Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 03.12.2020, Az. 1 BvR 2575/20

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin, nachdem ihre Reaktion auf die vorgerichtliche Abmahnung dem Gericht durch die Gegenseite nach Angaben der Beschwerdeführerin wahrheitswidrig verschwiegen worden ist.

Die Beschwerdeführerin - mit Sitz in [X.] - stellt Nahrungsergänzungsmittel her. Ein [X.] - der Gegner des [X.] - mahnte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 2. September 2020 wegen unlauteren Anbietens und Vertreibens eines Nahrungsergänzungsmittels in der [X.] ab und setzte ihr eine Frist zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung bis zum 14. September 2020. Die der Abmahnung beigefügte, vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung enthielt unter anderem den Passus:

Die Beschwerdeführerin erwiderte nach ihrem Vortrag mit Schreiben vom 14. September 2020 auf die Abmahnung und wies die Beanstandung zurück. Die Erwiderung auf die Abmahnung übersandte sie der Gegnerin des [X.] ausweislich des [X.] am 14. September 2020 um 14:56 Uhr per Telefax.

Am 17. September 2020 beantragte der Gegner des [X.] beim [X.] den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beschwerdeführerin. In der Antragsschrift wird unter anderem ausgeführt:

Das [X.] erließ daraufhin die angegriffene einstweilige Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin untersagt wurde,

Der Unterlassungstenor entspricht dem [X.]. Die angegriffene einstweilige Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 14. Oktober 2020 zugestellt. Die Beschwerdeführerin legte am 9. November 2020 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein. Zugleich beantragte sie die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss gemäß § 924 Abs. 3 Satz 2, § 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dieser Antrag ist noch nicht beschieden. Das [X.] bestimmte Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch zunächst auf den 1. Dezember 2020, dann - auf einen [X.] des [X.] hin - auf den 8. Dezember 2020.

Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG durch "Vorenthaltung rechtlichen Gehörs".

Der Gegner des [X.] habe wahrheitswidrig behauptet, die Beschwerdeführerin habe auf eine vorgerichtliche Abmahnung durch denselben nicht reagiert. Diese Behauptung sei nicht glaubhaft gemacht worden. Die Antragsbegründung weiche entscheidend von der Begründung der vorgerichtlichen Abmahnung ab. Das [X.] habe verkannt, dass die Behauptung einer unterlassenen Abmahnerwiderung glaubhaft zu machen sei. In Bezug auf diesen Punkt bestehe kein fachgerichtlicher Rechtsbehelf, weder durch den Widerspruch noch durch den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Das [X.] habe die Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden Glaubhaftmachung anhören müssen und dies willkürlich unterlassen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 32 Abs. 1 [X.] sei zur Abwehr schwerer Nachteile für die Beschwerdeführerin dringend geboten. Denn der Beschwerdeführerin werde durch die angegriffene Unterlassungsverfügung verboten, ihre Produkte in [X.] zu vertreiben.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, da kein Grund zur Annahme nach § 93a Abs. 2 [X.] besteht.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist mangels ausreichender Erschöpfung des fachgerichtlichen Rechtswegs unzulässig, § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.].

Die Beschwerdeführerin ist gehalten, zunächst den Weg des Widerspruchsverfahrens und des Verfahrens zur Aussetzung der Vollziehung der einstweiligen Verfügung weiterzuverfolgen. Das Widerspruchsverfahren ist vorliegend noch anhängig und der Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung noch nicht beschieden. Der von der Beschwerdeführerin gerügte Umstand - nämlich, dass die einstweilige Verfügung auf den wahrheitswidrigen Vortrag der Gegenseite ergangen sei, die Beschwerdeführerin habe auf eine vorgerichtliche Abmahnung nicht reagiert - kann im zunächst vorrangigen fachgerichtlichen Verfahren korrigiert werden, ohne dass es einer verfassungsgerichtlichen Intervention bedarf.

Erwiese sich der von der Beschwerdeführerin dargestellte Sachverhalt im weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens als zutreffend, so bildete dies jedenfalls ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG (in der Fassung bis zum 1. Dezember 2020; jetzt § 8c UWG in der Fassung vom 2. Dezember 2020) und § 242 BGB. Dem [X.] stünde dann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Bei Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG (in der Fassung bis zum 1. Dezember 2020; jetzt § 8c UWG in der Fassung vom 2. Dezember 2020) entfällt die Klagebefugnis, und die auf Unterlassung oder Beseitigung gerichtete Klage ist als unzulässig abzuweisen (vgl. [X.], in: [X.], UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 729). Dies gilt für einen [X.] gleichermaßen. Die angegriffene Entscheidung wäre bereits aus diesem Grunde aufzuheben.

Ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann darin gesehen werden, dass der Antragsteller die Reaktion des Antragsgegners auf eine vorgerichtliche Abmahnung verschweigt. Die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet den Antragsteller zu vollständiger Erklärung über die tatsächlichen Umstände (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Februar 2019 - 1 W 9/19 -, BeckRS 2019, 12651 Rn. 10). Kann dem Antragsteller eine planmäßig gezielte Gehörsvereitelung zur Erschleichung eines Titels vorgeworfen werden, kann ein [X.] als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen sein ([X.], Urteil vom 8. Juni 2017 - 29 U 1210/17 -, BeckRS 2017, 124245).

Auf Grundlage des Sachvortrags der Beschwerdeführerin kommt hier - vorbehaltlich einer umfassenden Tatsachenfeststellung und Gesamtwürdigung der Umstände - ein Fall des Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG (in der Fassung bis zum 1. Dezember 2020; jetzt § 8c UWG in der Fassung vom 2. Dezember 2020) in Betracht, da der Gegner des [X.] die ihm ausweislich des [X.] unter zutreffender Telefaxnummer und innerhalb der vom ihm gesetzten Frist am 14. September 2020 übersandte Erwiderungsschreiben auf die Abmahnung dem [X.] nicht vorgelegt hat, sondern vielmehr angab, eine Reaktion sei nicht erfolgt.

Erst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ist eine ausreichende Sachaufklärung, die eine zur Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit erforderliche Betrachtung der Gesamtumstände einschließt, möglich.

2. Die Verfassungsbeschwerde genügt zudem auch in der Sache nicht den Anforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 [X.].

a) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge auf den Erlass der einstweiligen Verfügung trotz unterlassener Vorlage des Erwiderungsschreibens auf die vorgerichtliche Abmahnung stützt, hat sie die Möglichkeit einer Verletzung in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG nicht hinreichend dargetan.

Der Erlass der angegriffenen Entscheidung hätte vorliegend auf Grundlage des Sachvortrags der Beschwerdeführerin zwar nicht erfolgen dürfen, da das Erwiderungsschreiben der Beschwerdeführerin auf die vorgerichtliche Abmahnung dem [X.] nicht vorgelegt worden ist und somit die prozessualen Äußerungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin nicht hinreichend gewahrt wurden. Das Absehen von einer Anhörung der Beschwerdeführerin beruht aber nicht auf einer Missachtung der prozessualen Rechte durch das Gericht. Vielmehr wurde das Gericht durch den wahrheitswidrigen Vortrag der Antragstellerseite im [X.] selbst darüber getäuscht, dass tatsächlich sehr wohl eine Erwiderung auf die Abmahnung erfolgt war.

Diese nach Vortrag der Beschwerdeführerin gezielte Gehörsvereitelung durch den Gegner des [X.] stellte keinen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit von Seiten des Gerichts dar. Eine sachgerechte Entscheidung über die etwaige Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor Erlass der einstweiligen Verfügung oder eine schriftliche Anhörung der Beschwerdeführerin respektive den Verzicht darauf unter dem Aspekt der Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO wäre dem Gericht erst bei Vorliegen der gesamten vorgerichtlichen Korrespondenz möglich gewesen. Dieser Form der missbräuchlichen Titel-erschleichung ist durch den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG (in der Fassung bis zum 1. Dezember 2020; jetzt § 8c UWG in der Fassung vom 2. Dezember 2020) auf [X.] adäquat zu begegnen.

b) Soweit die Beschwerdeführerin den Erlass der einstweiligen Verfügung trotz Abweichungen zwischen der vorgerichtlichen Abmahnung und dem bei Gericht gestellten [X.] sowie dessen Begründung rügt, liegen die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, nicht vor. Es fehlt insoweit jedenfalls an der Darlegung eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a. -, Rn. 11; Beschluss der [X.] des [X.] vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 11; Beschluss der [X.] des [X.] vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 24; Beschluss der [X.] des [X.] vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3; Beschluss der [X.] des [X.] vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 10).

aa) Das ursprünglich in der vorgerichtlichen Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsbegehren wich von demjenigen, das mit dem gerichtlichen [X.] geltend gemacht wurde, insoweit ab, als sich die Beschwerdeführerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung generell verpflichten sollte, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem [X.] Markt Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben, die [X.] als Zutat enthalten. Die konkreten Präparate "[X.] 100mg [X.] Kapseln" und/oder "[X.] 300mg [X.] Kapseln" wurden nur durch einen "insbesondere"-Zusatz benannt. Demgegenüber adressierte der [X.] nur noch die konkreten [X.] - hinsichtlich der Bewerbung bezogen auf eine konkrete Verletzungsform - nicht mehr sämtliche Nahrungsergänzungsmittel, die [X.] enthalten. Der [X.] war also deutlich enger gefasst als das in der Abmahnung postulierte Unterlassungsbegehren.

Die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten [X.] und dem gestellten [X.] stellen sich in der Sache jedoch als gering und nicht gravierend dar. Denn das mit dem [X.] beantragte und schließlich mit der angegriffenen Entscheidung tenorierte Verbot war als "Minus" bereits in dem außergerichtlichen [X.] enthalten. Eine Verkürzung prozessualer Rechte der Beschwerdeführerin, ihrer Äußerungsmöglichkeiten oder anderweitige Nachteile sind insoweit von ihr nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 30. Juli 2020 - 1 BvR 1422/20 -, Rn. 21).

bb) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Begründung des [X.]s weiche entscheidend von der Begründung der Abmahnung ab, ist dies unzutreffend. Anders als von der Beschwerdeführerin behauptet, waren das Inverkehrbringen, der Vertrieb und die Bewerbung des Produkts ausweislich der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung aus der Abmahnung auch bereits Gegenstand derselben. Daraus, dass der Gegner des [X.] im [X.] gegenüber der Abmahnung zusätzliche Rechtsnormen anführt, die sein Unterlassungsbegehren tragen sollen und damit möglicherweise auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem Erwiderungsschreiben reagierte, ergibt sich nichts anderes. Denn das Unterlassungsbegehren wurde nicht erweitert, sondern eingeschränkt. Eine Identität der rechtlichen Begründung ist nicht erforderlich. Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo der gerichtliche [X.] den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände und Sachverhaltsumstände neu einführt (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 30. Juli 2020 - 1 BvR 1422/20 -, Rn. 21). Der Gegner des [X.] hat bereits in der Abmahnung auf die Richtlinie 2002/46/[X.] ([X.] vom 12. Juli 2002) und deren [X.] abgestellt. Dass im [X.] neben der Richtlinie nunmehr § 3 Abs. 1 [X.] angeführt wurde - anstatt § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 21 [X.] und § 3a [X.] wie in der Abmahnung -, ist unschädlich.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.