Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 9 AZR 71/09

Die Parteien streiten über die persönliche Haftung des [X.]n für ein nicht gesichertes Wertguthaben aus einem Altersteilzeitarbeitsvertrag.

Der 1947 geborene Kläger war seit 1997 Montageleiter bei der [X.](Arbeitgeberin). Er war zuletzt über zehn Jahre Mitglied des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin. Der [X.] gehörte deren Vorstand an.

Der Kläger forderte die Arbeitgeberin im März 2007 auf, ihm die von § 13 des [X.] vorgesehene Bürgschaft bis Mitte März 2007 zur Verfügung zu stellen. Der [X.] teilte dem Kläger für die Arbeitgeberin unter dem 19. März 2007 mit, die Arbeitgeberin habe sich mit der [X.] in Verbindung gesetzt, um die Bürgschaft zu erhalten. Die Bank habe den Antrag abgelehnt. Die Arbeitgeberin bemühe sich um die Bürgschaft eines anderen Kreditinstituts. Der [X.] schlug für die Arbeitgeberin vor, dem Kläger Büromöbel sowie Werkzeuge und Maschinen zur Sicherung zu übereignen, bis eine Bürgschaft erteilt werde. Der Kläger lehnte diesen Vorschlag ab.

Über das Vermögen der Arbeitgeberin wurde am 1. Juni 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des [X.] zum 31. Oktober 2007.

Der Kläger hat behauptet, der [X.] habe als Vorstand der Arbeitgeberin persönlich und vorsätzlich die Insolvenzsicherung des [X.] unterlassen. Er habe seit dem Abschluss des [X.] regelmäßig bei der Buchhaltung der Arbeitgeberin nach der Absicherung gefragt. Der [X.] habe nach einiger [X.] selbst geantwortet, „es sei alles fertig, es müsse nur noch zur Bank gebracht werden“. Der Kläger habe immer wieder beim [X.]n nachgefragt. Er sei mit den Worten vertröstet worden: „Ja, ja, muss ich noch machen.“ Das angebotene Sicherungseigentum habe der Kläger abgelehnt, weil er die Sachen nicht habe verwenden oder lagern können, sie nicht dem [X.]n gehört hätten und er Zweifel an der Rechtslage gehabt habe. Der Kläger ist der Ansicht, § 8a [X.] in der vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003(aF) sei auch gegenüber organschaftlichen Vertretern einer juristischen Person Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB.

Der [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, § 8a [X.] aF sei kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift enthalte ein in sich geschlossenes Sanktionssystem und keine Grundlage für eine persönliche Haftung der Organmitglieder. Der Kläger hätte als Aufsichtsratsmitglied bei Pflichtverletzungen des Vorstands eingreifen müssen. Ihn treffe ein Mitverschulden, weil er das Verfahren des § 8a [X.] aF nicht eingehalten habe. Der Kläger habe jedenfalls seine Schadensminderungspflicht verletzt, weil er die angebotenen Sicherungsübereignungen abgelehnt habe.

Die Revision ist unbegründet. Die Klage bleibt in Haupt- und Hilfsantrag erfolglos.

A. Die vorrangig verfolgte Feststellungsklage ist unbegründet.

I. Sie ist zulässig.

1. Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger will festgestellt wissen, dass der [X.] verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, den er wegen der unterbliebenen Insolvenzsicherung erleidet.

a) Die Verpflichtung zur Insolvenzsicherung nach § 8a [X.] aF betrifft nur das erarbeitete, noch nicht ausgezahlte Bruttoentgelt. Eine „Wertguthabenvereinbarung“ liegt nach § 7b Nr. 3 SGB IV ua. dann vor, wenn Arbeitsentgelt in das Wertguthaben eingebracht wird, um es für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu entnehmen. In einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis, das im Blockmodell durchgeführt wird, ist das Wertguthaben das während der Arbeitsphase nicht ausgezahlte Bruttoarbeitsentgelt([X.] 16. August 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3). Das Wertguthaben iSv. § 7b Nr. 3 SGB IV umfasst zwar die Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, nicht aber die künftigen [X.] (vgl. zB [X.] Der gesetzliche Insolvenzschutz von [X.] und die Haftung von [X.] gegenüber Arbeitnehmern [X.]; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 8a [X.] Rn. 4).

b) Die Verpflichtung in § 13 des [X.] geht darüber hinaus. Der [X.], zu dessen Abschluss § 13 des [X.] die Arbeitgeberin verpflichtet, soll auch nicht ausgezahlte, anteilige Sonderzahlungen zur Finanzierung des Aufstockungsbetrags sichern.

2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht.

a) Für eine Klage auf Feststellung der deliktischen Verpflichtung eines Schädigers ist schon dann ein Feststellungsinteresse anzunehmen, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang des Schadens sowie der Zeitpunkt seines Eintritts noch unsicher sind. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts genügt([X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] 121, 182).

b) Diese Erfordernisse sind gewahrt. Vor dem Ende des Insolvenzverfahrens steht nicht fest, in welcher Höhe Ansprüche des [X.] erfüllt werden. Das vor Insolvenzeröffnung erarbeitete Wertguthaben wird nach § 108 Abs. 2 [X.] in der bis 30. Juni 2007 geltenden Fassung vom 19. Juli 1996 nur als Insolvenzforderung berichtigt(vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] 121, 182).

II. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Der [X.] haftet als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin nicht für die unterbliebene Insolvenzsicherung.

1. Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft haften grundsätzlich nicht persönlich. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft trifft nur ausnahmsweise eine Eigenhaftung, wenn es einen besonderen Haftungsgrund gibt(st. Rspr. für Organvertreter, vgl. für GmbH-Geschäftsführer zB [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 21 mwN, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; [X.] 24. November 2005 - 8 [X.] - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 2).

2. Im Streitfall besteht kein solcher besonderer Haftungsgrund.

a) Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch gegen den [X.]n.

aa) Ein Anspruch aufgrund ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Vereinbarung scheidet aus. Der Kläger beruft sich nicht darauf, der [X.] selbst habe ihm gegenüber erklärt oder zumindest den Anschein erweckt, er hafte abweichend von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis(vgl. nur [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.] 121, 182). Der [X.] unterzeichnete den [X.] vom 30. Dezember 2005 selbst. Er handelte jedoch in seiner Funktion als Vorstandsmitglied nur als gesetzlicher Vertreter der Arbeitgeberin (§ 78 Abs. 1 AktG in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung vom 6. September 1965 [wortgleich mit § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG idF vom 23. Oktober 2008], § 164 Abs. 1 BGB).

[X.]) Der [X.] haftet nicht persönlich aufgrund einer [X.] aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.

(1) Werden Vertragsverhandlungen von einem Vertreter geführt, richten sich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen nach §§ 164, 278 BGB regelmäßig gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter. Vertreter haften grundsätzlich nur aus Delikt([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 21 mwN, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5). Ein Vertreter haftet lediglich ausnahmsweise persönlich wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat ([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 22 mwN, aaO).

(2) Der Kläger behauptet keine derartigen außergewöhnlichen Umstände. Eine vertragliche Eigenhaftung des [X.]n käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der Kläger im Zuge des Abschlusses des [X.] im Dezember 2005 nicht ausreichend deutlich über die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin aufgeklärt worden sein sollte. Eine Schadensersatzpflicht träfe nicht den [X.]n, sondern die von ihm vertretene Arbeitgeberin. Der Kläger hat nicht behauptet, der [X.] habe in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen über den [X.] oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst(vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] 121, 182). Er hat die Umstände des Vertragsschlusses nicht vorgetragen und kein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse des [X.]n am Vertragsschluss behauptet.

b) Der [X.] haftet nicht deliktisch für die unterbliebene Sicherung des [X.] und der anteiligen Sonderzahlungen.

aa) Der Kläger stützt sich nicht auf Tatsachen, die auf einen zumindest bedingten Vorsatz des [X.]n für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB hindeuten(zu den Voraussetzungen des § 826 BGB näher [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 24 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

[X.]) Eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Vermögen und Wertguthaben sind keine sonstigen Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB(st. Rspr. für Wertguthaben, vgl. zB [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 27 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; grundlegend 16. August 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3).

cc) Der [X.] hat kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB verletzt.

(1) Der Kläger beruft sich nicht auf Handlungen des [X.]n, die die Straftatbestände des Betrugs oder der Untreue ausfüllen. Er hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass einer der beiden Straftatbestände erfüllt ist. Der [X.] haftet deshalb nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB(zu den Voraussetzungen einer solchen Haftung zB [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 31 ff. und 36 ff., [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(a) Der Kläger hat keine Täuschungshandlung iSv. § 263 Abs. 1 StGB dargelegt, die dem [X.]n zuzurechnen wäre.

(b) Auch die Voraussetzungen der Untreue in der Ausprägung des sog. [X.](§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) sind nach dem Vortrag des [X.] nicht erfüllt.

(aa) Der Treubruchstatbestand knüpft nicht an eine formale Stellung des [X.] zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht an, wenn ihr ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Die nötige [X.]spflicht verlangt eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem fremden Vermögen, die über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und allein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinausgeht. Die [X.] darf sich nicht nur als „beiläufige“ Pflicht darstellen. Sie muss idR Geschäftsbesorgungscharakter haben(vgl. [X.] 57. Aufl. § 266 Rn. 33, 36 und 38 mwN).

([X.]) Der [X.] kann unterstellen, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 8a Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, das Wertguthaben mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, eine gesetzlich angeordnete treuhänderische Geschäftsbesorgungspflicht ist(dagegen [X.] NZS 2004, 561, 567; [X.]/[X.]. 13. Aufl. § 81 Rn. 11; [X.] Die Pflicht zur Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten (Zeitwertkonten) S. 122; dafür [X.] S. 169 f., sofern der Arbeitgeber das Sicherungsmodell bestimmen kann).

(cc) Tatsachen, die im objektiven Tatbestand auf eine von schützenswertem Vertrauen getragene tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des [X.]n und im subjektiven Tatbestand auf einen zumindest bedingten Vorsatz seinerseits schließen lassen, sind nicht festgestellt. Die unangegriffenen Feststellungen des [X.] sind für den [X.] bindend(§ 559 Abs. 2 ZPO).

([X.]) Der Kläger hat in objektiver Hinsicht nicht vorgetragen, dass der [X.] trotz der wirtschaftlich angespannten Situation der Arbeitgeberin tatsächlich imstande war, auf die angestrebte Bankbürgschaft hinzuwirken. Dem Kläger wäre ein solches Vorbringen als Aufsichtsratsmitglied möglich gewesen. Der Kläger hat ferner keine besonderen vertrauensbegründenden Umstände im Verhältnis zum [X.]n geltend gemacht.

([X.]b) Auch der subjektive Tatbestand der Untreue in der Ausprägung des [X.] ist nicht erfüllt.

([X.]a) Der Eventualvorsatz muss die Pflichtenstellung des [X.], die bestehende [X.]spflicht und die Vermögensschädigung oder die schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung umfassen(vgl. etwa Fischer § 266 Rn. 171 mwN). Der Handelnde muss die konkrete Gefahr erkannt und ihre Realisierung zudem gebilligt haben, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem unerwünschten Erfolgseintritt abfindet (vgl. [X.] April 2008 - 5 [X.] - Rn. 31, [X.]St 52, 182, sog. kognitives und voluntatives Element des bedingten Vorsatzes im Fall des [X.]).

([X.][X.]) Der Kläger hat nicht vorgebracht, dass der [X.] die Möglichkeit der Schädigung oder konkreten Gefährdung seines Vermögens erkannt habe. Er hat nicht dargelegt, ab welchem Zeitpunkt die Insolvenz und damit eine konkrete Vermögensgefährdung aus seiner Sicht drohte. Solange der [X.] nicht erkannte, dass dem Kläger ein Schaden entstehen konnte, kam bedingt vorsätzliches Handeln schon aus sog. kognitiven Gründen nicht in Betracht(vgl. zu der für den Treubruchstatbestand aus Gründen des Analogieverbots in Art. 103 Abs. 2 GG notwendigen Abgrenzung der konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung von der bloßen abstrakten Gefährdungslage und zum entsprechenden bedingten Vorsatz [X.] 10. März 2009 - 2 BvR 1980/07 - Rn. 23 ff., 28 ff. und 41, NJW 2009, 2370). Der [X.] nahm die konkrete Vermögensgefährdung für den Fall ihres Eintritts erst recht nicht billigend in Kauf (sog. voluntatives Element des bedingten Vorsatzes). Dagegen sprechen indiziell ua. die nach Vertragsschluss angebotenen Sicherungsübereignungen.

(2) Der [X.] haftet schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, obwohl die Arbeitgeberin des [X.] die gebotene Insolvenzsicherung unterließ. Nach § 8a Abs. 1 [X.] aF war der Arbeitgeber verpflichtet, das Wertguthaben einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, wenn eine Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit iSv. § 2 Abs. 2 [X.] zum Aufbau eines [X.] führte, das den Betrag des Dreifachen des [X.] nach § 6 Abs. 1 [X.] einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag überstieg.

(a) Auf den Streitfall ist § 8a [X.] aF anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des [X.] am 30. Dezember 2005. Zu diesem Zeitpunkt galt § 8a [X.] aF.

(b) § 8a [X.] aF ist kein besonderer Haftungsgrund für die sog. Durchgriffshaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft.

(aa) Der durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003(BGBl. I S. 2848) mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in das Altersteilzeitgesetz eingefügte § 8a [X.] aF ging über § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) hinaus.

([X.]) § 8a [X.] aF begründete eine unmittelbare Verpflichtung des Arbeitgebers, das Wertguthaben gegen seine Zahlungsunfähigkeit abzusichern([X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 43, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 47, [X.] 116, 293).

([X.]b) § 7d Abs. 1 SGB IV aF bestimmte im Unterschied dazu nur, dass die Vertragsparteien unter bestimmten Voraussetzungen im Rahmen ihrer Vereinbarungen nach § 7 Abs. 1a SGB IV aF Vorkehrungen trafen, die der Erfüllung der Wertguthaben einschließlich des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienten. Die Pflicht zur Sicherung des [X.] wurde damit beiden Vertragsparteien und nicht nur dem Arbeitgeber auferlegt. Der [X.] hat daraus geschlossen, dass § 7d Abs. 1 SGB IV aF die Verantwortung für den Insolvenzschutz nicht klar einem bestimmten Adressaten zuweise. Eine individuelle Haftung des organschaftlichen Vertreters scheide aus. § 7d Abs. 1 SGB IV aF sei kein Schutzgesetz, weil auch der Arbeitnehmer verpflichtet sei, an seinem Schutz mitzuwirken(vgl. zuletzt [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] - Rn. 19 f., [X.] 121, 182; grundlegend 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 43 und 45, [X.] 116, 293; ablehnend [X.] [X.] 7/2007 [X.]. 3 zu [X.]; derselbe in [X.] 2009 Wertguthaben/Zeitguthaben Rn. 31).

([X.]) § 8a Abs. 1 [X.] aF ist im Verhältnis zum Arbeitgeber Schutzgesetz. Die Vorschrift begründet jedoch keine sog. Durchgriffshaftung von gesetzlichen Vertretern juristischer Personen. Für organschaftliche Vertreter fehlt der erforderliche besondere Haftungsgrund. § 8a Abs. 1 [X.] aF ist ihnen gegenüber kein Schutzgesetz. Die gesetzlichen Vertreter sind keine Normadressaten(ebenso zB [X.] 14/2007 [X.]. 1 zu D; [X.] RdA 2005, 295, 300; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 8a [X.] Rn. 8; [X.]/Stindt/[X.]. § 8a [X.] Rn. 7; [X.]/[X.] § 81 Rn. 11; aA etwa Küttner/[X.] 2009 Altersteilzeit Rn. 15; [X.], 226, 240).

([X.]) Eine Aktiengesellschaft haftet als Arbeitgeberin für Schäden durch Verstöße gegen gesetzliche Gebote oder Verbote wegen der gesetzlichen Haftungsbeschränkung nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung ihrer organschaftlichen Vertreter sieht § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vor. Dieses gesellschaftsrechtlich eingeschränkte Haftungssystem kann der Gesetzgeber erweitern. Solche Erweiterungen sind zB die strafrechtlichen und bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeiten von vertretungsberechtigten Organen einer juristischen Person oder ihrer Mitglieder nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG(vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.]/06 - Rn. 41, [X.] § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

([X.]b) § 8a Abs. 1 [X.] aF erweiterte die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung nicht in dieser Weise. Die Norm erlaubte keinen Durchgriff auf organschaftliche Vertreter.

([X.]a) Der Wortlaut des § 8a Abs. 1 [X.] aF, der eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Insolvenzsicherung des [X.] begründet, zeigt das gesetzgeberische Ziel, die Rechte des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu stärken. § 8a Abs. 1 [X.] aF geht mit der Verpflichtung des Arbeitgebers über die zuvor geltende Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV aF hinaus. Der Gesetzeszweck der besonderen Insolvenzsicherung von Wertguthaben im Altersteilzeitgesetz wird von der Begründung des Gesetzentwurfs betont. Für den Bereich der Altersteilzeit sollte im Altersteilzeitgesetz eine spezielle adäquate Insolvenzsicherung gesetzlich vorgeschrieben werden. Bisher sei nicht immer sichergestellt, dass die durch Vorarbeit der Arbeitnehmer in der letzten Phase ihres Erwerbslebens entstandenen Wertguthaben im Insolvenzfall ausreichend geschützt seien(vgl. BT-Drucks. 15/1515 S. 75).

([X.][X.]) Das gesetzgeberische Ziel verstärkten Schutzes des Arbeitnehmers in [X.] gegenüber dem Arbeitgeber zeigt sich auch im Zusammenspiel der in § 8a [X.] aF getroffenen unterschiedlichen Regelungen. § 8a Abs. 2 [X.] aF verbietet dem Arbeitgeber die Anrechnung bestimmter Leistungen und bestimmt damit das Ausmaß der Absicherung(BT-Drucks. 15/1515 S. 134 f.). Nach § 8a Abs. 3 Satz 1 [X.] aF hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des [X.] ergriffenen Maßnahmen mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Der Arbeitnehmer soll überprüfen können, ob die Angaben des Arbeitgebers richtig sind (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 8a Abs. 3 [X.] aF nicht nach oder sind die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet und weist er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung in Textform nach, kann der Arbeitnehmer nach § 8a Abs. 4 Satz 1 [X.] aF verlangen, dass Sicherheit in Höhe des bestehenden [X.] geleistet wird. Dem Arbeitnehmer wird damit ein gesetzlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden [X.] gegen seinen Arbeitgeber eingeräumt (BT-Drucks. 15/1515 S. 135).

(cccc) Die gestärkte Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bezieht organschaftliche Vertreter nicht ein. Auf einen Durchgriff lassen auch keine Straftatbestände oder [X.] schließen. Ein solcher klarer gesetzlicher Anhaltspunkt für einen besonderen Haftungsgrund ist unabdingbar, um eine ausnahmsweise Eigenhaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft entgegen der Regel der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG zu begründen.

([X.]) Der Sinn der Insolvenzsicherung reicht nicht aus, um eine persönliche Organvertreterhaftung herzuleiten(aA [X.], 226, 240). Der organschaftliche Vertreter muss als Adressat einer gesetzlich erweiterten Haftung erkennen können, welchem Risiko er persönlich ausgesetzt ist. Das trifft auf die Regelungen in § 8a [X.] aF nicht zu. Auch die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis auf eine Eigenhaftung (vgl. [X.] S. 168).

(eeee) § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV in der am 1. Januar 2009 in [X.] getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 und der [X.] vom 12. November 2009 zeigt, dass sich der Gesetzgeber des Problems der Durchgriffshaftung bewusst ist. Danach haften die organschaftlichen Vertreter des Arbeitgebers gesamtschuldnerisch für den Schaden der Verringerung oder des Verlusts des [X.], wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist. Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. [X.] nF findet § 7e SGB IV in der erstmals am 1. Januar 2009 in [X.] getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 - inzwischen ersetzt durch die am 1. September 2009 in [X.] getretene Fassung vom 12. November 2009 - keine Anwendung. Der [X.] braucht hier jedoch nicht darüber zu entscheiden, ob diese Bestimmung nur auf den spezialgesetzlichen Vorrang der Regelungen des § 8a [X.] nF im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber hinweist oder auch die Durchgriffshaftung des organschaftlichen Vertreters nach § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV ausschließt. Die in § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV getroffene Regelung zeigt jedenfalls, dass der Gesetzgeber erst seit 1. Januar 2009 den [X.] für eine Eigenhaftung im allgemeinen Insolvenzschutz für Wertguthaben zum Ausdruck gebracht hat. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

(ffff) Arbeitnehmer in [X.] waren während der Geltung des § 8a [X.] aF im Störfall der Insolvenz nicht schutzlos. Der Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung der Insolvenzsicherungspflicht war in der Insolvenz zwar wirtschaftlich ebenso wertlos wie der Anspruch auf Arbeitsentgelt([X.]/[X.] § 8a [X.] Rn. 7; [X.], 226, 240). Arbeitnehmer in [X.] hatten aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 8a Abs. 4 Satz 1 [X.] aF einen klagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden [X.] gegenüber ihrem Arbeitgeber (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Sie hatten außerdem das Recht, ihre Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten und den Arbeitgeber damit in Annahmeverzug zu setzen, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 298 BGB (ebenso [X.]/[X.] § 8a [X.] Rn. 7).

(3) Ein Anspruch des [X.] gegen den [X.]n aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a [X.] aF kann nicht aus einer Garantenstellung hergeleitet werden. Das gilt selbst dann, wenn der [X.] als Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans der Arbeitgeberin Organisations- oder Verkehrssicherungspflichten verletzt haben sollte(vgl. dazu [X.] S. 109 f.).

(a) Eine Garantenstellung, die für den organschaftlichen Vertreter eine Handlungspflicht begründet, kommt nur in Betracht, wenn das Unterlassen des Vertreters kausal für die Rechtsgutsverletzung oder den Schadenseintritt ist. Der organschaftliche Vertreter muss zudem in eigener Person alle Voraussetzungen für den deliktischen Haftungstatbestand erfüllen, wenn keine weitergehende Zurechnungsnorm eingreift.

(b) Diese Erfordernisse sind im Streitfall nicht gewahrt.

(aa) Der [X.] verlangt für eine deliktische Eigenhaftung des gesetzlichen Vertreters aus dem hier jedenfalls nicht verwirklichten § 823 Abs. 1 BGB die Verantwortung des Vertreters aus der mit seinem Geschäftsbereich verbundenen [X.] zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer Schutzgüter. Die [X.] muss sich gerade auf den Schutz absoluter Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB beziehen(vgl. zB [X.] 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - zu II 3 und III der Gründe, NJW 1996, 1535; 12. März 1990 - II ZR 179/89 - zu II 2 der Gründe, [X.]Z 110, 323; 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88 - zu II 3 a aa der Gründe, [X.]Z 109, 297). Besteht eine [X.] und verletzt das Unterlassen des gesetzlichen Vertreters ein absolutes Recht, erfüllt der organschaftliche Vertreter bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten selbst die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB. § 823 Abs. 1 BGB richtet sich an jedermann.

([X.]) § 823 Abs. 2 BGB wendet sich demgegenüber nicht an jedermann, sondern nur an den, der ein Schutzgesetz verletzt. Soll ein Schutzgesetz verletzt sein, müssen in der Person des organschaftlichen Vertreters der juristischen Person alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, wenn keine darüber hinausgehende gesetzliche Zurechnungsnorm eingreift. Aus den Entscheidungen des [X.]s vom 5. Dezember 2008(- V ZR 144/07 - Rn. 12, NJW 2009, 673), 11. Juli 2006 (- VI ZR 340/04 - Rn. 12 f., NJW-RR 2006, 1713) und 21. April 2005 (- III ZR 238/03 - zu II 5 der Gründe, NJW 2005, 2703) ergibt sich nichts anderes. Die Verletzung der dort untersuchten Schutzgesetze war entweder eine Ordnungswidrigkeit oder sie verwirklichte einen Straftatbestand. Zurechnungsnormen waren § 9 Abs. 1 OWiG oder § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

(4) Besondere Umstände, die es im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn lediglich die Arbeitgeberin für die unterbliebene Insolvenzsicherung haftet und nicht auch der [X.] als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin, sind weder dargelegt noch ersichtlich(vgl. zu möglichem Rechtsmissbrauch [X.] 13. Dezember 2005 - 9 [X.] - Rn. 50 mwN, [X.] 116, 293).

3. Der [X.] hat nicht darüber zu entscheiden, ob den Kläger ein Mitverschulden iSv. § 254 Abs. 2 BGB trifft, weil er das von § 8a Abs. 4 [X.] aF vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat(vgl. dazu [X.], 226, 240). Für eine Eigenhaftung des [X.]n besteht bereits kein besonderer Haftungsgrund.

B. Der auf eine Schadensersatzzahlung von 9.180,00 Euro gerichtete Hilfsantrag ist aus denselben Gründen in der Sache erfolglos. Es gibt keine Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen den [X.]n.