Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.12.2020, Az. 26 W (pat) 3/19

Die Verfahrensbeteiligten waren Geschäftspartner, die bei der Herstellung und dem Vertrieb von Schlafsäcken zusammengearbeitet haben. Eines der Projekte war die Entwicklung und Vermarktung eines Schlafsacks mit dem geplanten Namen "[X.]". Am 19. Oktober 2009 reichte der [X.] den für beide Beteiligten ausgefüllten und gemeinsam unterzeichneten Eintragungsantrag der Wort-/Bildmarke

"[X.], [X.], [X.]; [X.], [X.], [X.]".

Gegen die Eintragung dieser Marke hat der Kostenschuldner Widerspruch aus seiner Wort-/Bildmarke [X.]

Mit Beschluss vom 5. Januar 2015 hat die Markenstelle für Klasse 20 des [X.] ([X.]) dem Widersprechenden die Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegt und zugleich seine Anträge auf Kostenauferlegung und Festsetzung des [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter Hinweis auf das o.g. Urteil des [X.] ausgeführt, dass der Widersprechende seine Rechtsstellung als Inhaber der Widerspruchsmarke durch [X.] Verhalten rechtsmißbräuchlich erworben habe, da er böswillig gegen die vorvertragliche Verpflichtung verstoßen habe, nicht an der anderen Partei vorbei die Marke für sich allein anzumelden und eintragen zu lassen. Der Widerspruch stelle sich damit als Missbrauch einer formalen Rechtsposition dar, der die Auferlegung von Kosten rechtfertige.

Auf Antrag des [X.]s hat die Markenabteilung 3.2 des [X.] mit Beschluss vom 15. November 2018 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die zu erstattenden Kosten auf 1.379,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2017 (Eingang des [X.]s) festgesetzt. Dabei ist sie von einem Gegenstandswert in Höhe von 50.000 € für das Widerspruchsverfahren ausgegangen und hat eine 1,3-fache Gebühr nach §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 2300 [X.] sowie die Auslagenpauschale nach Nr. 7002 [X.] angesetzt. In der Begründung führt die Markenabteilung aus, dass der von der Mehrheit der Senate des [X.] in neueren Entscheidungen festgesetzte [X.] von 50.000 € auch im vorliegenden Fall angemessen sei. Für ein Abweichen hiervon bedürfe es besonderer Umstände, die nicht vorlägen.

Der [X.] enthält in seinem [X.] selbst keine Angabe über die Person des erstattungsberechtigten [X.]s. Im Rubrum des Beschlusses sind aufgeführt:

"[X.]

[X.], [X.] und

[X.], [X.]

- Markeninhaberin und [X.]in -

- Verfahrensbevollmächtigte:

 [X.]

gegen

den

[X.], [X.]

- Widersprechender und Kostenschuldner -

- Verfahrensbevollmächtigte:

[X.]".

Gegen den [X.] haben sowohl der [X.] als auch der Kostenschuldner [X.]eils Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung seiner Beschwerde führt der [X.] aus, dass das [X.] die Kosten zwar der Höhe nach zutreffend festgesetzt habe, die Festsetzung sei jedoch fehlerhaft nicht zu seinen Gunsten, sondern zugunsten der im Rubrum des Beschlusses aufgeführten "[X.]" erfolgt, die aus ihm und dem Kostenschuldner bestehe. Beantragt seien jedoch nur die ihm allein als [X.] zu erstattenden Kosten. Er allein sei durch die den Festsetzungsantrag einreichenden Rechtsanwälte K[X.] vertreten worden, was sich aus der Vertreterbestellung und auch aus der Natur der Sache ergebe und was im Übrigen auch in den Gründen der Kostenentscheidung vom 5. Januar 2015 zutreffend festgehalten worden sei. [X.] sei der Kostenschuldner, der als Alleininhaber der Widerspruchsmarke den Widerspruch gegen die ihm mit gehörende angegriffene Marke erhoben habe, ausschließlich als widersprechende Partei zu beteiligen. Eine gleichzeitige Beteiligtenstellung auf Seiten der Markeninhaber komme wegen der Natur des Widerspruchsverfahrens als kontradiktorischem Verfahren nicht in Betracht.

Der [X.] beantragt,

den [X.] der Markenabteilung 3.2 des [X.] vom 15. November 2018 aufzuheben und ihn zugunsten des [X.]s in gleicher Höhe neu zu erlassen,

hilfsweise anzuordnen, dass das [X.] ihn zugunsten des [X.]s in gleicher Höhe neu erlässt,

die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Der Kostenschuldner beantragt sinngemäß,

die Beschwerde des [X.]s zurückzuweisen.

Er hat gegen den [X.] ebenfalls Beschwerde eingelegt, mit der er sinngemäß beantragt,

den [X.] der Markenabteilung 3.2 des [X.] vom 15. November 2018 aufzuheben und den [X.] des [X.]s zurückzuweisen.

Der Kostenschuldner führt aus, dass der [X.] als Mitinhaber der angegriffenen Marke im Hinblick auf die gemeinschaftliche Verwaltung gemäß § 744 Abs. 1 BGB nicht berechtigt gewesen sei, ohne Abstimmung mit dem weiterem Mitinhaber einen [X.] zu stellen. Doch selbst, [X.]n der [X.] den Antrag hätte stellen können, so hätte er nur Leistung an die [X.] verlangen können. Da die [X.] aber keinen Vertreter bestellt habe, könne sie mangels Bestehen eines Vergütungsanspruchs auch keinen Kostenerstattungsanspruch haben.

Zudem sei die funktionelle Zuständigkeit der Kostenbeamtin für die Festsetzung des [X.] fraglich. Nach § 63 Abs. 2 [X.] hätte die [X.] durch den Spruchkörper erfolgen müssen. Die Markenstelle habe jedoch mit Beschluss vom 15. Januar 2015 rechtskräftig entschieden, dass der Gegenstandswert nicht festgesetzt werde. Es könne auch nicht pauschal auf den [X.] von 50.000 € abgestellt werden, da hier besondere Umstände vorlägen, die einen niedrigeren Wert rechtfertigten. Im Klageverfahren [X.] habe das [X.] den Gegenstandswert der  (hilfsweise) auf Löschung der mit der vorliegend angegriffenen Marke nahezu identischen Widerspruchsmarke [X.]  gerichteten Klage auf 25.000 € festgesetzt, wobei es dem Antrag des [X.] (hiesiger [X.]) gefolgt sei. Außerdem sei der Wortbestandteil "[X.]" der angegriffenen Marke nur beschreibend, was auch die Zurückweisung einer weiteren früheren gemeinsamen Wortmarkenanmeldung durch das [X.] zeige. Der grafische Bestandteil weise eine eher unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Wegen der Mitberechtigung beider Mitinhaber leide die Kennzeichnungskraft der Marke weiter. Die angegriffene Marke sei auch nicht benutzt worden, sondern sofort Gegenstand von Streitigkeiten gewesen. Nach rechtskräftigem Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsstreits hätten sich die erschöpften Parteien nicht mehr um sie Sache gekümmert. Insbesondere habe der [X.] das landgerichtliche Urteil nie vollstreckt und jahrelang mit der Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens zugewartet, was sein Desinteresse an der Marke zeige. Daher könne allenfalls der zum [X.]punkt der Beauftragung des Vertreters des [X.]s geltende [X.] von 4.000 € (§ 23 Abs. 3 Satz 2, 1. Alternative RVG a.F.) zugrunde gelegt werden, so dass sich Kosten in Höhe von insgesamt 338,50 € ergäben.

Im Übrigen sei der Kostenerstattungsanspruch verwirkt. Außerdem hat der Kostenschuldner die Einrede der Verjährung erhoben.

Der [X.] beantragt sinngemäß,

die Beschwerde des [X.] zurückzuweisen.

Zum Gegenstandswert hat der [X.] im Verfahren vor dem [X.] ausgeführt, dass keine besonderen Umstände vorlägen, die ein Abweichen vom [X.] in Höhe von 50.000 € rechtfertigten. Soweit der Kostenschuldner auf die Gegenstandswertfestsetzung im Verfahren vor dem [X.] verweise, handele es sich um ein anderes Verfahren zu einer anderen Marke. Der [X.] habe auch kein Desinteresse an der angegriffenen Marke gezeigt, sondern jahrelang versucht, eine wirtschaftlich sinnvolle und einvernehmliche Lösung zu finden.

1. Die Beschwerden sind zulässig, insbesondere gemäß § 63 Abs. 4 Satz 3 [X.] statthaft und gemäß § 63 Abs. 4 Satz 4 [X.] auch fristgerecht eingelegt worden.

2. In der Sache Erfolg hat nur die Beschwerde des [X.]s.

a) Im angefochtenen [X.] hat die Markenabteilung zu Unrecht nicht den Antragsteller des [X.]s, Herrn  [X.], als Antragsteller und [X.] aufgeführt, sondern die "[X.] [X.], [X.] [X.]", wobei in der auch insoweit nicht korrekten Fassung des Rubrums die Rechtsanwälte K[X.] als gemeinsame Vertreter der [X.] bzw. ihrer Teilhaber aufgeführt werden. Zudem geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht ausreichend deutlich hervor, an [X.] die Kosten zu erstatten sind, da [X.] sowohl auf Seiten der [X.] - als Teilhaber der [X.] – als auch als Kostenschuldner aufgeführt wird.

Antragsteller ist im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren jedoch allein  [X.]. Die den [X.] einreichenden Rechtsanwälte K[X.] haben sich im Widerspruchsverfahren nur für Herrn [X.] anwaltlich bestellt (vgl. Schriftsatz v. 22. Juni 2010). Im [X.] vom 27. November 2017 heißt es auch "Antragsteller: [X.]". Der angefochtene Beschluss hätte daher deutlich machen müssen, ob und welche Kosten allein für ihn als Antragsteller festgesetzt werden.

Dies würde selbst dann gelten, [X.]n auf Seiten der [X.] die im Register eingetragene [X.], bestehend aus [X.] und  [X.] zu berücksichtigen wäre und diese Mitinhaber gemeinsam die Kostenfestsetzung beantragt hätten. Denn die Kosten sind für jeden Streitgenossen einzeln (getrennt) festzusetzen, was aus dem [X.] vollstreckungsfähig hervorgehen muss (vgl. [X.]E 29, 210, [X.] und Ziff. II.B.; [X.], [X.], 10. Aufl., § 80 Rdn. 85 a.E.; [X.]/[X.], ZPO, 41. Aufl., § 100 Rdn. 14; [X.], ZPO, 5. Aufl., § 100 Rdn. 30; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 100, Rdn. 15;). Unterbleibt dies, so ist die Aufteilung im Beschwerdeverfahren nachzuholen ([X.], a.a.[X.]).

b) Im Übrigen hat das [X.] die Kosten richtig festgesetzt, mit der Maßgabe, dass als [X.] der zu erstattenden Kosten (allein) [X.] zu berücksichtigen ist.

aa) Es spricht einiges dafür, dass die Kostenentscheidung vom 5. Januar 2015, mit der dem Widersprechenden die Kosten auferlegt worden sind (Ziff. 2.), dahingehend auszulegen ist, dass der Widersprechende die Kosten des Mitinhabers [X.] zu tragen hat und dieser damit alleiniger [X.] ist (zur Auslegung von Kostengrundentscheidungen vgl. MüKo, a.a.[X.], § 100 Rdn. 5). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Person, der in Ziff. 2. der Entscheidung die Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegt werden und der in den Entscheidungsgründen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten als Grund für die Kostenentscheidung attestiert wird, zugleich auf Seiten der angegriffenen Marke einer der beiden Mitinhaber ist. In der letztgenannten Eigenschaft kann der Widersprechende aber keine Kosten gegen sich selbst geltend machen. Insbesondere wäre die Durchsetzung eines Kostenanspruchs mit einem gegen sich selbst gerichteten [X.] schon mangels Rechtsschutzbedürfnis erkennbar unzulässig. Zudem sind im Widerspruchsverfahren auf Seiten des Widersprechenden keine Kosten in seiner Eigenschaft als Mitinhaber der angegriffenen Marke entstanden. Sein damaliger Vertreter hat vielmehr für ihn einen Widerspruch erhoben und diesen mit dem Ziel begründet, die Löschung der angegriffenen Marke zu erreichen. Zur Verteidigung seiner teilweise ihm gehörenden angegriffenen Marke haben erwartungsgemäß weder der Widersprechende noch der von ihm beauftragte Patentanwalt Erklärungen abgegeben oder Maßnahmen ergriffen. Der Widersprechende hatte daher erkennbar keine Kosten als Mitinhaber der angegriffenen Marke. Er hat sogar selbst einen Antrag auf Kostenauferlegung gestellt (vgl. Schriftsätze vom 17. September 2010 und vom 2. März 2011, letzterer offenbar versehentlich auf "2012" datiert) und damit nochmals deutlich gemacht, dass er auf Seiten der Inhaber der angegriffenen Marke keinesfalls [X.] sein wollte. Der Kostenantrag des Widersprechenden ist in der Kostengrundentscheidung auch zurückgewiesen worden (Ziff. 3. der Kostenentscheidung vom 5. Januar 2015). Diese Gesamtumstände sprechen daher für eine Auslegung der Kostenentscheidung vom 5. Januar 2015 dahingehend, dass die darin in Ziff. 2. ausgesprochene Kostenauferlegung allein zugunsten des Mitinhabers [X.] ergehen sollte, der in  dieser besonderen Fallkonstellation logisch auch als einzig möglicher [X.] in Betracht kommt.

bb) Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn selbst, [X.]n die Kostengrundentscheidung vom 5. Januar 2015 mit ihrer in Ziff. 2. ausgesprochenen Kostenauferlegung zu Lasten des Widersprechenden so auszulegen ist, dass sie keine Entscheidung zugunsten von Herrn [X.] als [X.] enthält, und daher auf Seiten der [X.] die eingetragene, aus den Herren [X.] und [X.] bestehende [X.] zu berücksichtigen wäre, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Denn in diesem Fall kann jeder von mehreren obsiegenden Streitgenossen für sich die ihm selbst erwachsenen Prozesskosten vom Gegner ersetzt verlangen, [X.]n die Kosten dem [X.] in der Kostenentscheidung auferlegt werden (vgl. [X.]/[X.], a.a.[X.], § 100 Rdn. 6, 13). Er kann daher selbständig die nur in seiner Person entstandenen Kosten für sich festsetzen lassen (vgl. [X.], ZPO, 22. Aufl., § 100, Rdn. 13 m.w.N.). Es war daher ohne weiteres zulässig, dass der [X.] allein von G… als einer von mehreren obsiegenden Streitgenossen gestellt worden ist.

Das [X.] hat auch zu Recht die Kosten für seinen anwaltlichen Vertreter festgesetzt. Grundsätzlich kann jeder kostenrechtlich obsiegende Streitgenosse die Kosten eines eigenen Anwalts erstattet verlangen (vgl. [X.], 319, [X.]). Nach [X.], a.a.[X.], folgt aus § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, dass zu den not[X.]digen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in aller Regel auch die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts gehören. Wegen des Charakters des Kostenfestsetzungsverfahrens als Massenverfahren könne die Erstattungsfähigkeit der Kosten des eigenen Rechtsanwalts nur in besonderen atypischen Konstellationen verneint werden, etwa [X.]n von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten auszugehen ist, weil feststeht, dass für die Beauftragung eines eigenen Prozessbevollmächtigten kein sachlicher Grund besteht. Verweise der Streitgenosse dagegen auf plausible und schutzwürdige Belange, verbleibe es bei dem Grundsatz, dass ein Streitgenosse einen eigenen Prozessbevollmächtigten einschalten darf, ohne dass er deshalb kostenrechtlich Nachteile zu tragen hat ([X.], a.a.[X.], Rdn. 6-8; zur grundsätzlichen Not[X.]digkeit der Kosten der Individualvertretung vgl. a. [X.], a.a.[X.]; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 100 Rdn. 6; [X.], a.a.[X.], § 100 Rdn. 21; [X.], a.a.[X.], § 100, Rdn. 13, [X.]. m.w.N.).

Vorliegend sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die ausnahmsweise gegen die Not[X.]digkeit der Kosten eines eigenen Anwalts des Mitinhabers [X.] sprechen. Vielmehr standen sich die beiden Streitgenossen in dieser besonderen Fallkonstellation mit entgegengesetzten Interessen gegenüber, wobei der selbst anwaltlich vertretene Mitinhaber [X.] als Widersprechender die Marke beider Streitgenossen angegriffen hat. Gerade in solchen Fällen erweist sich die Beauftragung eines eigenen Anwalts durch den Streitgenossen, der das Schutzrecht verteidigen will, ohne weiteres als not[X.]dig i.S.d. § 91 Abs. 1 und 2 ZP[X.]

cc) Das [X.] hat die Kosten auch betragsmäßig richtig festgesetzt.

aaa) Die Festlegung des [X.] von 50.000 € ist nicht zu beanstanden.

(1) Die den [X.] erlassende Kostenfestsetzungsbeamtin der Markenabteilung dürfte für die (inzidente) Festsetzung des [X.] funktionell zuständig gewesen sein (vom Kostenschuldner bezweifelt mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018), was aber im Ergebnis ebenfalls dahinstehen kann. Die Markenstelle als der für das Widerspruchsverfahren zuständige Spruchkörper hat in der Kostengrundentscheidung vom 5. Januar 2015 den Antrag des Widersprechen auf Festsetzung des [X.] zurückgewiesen und dazu unter Hinweis auf die Entscheidung [X.] 2008, 451 – Gegenstandswertfestsetzung durch das [X.] ausgeführt, dass eine vom [X.] des Kostenbeamten getrennte Festsetzung des [X.] unzulässig sei, da es sich beim Widerspruchsverfahren um ein Verwaltungsverfahren, nicht hingegen um ein Gerichtsverfahren handele. Zwischenzeitlich ist § 63 [X.] durch das [X.] vom 4. April 2016 mit Wirkung zum 1. Juni 2016 dahingehend geändert worden, dass der Gegenstandswert unter entsprechender An[X.]dung der §§ 23 Abs. 3 Satz 2 und 33 Abs. 1 RVG vom [X.] festgesetzt wird, wobei der Beschluss mit der Kostengrundentscheidung verbunden werden kann (neu eingefügter Absatz 2 des § 63 [X.]).

Die Neufassung des § 63 [X.] ändert nichts an der grundsätzlichen Zulässigkeit der (inzidenten) Gegenstandswertfestsetzung durch den Kostenbeamten der Markenabteilung im [X.] nach § 63 Abs. 4 [X.], was insoweit der vor der Gesetzesänderung geübten Praxis des [X.] (vgl. dazu: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 63 Rdn. 10; § 71 Rdn. 26) und der Praxis im zivilprozessualen Verfahren (vgl. [X.], a.a.[X.], § 104 Rdn. 13) entspricht. Zwar konnte vorliegend der Gegenstandswertfestsetzungsbeschluss nicht mehr durch die Markenstelle mit der Kostengrundentscheidung verbunden werden, wie dies der Kann-Bestimmung des damals noch nicht geltenden § 63 Abs. 2 Satz 2 [X.] n.F. entsprechen würde. Da aber jedenfalls eine Kostengrundentscheidung ergangen ist, muss auch der Gegenstandswert festgesetzt werden (§ 63 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Durch welche Stelle bzw. welchen Spruchkörper dies geschieht, bestimmt § 63 [X.] nicht, so dass die allgemeine gesetzliche Aufgabenverteilung der Spruchkörper (§ 56 [X.]) maßgebend ist, in deren Rahmen die weitere Zuständigkeit durch die interne Geschäftsverteilung des [X.] festgelegt wird. Es dürfte daher nicht zu beanstanden sein, [X.]n die Markenabteilung den Gegenstandswert entsprechend der bisherigen Praxis im [X.] inzident festgesetzt hat. Hieran war sie auch nicht durch Ziff. 4. der rechtskräftigen Kostengrundentscheidung vom 15. Januar 2015 gehindert, da die Markenstelle darin nur den Gegenstandwertfestsetzungsantrag des Widersprechenden zurückgewiesen worden ist, weil sie sich – nach damaligem Recht – für unzuständig gehalten hat. Über einen - erst Jahre später gestellten - Antrag des [X.]s hat die Markenstelle damals nicht entschieden, ebenso [X.]ig über eine im Kostenfestsetzungsverfahren von Amts wegen vorzunehmende erstmalige Bestimmung des [X.].

Letztlich kann die Frage der Zuständigkeit für den Erlass des [X.]es aber offen bleiben. Denn der Senat kann den zugrunde gelegten Gegenstandswert ohne weiteres selbst überprüfen, so dass selbst im Fall einer etwaigen Unzuständigkeit der Markenabteilung jedenfalls kein Verfahrensfehler vorliegen würde, der eine Zurückverweisung rechtfertigen könnte (vgl. [X.], 33. [X.] (33 W (pat) 24/12); vgl. a. [X.]/Hacker/Thiering, a.a.[X.], § 63 Rn. 9, [X.]. 8).

(2) Das [X.] hat für die Gebührenbemessung den Gegenstandswert in Höhe von 50.000 € richtig angesetzt.

Da in den markenrechtlichen Verfahren vor dem [X.] für die Anwaltsgebühren keine speziellen Wertvorschriften existieren, ist der Gegenstandswert gemäß §§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich für die Bestimmung des Gegenstandswertes im Widerspruchsverfahren ist nach ständiger Rechtsprechung das wirtschaftliche Interesse des Inhabers der mit dem Widerspruch angegriffenen Marke an der Aufrechterhaltung seiner Marke ([X.] GRUR 2006, 704 – Markenwert). Dieses wirtschaftliche Interesse bemisst der [X.] bei unbenutzten Marken regelmäßig mit 50.000 € ([X.] a. a. [X.]).

Der vom [X.] zugrunde gelegte Wert von 50.000 € für eine unbenutzte Marke entspricht dem [X.], den auch der erkennende Senat mit der Mehrheit der Senate des [X.] (27 W (pat) 14/13, 27 W (pat) 99/12, 27 W (pat) 29/13, 27 W (pat) 108/10, 27 W (pat) 90/11, 27 W (pat) 34/11, 27 W (pat) 109/11, 28 W (pat) 13/11, 28 W (pat) 36/12, 28 W (pat) 7/12, 29 W (pat) 59/12, 29 W (pat) 115/11 = [X.], 1174 – Gegenstandswert im Widerspruchsverfahren; 30 W (pat) 113/11, 30 W (pat) 57/11) für angemessen hält (26 W (pat) 34/13, 26 W (pat) 59/13, 26 W (pat) 573/10, 26 W (pat) 72/11 und 26 W (pat) 47/12, 26 W (pat) 536/16, 26 W (pat) 522/17).

Für ein Abweichen von diesem [X.] nach unten sieht der Senat keine zureichenden Anhaltspunkte. Zwar hat das [X.] in dem (hilfsweise) auf Löschung der Widerspruchsmarke gerichteten Klageverfahren [X.] [X.] den Gegenstandswert auf Antrag des [X.] und hiesigen [X.]s auf 25.000 € festgesetzt. Jedoch handelt es sich bei der Widerspruchsmarke trotz ihrer Ähnlichkeit zum vorliegend angegriffenen Zeichen um eine andere Marke. Die vom [X.] festgestellten Gesamtumstände sprechen zudem dafür, dass die Widerspruchsmarke [X.]iger mit der Absicht eigener gewerblicher Betätigung angemeldet war, sondern als Druckmittel, um im Falle des Scheiterns von Verhandlungen gegen den [X.] eingesetzt zu werden.

Auch aus der mangelnden Benutzung der angegriffenen Marke und dem längeren Zuwarten des [X.]s mit der Einleitung des [X.]s sowie der unterlassenen Vollstreckung des Urteils lässt sich nicht auf einen geminderten Wert schließen. Der [X.] ist auch auf unbenutzte Marken anzu[X.]den, so dass eine fehlende Benutzung für sich genommen keinen Anhaltspunkt für eine Minderung darstellt. Die Feststellungen des [X.], wonach zwischen den Beteiligten das Ziel bestand, die Herstellung und den Vertrieb sowie die damit verbundene Nutzung der Bezeichnung "[X.]" gemeinsam zu praktizieren und der Vortrag des Markeninhabers, dass er von den Streitigkeiten behindert worden sei und dennoch eine wirtschaftliche Lösung gesucht habe, die die Nutzung der Marke erlauben sollte, sind unbestritten geblieben. Die angegriffene Marke sollte also, nachdem eine Wortmarkenanmeldung "[X.]" gescheitert war, zur [X.] ihrer Anmeldung und auch noch zum [X.]punkt der Einlegung des Widerspruchs als Kennzeichnung eines neuen gemeinsamen Produkts bzw. Projekts dienen. Ob das Projekt dann später verzögert oder die Kennzeichnung sogar ganz fallen gelassen worden ist, kann für den Gegenstandswert des Widerspruchsverfahrens nicht mehr maßgeblich sein.

Entgegen der Auffassung des [X.] ist das Interesse des [X.]s nicht zu halbieren, weil er einer von zwei Mitinhabern der angegriffenen Marke ist. Maßgeblich für die Bestimmung des [X.] im Widerspruchsverfahren ist das wirtschaftliche Interesse des Inhabers der mit dem Widerspruch angegriffenen Marke an der Aufrechterhaltung seiner Marke ([X.] GRUR 2006, 704 – Markenwert). Hierbei spielt es keine Rolle, wie viele Personen am Schutzrecht beteiligt sind. Ob dann einer von mehreren obsiegenden Streitgenossen die Kosten für einen gemeinsamen oder – wie hier – einen eigenen Anwalt in voller Höhe oder nur anteilig erstattet bekommt, ist dann eine Frage der Not[X.]digkeit der Kosten i.S.d. 91 Abs. 1 u. 2 ZPO, wobei die Frage der Not[X.]digkeit der Individualvertretung von Streitgenossen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt ist (s.o., [X.], 319).

(3) Die Gebührenberechnung des [X.] ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 50.000 € waren eine 1,3-fache Verfahrensgebühr nach §§ 2, 13 Nr. 2100 [X.] unter Zugrundelegung der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Gebührentabelle sowie die Pauschale für Post- und Telekommunikationsentgelte nach Nr. 7002 [X.] festzusetzen, demnach

Die festgesetzten Kosten sind gemäß dem Antrag des [X.]s vom Eingang des [X.] ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen (§ 63 Abs. 3 [X.] a.F. i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

c) Der Kostenerstattungsanspruch ist nicht verjährt. Die mit der Rechtskraft der Kostengrundentscheidung beginnende 30jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB war zum [X.]punkt der Einreichung des [X.] noch nicht abgelaufen (zur umstrittenen Frage, ob Einreden oder Ein[X.]dungen des Gegners gegen seine Erstattungspflicht im Kostenfestsetzungsverfahren, in dem nur über den Betrag der Kosten, nicht über die Pflicht zu ihrer Erstattung zu entscheiden ist, überhaupt zu berücksichtigen sind, s.u. d)).

d) Der Kostenerstattungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Der Verwirkungseinwand gegen einen rechtskräftig titulierten Kostenerstattungsanspruch wird von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht zugelassen (zum [X.] vgl. [X.], a.a.[X.], § 103 Rdn. 38 m.w.N.). Dem folgt der Senat mit Blick auf den vom [X.] in jüngerer [X.] nochmals hervorgehobenen Charakter des Kostenfestsetzungsverfahrens als Massenverfahren ([X.], 319, [X.]). Dieses eignet sich nicht für die tatsächliche und rechtliche Prüfung von Umständen, die bei der Klärung des Verwirkungs- oder [X.] zu berücksichtigen sind (ähnlich [X.], a.a.[X.]; Zöller-Herget, ZPO, 33. Aufl., § 104 Rdn. 21.99; [X.]/Lauterbach-Bünnigmann, ZPO, 78. Aufl., § 104 Rdn. 13; anderer Ansicht: [X.], a.a.[X.], vor § 91 Rdn. 11; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 104 Rdn. 13b; [X.]. m.w.N. aus der Rspr.).

Selbst [X.]n man den Verwirkungseinwand zuließe, so hat der Kostenschuldner keine Umstände vorgetragen, die außer der bloßen verzögerten Einreichung des [X.] beim Kostenschuldner die begründete Erwartung wecken könnten, trotz der titulierten Kostenerstattungspflicht nicht in Anspruch genommen zu werden. Im Übrigen wird dem [X.] gerade in der besonderen Fallgestaltung, in der das streitige Schutzrecht ihm gemeinsam mit dem Kostenschuldner gehört, zugebilligt werden müssen, eine längere [X.] zuzuwarten und nach alternativen Lösungen zu suchen, bevor er die Kosten festsetzen lässt.

Damit war der angefochtene Beschluss entsprechend dem Hauptantrag des [X.]s abzuändern. Zugleich war die Beschwerde des [X.] zurückzuweisen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kostenschuldner (§ 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Da der Kostenschuldner unterliegt, erscheint es angemessen, ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. In Nebenverfahren wie im Verfahren über die Beschwerde gegen einen [X.] entspricht es in der Regel der Billigkeit, die Kosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen, weil nur auf diese Weise wirtschaftlich akzeptable Ergebnisse erzielt werden. Sonst bestünde die Gefahr, dass der in einem solchen Verfahren Obsiegende durch die Belastung mit seinen eigenen Kosten einen wirtschaftlichen Schaden erleiden würde, was ihn von der Durchsetzung und der Verteidigung berechtigter Ansprüche abhalten könnte ([X.] 29 W (pat) 115/11; 28 W (pat) 52/13; 33 W (pat) 74/06; 24 W (pat) 13/07; [X.]/Hacker/Thiering, a.a.[X.], § 71 Rdn. 20).

Der Wert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus dem vom [X.] im angefochtenen Beschluss festgesetzten Betrag, um dessen Richtigkeit und Zuordnung zu einem bestimmten [X.] die Beteiligten streiten.

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr des [X.]s war nach § 71 Abs. 3 [X.] anzuordnen. Aus dem [X.] geht nicht vollstreckungsfähig hervor, welche Kosten an den antragstellenden [X.] [X.] zu erstatten sind. Die Beschwerde des [X.]s hätte bei korrekter Sachbehandlung vermieden werden können.