art. 19 Abs. 3 und Art. 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. Schlechtriem/[X.] aaO Rn. 208; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2014, [X.], 325). Zum anderen betrifft die Frage der Willensübereinstimmung gerade auch die vertragsrechtliche Dimension im Sinne von Art. 14 bis 24 [X.] einschließlich der Auslegungsregelung in Art. 8 [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2016, 99, 104 und 105). Dem steht die Eigenständigkeit der Schiedsvereinbarung nicht entgegen. Die Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] verdeutlicht, dass auch das [X.] das Prinzip der Autonomie der Schiedsvereinbarung grundsätzlich anerkennt. Überdies bedeutet die Eigenständigkeit von [X.] nicht, dass die [X.] notwendigerweise einem anderen Recht unterliegt als der Hauptvertrag (vgl. [X.] in Schlechtriem/[X.]/[X.] aaO Vorbemerkungen zu [X.]. 14-24 Rn. 53).

Der Anwendung des [X.] auf die Frage des materiell wirksamen Zustandekommens von [X.] steht nicht entgegen, dass der [X.]. Zivilsenat im Urteil vom 25. März 2015 ([X.] ZR 125/14, NJW 2015, 2584 Rn. 56) bei der Prüfung einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 der bis zum 9. Januar 2015 geltenden Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 ([X.] aF) prozessrechtlich geprägte [X.] wie etwa [X.] jedenfalls hinsichtlich der Anforderungen an ihr wirksames Zustandekommen nicht den Bestimmungen des [X.] unterworfen, sondern sie gemäß Art. 4 Satz 2 [X.] dem dafür maßgeblichen Recht des Forumstaats unterstellt hat. Mit dieser Entscheidung zu [X.] unter der Geltung der [X.] aF ist die Frage der Anwendung des [X.] auf [X.] nicht präjudiziert. Zudem steht bei [X.] - anders als bei [X.] nach Art. 23 [X.] aF - in Fällen wie dem vorliegenden, auf die mangels Einhaltung der Form des Art. II Abs. 2 [X.] über den [X.] nationales Recht Anwendung finden kann, kein autonomes Recht in Rede, das dem Ziel der Schaffung eines international vereinheitlichten Rechts dient (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2016 - [X.]/15, [X.] 2016, 635 Rn. 29 und 31 - [X.]/Alstom).

ee) Nach den Vorschriften des [X.] sind die [X.] mit der Schiedsvereinbarung nicht wirksam in den Kaufvertrag einbezogen worden.

(1) Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen dem [X.] unterliegenden Vertrag richtet sich nach den für diesen geltenden Vertragsabschlussvorschriften (Art. 14, 18 [X.]). Allerdings enthält das [X.] keine besonderen Regeln für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen in den Vertrag. Es ist deshalb durch Auslegung nach Maßgabe von Art. 8 [X.] zu ermitteln, ob die [X.] mit der Schiedsvereinbarung wirksam einbezogen worden sind. Das kann sich schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den [X.]en, der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten oder der internationalen Gebräuche ergeben (Art. 8 Abs. 3 [X.]). Im Übrigen ist darauf abzustellen, wie eine "vernünftige Person der gleichen Art wie die andere [X.]" das Angebot aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2001 - [X.] ZR 60/01, [X.]Z 149, 113, 116 f. [juris Rn. 13 f.]).

(2) Für eine Einbeziehung der [X.] aufgrund der Verhandlungen zwischen den [X.]en oder der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten gibt es keine Anhaltspunkte. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, im internationalen Gewürzhandel sei die Verwendung von [X.] in [X.] üblich, steht dem entgegen, dass sie selbst in den Bestätigungsschreiben neben den [X.] auf ihre allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen verwiesen hat, die gerade keine Schiedsklausel, sondern eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten.

(3) Wird darauf abgestellt, wie eine "vernünftige Person der gleichen Art wie die andere [X.]" das Angebot aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 [X.]), ist es erforderlich, dass dem Erklärungsgegner der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht wird (vgl. [X.]Z 149, 113, 117 [juris Rn. 15] mwN; [X.]/[X.], 9. Aufl., Art. 8 [X.] Rn. 50; [X.]/[X.] aaO [X.] Art. 14 Rn. 19 und 22; [X.], [X.] 2017, 140, 154 f.; [X.], [X.] 2014, 12, 14). Das ist hier nicht der Fall. Die [X.] sind nicht übersandt oder der Versicherungsnehmerin der Klägerin sonst zugänglich gemacht worden.

(4) Soweit nach [X.] unvereinheitlichtem Recht im Verkehr zwischen Unternehmern die in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Vertragsinhalt werden, wenn die andere [X.] sie nicht kennt, jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme - etwa durch Anforderung beim Verwender - hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Im nationalen Rechtsverkehr sind die Klauseln innerhalb einer Branche vielfach ähnlich ausgestaltet und unter den beteiligten [X.] regelmäßig bekannt. Soweit dies für den unternehmerisch tätigen Vertragspartner nicht zutrifft, kann von ihm nach [X.] und Glauben erwartet werden, dass er sich das Klauselwerk verschafft, wenn er das Geschäft - wie vom Verwender unter Einbeziehung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeboten - abschließen will. Diese Voraussetzungen treffen jedoch für den internationalen Handelsverkehr nicht in gleichem Umfang zu, so dass nach den Geboten des guten Glaubens der anderen Seite auch eine entsprechende Erkundigungspflicht nicht zugemutet werden kann (vgl. [X.]Z, 149, 113, 118 [juris Rn. 16]).

6. Die im Rahmen des [X.]es über das nationale Kollisionsrecht anwendbaren Vorschriften führen zu keinem anderen Ergebnis.

a) Zum schiedsfreundlicheren nationalen Recht, dessen Anwendung Art. VII Abs. 1 [X.] im Rahmen des [X.]es ausdrücklich erlaubt, gehören nicht nur die Bestimmungen der §§ 1025 ff. ZPO, sondern auch die nationalen Kollisionsregelungen und damit das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene (ausländische) Recht (vgl. [X.], [X.] 2005, 306, 307 [juris Rn. 18]; [X.] 2014, 151 Rn. 31 mwN).

Nationale Kollisionsnorm für die Anknüpfung der Form ist Art. 11 Abs. 2 [X.]BGB (vgl. [X.], [X.] 2005, 306, 307 [juris Rn. 19]; [X.] 2014, 151 Rn. 31; [X.]/[X.] aaO § 1031 Rn. 1; [X.]/[X.] aaO Kapitel 44 Rn. 17; Schütze, [X.] 2014, 274, 275; jeweils mwN; aA [X.]/[X.] aaO Rn. 499). Danach ist ein Vertrag, der zwischen Personen geschlossen wird, die sich in verschiedenen [X.] befinden, formgültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser [X.] erfüllt.

b) Das auf die Schiedsvereinbarung anzuwendende Recht ([X.]), das nach Art. 11 Abs. 2 Fall 1 [X.]BGB auch dessen Form regiert, bestimmt sich nach Art. [X.] 1 Buchst. a [X.].

aa) Der [X.] hat bislang in ständiger Rechtsprechung das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Kollisionsfall nach den Regeln des [X.] internationalen Privatrechts beurteilt und dementsprechend auf die Vorschriften der Art. 27 bis 37 [X.]BGB aF zurückgegriffen (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1963 - [X.], [X.]Z 40, 320 [juris Rn. 21]; Urteil vom 3. Mai 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1350 Rn. 38; Urteil vom 7. Juni 2016 - [X.], [X.]Z 210, 292 Rn. 44; vgl. auch [X.], Beschluss vom 21. September 2005 - [X.], [X.] 2005, 306 [juris Rn. 18 f.]). Mit der Aufhebung der Art. 27 ff. [X.]BGB aF mit Wirkung vom 17. Dezember 2009 ist ein Rückgriff auf die nationalen Kollisionsregelungen im internationalen Schuldvertragsrecht jedoch ausgeschlossen. Ein Rückgriff auf die seit dem 17. Dezember 2009 geltende Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17. Juni 2008 ([X.]) scheitert an deren Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe e, der Schieds- und [X.] explizit vom Anwendungsbereich der Verordnung ausschließt (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 448; [X.], [X.] 2012, 129, 130 f.).

bb) Eine analoge Anwendung der Regelungen der [X.] kommt mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht. Aufgrund des ausdrücklichen Ausschlusses von [X.] vom Anwendungsbereich der [X.] fehlt es zumindest an der Planwidrigkeit einer Regelungslücke. Eine analoge Anwendung unterliefe den ausdrücklichen Anwendungsausschluss (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 448 mwN; [X.]OK.ZPO/Wilske/[X.] aaO § 1061 Rn. 20; [X.]Komm.ZPO/Adolphsen aaO Art. II [X.] Rn. 29; [X.]/[X.]/Haugeneder in Torggler/Mohs/[X.]/[X.], Handbuch Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 804; [X.] in [X.]/[X.], [X.] im internationalen Vertragsrecht, S. 407; [X.], [X.] 2012, 129, 131 f.; aA von [X.] in [X.]/[X.], Internationale Schiedsverfahren, § 2 Rn. 24; Schütze, [X.] 2014, 274, 275).

cc) Darüber hinaus fehlt es an einer Regelungslücke. Bei internationalen [X.] ist das [X.] in (analoger) Anwendung von Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] zu ermitteln. Nach dieser Vorschrift kann die Anerkennung oder Vollstreckung eines Schiedsspruchs versagt werden, wenn die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die [X.]en sie unterstellt haben, oder, falls die [X.]en hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht des [X.], in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. Nach ihrem Wortlaut bezieht sich die Bestimmung des Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] zwar nur auf die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Schiedsvereinbarung im Rahmen des Verfahrens auf Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs. Eine analoge Anwendung im Einredeverfahren (Art. II Abs. 3 [X.]) ist jedoch nach teleologischer Auslegung unter Berücksichtigung des "Prinzips des inneren Entscheidungseinklangs" ([X.], [X.] im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des [X.] Schiedsverfahrensrechts, 1999, [X.]) geboten, auch wenn Art. II Abs. 3 [X.] keinen Verweis auf Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] enthält. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass eine Schiedsvereinbarung im Einredeverfahren nach dem autonomen Kollisionsrecht der lex fori für wirksam erachtet würde und zur Unzuständigkeit des staatlichen Gerichts führte, einem späteren Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckung aber nach dem gemäß Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] maßgeblichen Recht wegen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung versagt würde (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 439 mwN; [X.] in Reithmann/[X.], Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. Rn. 8.23; Schlosser in [X.] aaO Anhang zu § 1061 Rn. 58 und 68). Überdies gewährleistet die analoge Anwendung von Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] neben einem Gleichlauf von Einredeverfahren und Exequatur- und Vollstreckbarerklärungsverfahren auch einen Gleichlauf von Einredeverfahren und Schiedsverfahren (vgl. [X.], [X.] 2012, 129, 132).

c) Nach Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] unterliegt die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung vorrangig dem von den [X.]en gewählten Recht und hilfsweise dem Recht des [X.], in dem der Schiedsspruch ergangen ist oder - bei analoger Anwendung von Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] im Einredeverfahren - ergehen wird. Danach ist auf die streitige Schiedsvereinbarung [X.]s Recht einschließlich des [X.] anwendbar.

aa) Eine ausdrückliche Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung haben die [X.]en nicht getroffen. Nach Art. 17 und 18 der [X.] soll für den Hauptvertrag [X.]s Recht unter Ausschluss des [X.] gelten. Ob diese Rechtswahl als eine stillschweigende Rechtswahl auch für die Schiedsvereinbarung gewertet werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Die Rechtswahl in den Art. 17 und 18 der [X.] erweist sich als unwirksam.

Die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der [X.] nach dem [X.] sind nicht erfüllt (siehe oben Rn. 40 bis 44). Die Maßstäbe für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen grundsätzlich dem [X.] unterliegenden Vertrag gelten auch für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Anwendung oder den Ausschluss des [X.] vorsehen (zur Möglichkeit, die Anwendung des [X.] gemäß Art. 6 [X.] - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - auszuschließen vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2017 - [X.] ZR 86/16, [X.]Z 216, 193 Rn. 18); es ist autonom zu entscheiden, ob eine AGB-Klausel wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist (vgl. [X.], [X.] 2018, 19, 20 mwN; [X.]/[X.] aaO Art. 8 [X.] Rn. 50; [X.]/[X.] aaO Art. 14 [X.] Rn. 19 und 22; [X.]OK.BGB/[X.] aaO [X.] Art. 6 Rn. 2; [X.], Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 45; [X.], [X.] 2017, 140, 154 f.; [X.], [X.] 2014, 12, 14).

bb) In Ermangelung einer Rechtswahl der [X.]en ist als objektive Anknüpfung der Schiedsvereinbarung im Verfahren vor dem staatlichen Einredegericht nach Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] auf den Ort abzustellen, an dem der Schiedsspruch ergehen soll. Das ist hier [X.]. Entgegen der Auffassung der Revision ist der [X.] nicht unbekannt. Nach dem in den Vorinstanzen übereinstimmenden Vortrag der [X.]en ist der Schiedsklausel in Art. 16 der [X.] der [X.] [X.] zu entnehmen. Auf die Schiedsvereinbarung und deren Form findet deshalb [X.]s Recht einschließlich des [X.] Anwendung.

cc) Die Frage, welchem Recht das [X.]statut unterfällt, wenn der [X.] im Zeitpunkt der Entscheidung über die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung noch nicht bekannt ist, muss deshalb nicht entschieden werden (für einen Rückgriff auf die lex fori vgl. [X.], [X.] 2012, 129, 133; für einen Rückgriff auf die Kollisionsnormen der lex fori vgl. [X.]Komm.ZPO/Adolphsen aaO Art. II [X.] Rn. 29; [X.] aaO [X.]; vgl. auch Art. VI Abs. 2 Buchst. c des Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961, [X.] II 1964 S. 425).

d) Nach dem gemäß Art. 11 Abs. 2 Fall 1 [X.]BGB in Verbindung mit Art. [X.] 1 Buchst. a [X.] anwendbaren [X.]n Recht einschließlich des [X.] ist die Schiedsvereinbarung unwirksam.

aa) [X.] unterfällt nicht der Formfreiheit des Art. 11 [X.]. Das [X.] findet auf die Frage der Formgültigkeit von [X.] keine Anwendung (siehe oben Rn. 37 f.).

bb) Ob die Schiedsvereinbarung aufgrund liberalerer Formvorschriften des [X.]n Rechts [X.] ist, kann im Ergebnis offenbleiben. [X.] ist zumindest nicht wirksam in den Vertrag einbezogen.

(1) An einer wirksamen Einbeziehung fehlt es allerdings nicht bereits deswegen, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem auf den Hauptvertrag anzuwendenden [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Die Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Schiedsklausel hängt nicht davon ab, dass das [X.] als solches nach dem auf den Hauptvertrag anzuwendenden Recht Vertragsbestandteil geworden ist. Damit würde das Schicksal der Schiedsvereinbarung vom Schicksal eines Teils des [X.] abhängig gemacht. Das widerspricht dem - auch kollisionsrechtlichen - Autonomieprinzip im Schiedsverfahrensrecht. Bei der "Einbeziehung" von [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht es um das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, nicht um die inhaltliche Reichweite des [X.]. Die nach dem [X.]statut zu beantwortende Frage, ob der materielle Teil eines [X.]s in den Vertrag einbezogen wurde, ist deshalb von der Frage zu trennen, ob die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung wirksam zustande gekommen ist ([X.], [X.] im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des [X.] Schiedsverfahrensrechts, 1999, S. 136 f.; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2016 Rn. 461).

(2) Nach dem als [X.] anwendbaren [X.], das hinsichtlich der Frage der materiellen Einigung auch auf [X.] anwendbar ist (siehe oben Rn. 37 bis 39), ist die Schiedsvereinbarung, wie bei Anwendung des nationalen Sachrechts (§ 1031 Abs. 2 und 3 ZPO in Verbindung mit Art. 8 [X.]; dazu oben Rn. 40 bis 44) nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil die [X.] mit der Schiedsvereinbarung der Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht worden sind.

e) Die alternativen Anknüpfungsmomente des Art. 11 Abs. 2 Fall 2 [X.]BGB führen zu keinem anderen Ergebnis, weil danach - wiederum - die Anwendung [X.] oder [X.]n Rechts jeweils einschließlich des [X.] in Betracht kommt. Bei Anwendung [X.] Rechts ist die Schiedsvereinbarung indes, wie dargestellt, nicht [X.] geschlossen worden. Bei Anwendung [X.]n Rechts fehlt es zumindest an einer wirksamen Einigung der [X.]en, weil die in den [X.] enthaltene Schiedsklausel nach dem [X.] nicht wirksam einbezogen worden ist.

C. Die Revision der [X.] ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.