Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.11.2020, Az. I ZR 110/19

Die Beklagte war Verwalterin der W.       (im Folgenden: Eigentümerin) für die in deren Eigentum stehenden Häuser K.      7 bis 9 in [X.](im Folgenden: Objekt). Die C.       [X.](im Folgenden: [X.]), eine auf Gewerbeimmobilien spezialisierte Maklerin aus [X.]  , die ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat, hatte bereits im Jahr 2007 vergeblich versucht, für die Beklagte eine kleinere Teilfläche des Objekts von 500 bis 1.800 qm zu vermitteln. Mit Schreiben vom 30. März 2007 hatte sie das Einverständnis der Eigentümerin für etwaige provisionspflichtige Maklertätigkeiten erbeten. Die Beklagte hatte ihr mit Schreiben vom 2. Mai 2007 mitgeteilt, dass die Eigentümerin bereit sei, die Provisionsregelungen der [X.] zu akzeptieren.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2009 wandte sich die Beklagte als bevollmächtigte Verwalterin des Objekts an die [X.] mit der Bitte um Unterstützung bei der Vermietung von Büroflächen in dem Objekt von 1.600 qm. Die Beklagte korrespondierte mit der Eigentümerin wegen der Einschaltung von Maklern und möglicher Provisionskonditionen. Die [X.] entfaltete verschiedene Tätigkeiten.

Mitte 2010 wurden weitere Flächen in dem Objekt frei, so dass fast 11.000 qm zur Vermietung anstanden. Die Beklagte informierte die [X.]([X.] ), die eine Teilfläche in dem Objekt angemietet hatte, dass es Gespräche gebe, die kompletten Gebäude neu zu vermieten, und es deshalb zu einer Kündigung des Mietvertrags kommen könne. Hierdurch erhielt die [X.]  Kenntnis davon, dass in den Gebäuden größere Flächen zur Anmietung frei waren.

Die [X.] führte Besichtigungstermine durch. Der [X.] mit einem Vertreter der [X.]  fand ohne Beteiligung der [X.] statt. Anfang Juni 2011 wurde der bisherige Mietvertrag der [X.]  um weitere Mietflächen erweitert.

Die [X.] hat mit ihrer im Vorprozess gegen die Eigentümerin erhobenen Klage wegen der Erweiterung der Mietflächen der [X.]  einen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 266.688,38 € geltend gemacht, wobei sie der [X.] den Streit verkündet hat. Die Beklagte ist diesem Rechtsstreit daraufhin auf Seiten der Eigentümerin beigetreten. Die dortige Klage ist durch rechtskräftiges Berufungsurteil mit der Begründung abgewiesen worden, es könne nicht festgestellt werden, dass zwischen der [X.] und der Eigentümerin ein Maklervertrag zustandegekommen sei.

Im vorliegenden Rechtsstreit verfolgt die Klägerin gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der [X.] Ansprüche auf Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 266.688,38 € sowie auf Erstattung der Gerichts- und Verfahrenskosten des [X.] in Höhe von 71.604,33 €, jeweils nebst Zinsen. Sie macht geltend, die [X.] habe einen Maklervertrag mit der [X.] geschlossen, der zu einem Vermittlungserfolg geführt habe, weil die [X.]  ihre Mietflächen erweitert habe. Die Beklagte hafte für diese Beträge, weil sie gegenüber der [X.] als Vertreterin ohne Vertretungsmacht der Eigentümerin aufgetreten sei.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

A. Das Berufungsgericht hat die Berufung unter Bezugnahme auf seinen vorangegangenen Hinweisbeschluss zurückgewiesen. Zur Begründung hat es darin ausgeführt:

Die Klägerin habe weder die Voraussetzungen eines [X.] gemäß § 652 BGB aus einem von der [X.] ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Maklervertrag schlüssig dargelegt noch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 179 Abs. 1 oder § 280 Abs. 1 BGB hinreichend dargetan. Ihr Berufungsvorbringen erschöpfe sich weitgehend in der Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Eine auf den konkreten Streitfall zugeschnittene Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung lasse die Berufungsbegründung weitgehend vermissen. Von einem wirksamen Zustandekommen eines die Verpflichtung zur Provisionszahlung auslösenden Vertrags zwischen der [X.] und der [X.]n könne schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden. Eine [X.] durch das rechtskräftige Urteil des [X.] sei von vornherein ausgeschlossen, weil die [X.] in jenem Rechtsstreit nicht die [X.], sondern die letztlich obsiegende Eigentümerin als Streithelferin unterstützt habe. Dem rechtskräftigen Urteil im Vorprozess sei nicht zu entnehmen, dass eine maklervertragliche Beziehung bestanden habe. Das Urteil befasse sich durchgängig mit Fragen der [X.] im Zusammenhang mit dem möglichen Zustandekommen eines Vertrags zwischen der [X.] und der Eigentümerin.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg und führen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Berufung der Klägerin war zulässig (dazu [X.]). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden (dazu [X.]I).

I. Die Berufung der Klägerin war zulässig. Insbesondere ist sie von der Klägerin in der gesetzlichen Form begründet worden.

1. Eine Berufung, die nicht statthaft oder nicht innerhalb der gesetzlichen Frist und Form gemäß §§ 519, 520, 130 Nr. 6 ZPO eingelegt und begründet ist, ist als unzulässig zu verwerfen. Die Zulässigkeit der Berufung stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist. Dabei ist das Revisionsgericht nicht an die Würdigung der Vorinstanz gebunden ([X.], Urteil vom 31. Januar 1952 - [X.], [X.]Z 4, 389, 395 f. [juris Rn. 20]; Urteil vom 26. Juni 1952 - [X.], [X.]Z 6, 369, 370; Urteil vom 30. September 1987 - [X.], [X.]Z 102, 37, 38 [juris Rn. 10]; Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.], NJW 2011, 926 Rn. 7; Urteil vom 27. Februar 2018 - [X.], NJW 2018, 1689 Rn. 14). Die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung als Prozessfortsetzungsbedingung ist unabhängig von den Anträgen der [X.]en, so dass das Revisionsgericht ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius auf eine Revision des Berufungsführers auch auf die Unzulässigkeit der Berufung erkennen kann ([X.], NJW 2018, 1689 Rn. 14).

2. Die Berufungsbegründung der Klägerin genügte den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

a) Die Berufungsbegründung hat nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da sie erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er für unzutreffend hält, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet ([X.], Beschluss vom 4. November 2015 - [X.], NJW-RR 2016, 80 Rn. 6; Beschluss vom 14. Juli 2016 - [X.], NJW-RR 2016, 1269 Rn. 7). Jedoch bestehen grundsätzlich keine besonderen formalen Anforderungen für die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2012 - [X.], [X.], 174 Rn. 10; [X.], NJW-RR 2016, 1269 Rn. 7). Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, lediglich auf das Vorbringen in der ersten Instanz zu verweisen. Erforderlich ist eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft ([X.], Beschluss vom 20. Oktober 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 1532 Rn. 8; [X.], NJW-RR 2016, 1269 Rn. 7; [X.], Beschluss vom 7. Juni 2018 - [X.]/17, [X.], 971 Rn. 5; Beschluss vom 30. Juli 2020 - [X.], juris Rn. 10; Beschluss vom 29. September 2020 - [X.]/19, juris Rn. 7).

b) Entgegen den im Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts anklingenden Zweifeln und entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung genügte die Berufungsbegründung der Klägerin diesen Anforderungen.

aa) Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, das Urteil im Vorprozess entfalte keine Rechtskraft dahingehend, dass festgestellt wäre, dass die [X.] die Erweiterung der Mietverträge der [X.]  aufgrund eines [X.] veranlasst habe. Die Frage, ob zum Zeitpunkt der [X.] von einem Maklervertrag ausgegangen werden könne, lasse das Urteil im Vorprozess offen. Der [X.] habe kein Provisionsanspruch zugestanden, weil sie für das mit der [X.]  abgeschlossene Geschäft keinen Maklerauftrag gehabt habe. Damit scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen der im Vorprozess entstandenen Verfahrenskosten aus.

bb) Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung geltend gemacht, im Vorprozess seien sowohl das [X.] als auch das [X.] vom Bestehen eines Provisionsanspruchs der [X.] ausgegangen und hätten lediglich die Frage problematisiert, ob die Eigentümerin Vertragspartnerin geworden sei, weil die Frage der [X.] zu klären gewesen sei. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung außerdem vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus welchen tatsächlichen Gründen nach ihrer Ansicht ein Maklervertrag zwischen der [X.] und der [X.]n zustande gekommen sei und dass die [X.] beim Fehlen einer [X.] jedenfalls als vollmachtlose Vertreterin auf Erfüllung oder Schadensersatz hafte.

cc) Mit diesen Ausführungen hat sich die Berufung in zulässiger Weise gegen die die Abweisung der Klage tragende Beurteilung des [X.]s gewandt, aufgrund des [X.] stehe der Abschluss eines [X.] nicht fest und sei der [X.] auch kein Maklerauftrag erteilt worden. Die Klägerin hat sich in ihrer 26 Seiten umfassenden Berufungsbegründung dabei weder auf formelhafte, austauschbare Wendungen noch auf den bloßen Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag beschränkt. Sie hat die eineinhalb Seiten langen Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils auch nicht pauschal als rechtsfehlerhaft bezeichnet. Damit hat die Berufungsbegründung der Klägerin die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erfüllt.

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] der [X.] gegenüber nicht gemäß § 652 Abs. 1 BGB zur Zahlung einer Provision verpflichtet war.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, vom wirksamen Zustandekommen eines die Verpflichtung zur Provisionszahlung auslösenden Vertrags zwischen der [X.] und der [X.]n könne schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden. Von einer ausdrücklichen Vereinbarung gehe die Klägerin selbst nicht aus. Die Klägerin sehe die [X.] zwischen der [X.] und der [X.]n getroffene Vereinbarung ebenfalls nicht als Grundlage für die nunmehr in Rede stehende Maklertätigkeit. Eine konkludente Vereinbarung der [X.]n und der [X.] über die Verpflichtung der [X.]n zur Zahlung einer Maklerprovision lasse sich auch nicht aus dem Schreiben der [X.]n vom 19. Mai 2009, der daraus entstandenen E-Mail-Korrespondenz zwischen der [X.]n und der [X.] sowie den von der [X.] vorgenommenen Vermittlungstätigkeiten herleiten. Die [X.] habe stets ausdrücklich erklärt, dass sie als bevollmächtigte Verwalterin des Objekts mit der Neu- oder Nachvermietung beauftragt gewesen sei. Für ein Handeln der [X.]n im eigenen Namen ergäben sich danach keine Anhaltspunkte.

b) Diese Beurteilung steht im Revisionsverfahren nicht im Streit. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

2. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der [X.] gegen die [X.] als vollmachtlose Vertreterin Ansprüche gemäß § 179 Abs. 1 BGB zustehen.

a) Nach § 179 Abs. 1 BGB ist, wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die [X.] gegenüber der [X.] als von der Eigentümerin des Objekts bevollmächtigte Verwalterin aufgetreten.

c) Aufgrund der infolge der [X.] im Vorprozess eingetretenen [X.] gemäß § 74 ZPO in Verbindung mit § 68 ZPO ist im vorliegenden Rechtsstreit davon auszugehen, dass die [X.] als vollmachtlose Vertreterin der Eigentümerin mit der [X.] einen Maklervertrag abgeschlossen hat.

aa) Die Frage, ob und inwieweit das Gericht durch das Urteil im Vorprozess gebunden ist, bezieht sich auf die Urteilsfindung selbst und ist daher auch ohne Revisionsrüge von Amts wegen zu prüfen ([X.], Urteil vom 4. Februar 1955 - [X.], [X.]Z 16, 217, 228 [juris Rn. 36]; Urteil vom 26. September 1985 - [X.], [X.]Z 96, 50, 54 [juris Rn. 17]; Urteil vom 26. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 257, 263 [juris Rn. 24]; Urteil vom 19. März 2014 - I ZR 209/12, NJW-RR 2014, 1379 Rn. 28 mwN).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass sich die [X.] und die [X.] über die wesentlichen Vertragsbestandteile wie insbesondere eine Provisionspflicht bei Nachweis oder Vermittlung eines Hauptvertrags und die Höhe der vom Vertragspartner zu zahlenden Provision geeinigt hätten. Selbst wenn in dem Schreiben vom 19. Mai 2009 ein Angebot zum Abschluss eines [X.] gelegen hätte, habe die [X.] dieses Angebot mit ihrer E-Mail vom 3. Mai 2011 wegen des erheblichen Zeitablaufs nicht mehr wirksam annehmen können. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem zwischen der Eigentümerin und der [X.] geführten Vorprozess. Eine [X.] gemäß § 68 ZPO sei im Streitfall bereits deshalb ausgeschlossen, weil ein rechtskräftiges Sachurteil zu Ungunsten der von der [X.]n unterstützten [X.] ergangen sein müsste. Die [X.] habe jedoch nicht die dort unterlegene [X.], sondern die letztlich obsiegende Eigentümerin unterstützt.

Dem Berufungsurteil im Vorprozess sei außerdem nicht zu entnehmen, dass die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs gegeben seien und lediglich die Frage des Vertragspartners des [X.] anhand der [X.] abzuklären sei. Der Vortrag der [X.] im Vorprozess lasse nicht erkennen, dass eine maklervertragliche Beziehung bestanden habe. Vielmehr befasse sich das Urteil durchgängig mit Fragen der [X.]. Voraussetzung für eine Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB sei ebenfalls, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Vertrag geschlossen habe. Von einem Vertragsschluss der [X.]n und der [X.] im Sinne einer hinreichend klaren und bestimmten Einigung über die Verpflichtung zur Zahlung von Maklerprovisionen an die [X.] im Falle der erfolgreichen Vermittlung der Räumlichkeiten könne jedoch keine Rede sein. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.

cc) Die [X.] der [X.] gegenüber der [X.]n im Vorprozess der [X.] gegen die Eigentümerin war gemäß § 72 Abs. 1 ZPO zulässig.

(1) Nach § 72 Abs. 1 ZPO ist eine [X.] unter anderem zulässig, wenn eine [X.] - wie hier die [X.] - im Zeitpunkt der [X.] für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder [X.] gegen einen Dritten - wie hier gegen die [X.] dieses Rechtsstreits - erheben zu können glaubt. Zu den Ansprüchen auf "[X.]" gehören neben Rückgriffsansprüchen auch Ansprüche gegen Dritte, die im Vorprozess anstelle der beklagten [X.] alternativ als Schuldner in Betracht kamen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1981 - [X.], NJW 1982, 281, 282 [juris Rn. 10] mwN).

(2) Im Streitfall hatte die [X.] bei ihrer [X.] im Vorprozess derartige alternative, sich wechselseitig ausschließende Ansprüche gegen die dort verklagte Eigentümerin oder gegen die vorliegend verklagte Verwalterin des Objekts in Betracht gezogen. Sie hatte die Zahlung des [X.] von der Eigentümerin mit der Behauptung verlangt, die [X.] habe in deren Namen und [X.] mit ihr einen Maklervertrag abgeschlossen. Demgegenüber hatte die beklagte Eigentümerin vorgetragen, die [X.] habe mit der [X.] keinen Maklervertrag abgeschlossen und sei zum Abschluss eines solchen Vertrags auch nicht bevollmächtigt gewesen. Danach durfte die [X.] davon ausgehen, dass sie den Maklerlohn nach § 652 Abs. 1 BGB entweder - sofern die bestrittenen Behauptungen eines Vertragsschlusses und einer entsprechenden Vertretungsmacht der [X.]n bewiesen wurden - von der Eigentümerin verlangen konnte oder aber - sofern zwar ein Vertragsschluss festgestellt, aber die Vertretungsmacht nicht bewiesen wurde - nach § 179 Abs. 1 BGB von der [X.]n.

dd) Die Revision rügt mit Recht, dass eine [X.] nicht mit der Erwägung des Berufungsgerichts verneint werden kann, die [X.] sei dem letztlich obsiegenden Prozessgegner der streitverkündenden [X.] als Streithelfer beigetreten.

(1) Nach § 74 ZPO in Verbindung mit § 68 ZPO kann der [X.]sgegner unabhängig davon, ob er dem Prozess beitritt oder nicht, die Richtigkeit des Urteils im Vorprozess nicht bestreiten und mangelhafte Prozessführung des Streitverkünders nur in beschränktem Umfang einwenden.

(2) Nach dem Wortlaut des § 68 Halbsatz 1 ZPO wird der Nebenintervenient (Streithelfer) allerdings nur im Verhältnis zu der [X.] nicht mit der Behauptung gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem [X.] vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei. Im Streitfall geht es nicht um das Verhältnis zwischen der [X.]n und der von ihr unterstützten Eigentümerin, sondern um das Verhältnis zum Prozessgegner, das heißt der [X.].

(3) Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass bei einem Beitritt des Streitverkündeten auf Seiten des Prozessgegners des Streitverkünders die [X.] in gleicher Weise eintritt wie bei einem unterlassenen Beitritt. Die [X.] ergibt sich in diesem Fall nicht unmittelbar aus § 68 ZPO, sondern aus § 74 Abs. 2 und 3 ZPO in Verbindung mit § 68 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 1982 - [X.], [X.]Z 85, 252, 255 [juris Rn. 14]; Urteil vom 24. Februar 1988 - [X.], [X.]Z 103, 275, 278 [juris Rn. 10 bis 12]; Urteil vom 18. März 2004 - [X.], NJW 2004, 1521, 1522 [juris Rn. 17]).

ee) Einer [X.] steht auch nicht entgegen, dass im vorliegenden Rechtsstreit nicht die [X.] als Klägerin des [X.] klagt, sondern die [X.]. Die [X.] ergreift den Anspruch, den die Klägerin aus abgetretenem Recht geltend macht ([X.], Urteil vom 15. Mai 1997 - [X.], [X.], 1755, 1757 [juris Rn. 14]; Urteil vom 13. Januar 2015 - [X.], juris Rn. 23; [X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 68 Rn. 7).

ff) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts ist im Vorprozess mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit festgestellt worden, dass die [X.] einen Maklervertrag mit der [X.] abgeschlossen hat.

(1) Die [X.] kommt nicht nur dem [X.], sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht (st. Rspr.; [X.]Z 85, 252, 255 [juris Rn. 15]; [X.], Beschluss vom 27. November 2003 - [X.], [X.]Z 157, 97, 99 [juris Rn. 11]; [X.], NJW 2004, 1521, 1522 [juris Rn. 17]; NJW-RR 2014, 1379 Rn. 29). Dagegen gilt sie nicht für Feststellungen des Erstgerichts, auf denen dessen Urteil nicht beruht (sogenannte überschießende Feststellungen). Dabei kommt es nicht auf eine subjektive Sichtweise des Gerichts, sondern darauf an, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht. Jedoch muss der Empfänger einer [X.] auch damit rechnen, dass sich das Erstgericht für einen Begründungsansatz entscheidet, den er nicht für richtig hält. Dieser Begründungsansatz gibt den Rahmen vor. Eine in diesem Rahmen objektiv notwendige Feststellung wird nicht deshalb überschießend, weil sie sich bei der Wahl eines anderen rechtlichen Ansatzes erübrigt hätte ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2014 - [X.], [X.]Z 204, 12 Rn. 20).

(2) Im rechtskräftigen Urteil des [X.] hat das dortige Berufungsgericht angenommen, die [X.] könne von der Eigentümerin keine Maklerprovision für den Nachweis des [X.] mit der [X.]  verlangen, weil nicht festgestellt werden könne, dass zwischen diesen [X.]en ein Maklervertrag geschlossen worden sei. Dazu hat es ausgeführt:

Da die (dortige) Klägerin (nachfolgend wie im vorliegenden Rechtsstreit nur noch: [X.]) und die (dortige) [X.] (nachfolgend wie im vorliegenden Rechtsstreit: Eigentümerin) in keinem unmittelbaren Kontakt gestanden hätten, komme ein Vertragsschluss gemäß § 164 Abs. 1 BGB nur in der Weise in Betracht, dass die Streithelferin (nachfolgend wie im vorliegenden Rechtsstreit: [X.]) einerseits im Namen der Eigentümerin aufgetreten wäre und andererseits Vertretungsmacht gehabt hätte. Zumindest die zuletzt genannte Voraussetzung habe die [X.] nicht beweisen können. Die [X.] habe ihre die Vermietung an die [X.]  im Jahre 2011 betreffenden Maklertätigkeiten nicht bereits aufgrund eines [X.] mit der [X.]n geschlossenen [X.] erbracht. Vielmehr habe die [X.] im Mai 2009 unter anderem mit ihrem an die [X.] gerichteten Schreiben vom 19. Mai 2009 als bevollmächtigte Verwalterin des Objekts neu begonnen, Kontakt zu Maklern aufzunehmen. Dementsprechend sei auch erst wieder ein [X.] zwischen der [X.] und der [X.]n ab dem 17. Juni 2009 festzustellen. Ein Vertragsschluss über die [X.] komme nur in der Weise in Betracht, dass die [X.] nach dem Rundschreiben vom Mai 2009 für die Eigentümerin Maklerleistungen der [X.] in Kenntnis der Provisionspflicht entgegengenommen habe. Eine ausdrückliche Provisionsvereinbarung zwischen der [X.] und der [X.]n könne nicht festgestellt werden. Die [X.] habe jedoch aufgrund der mit der [X.] [X.] getroffenen Abreden gewusst, dass im Fall des Herbeiführens eines Vertragsschlusses an die [X.] von der Vermieterseite eine Provision zu zahlen sein würde. Dementsprechend habe die [X.] auch in dem von ihr erstellten und der [X.] zugesandten Exposé auf eine für den Mieter provisionsfreie Vermietung hingewiesen und in der E-Mail des Zeugen [X.]an den bei der Eigentümerin tätigen Herrn M.  ausgeführt, dass den Maklern eine provisionsfreie Vermietung ermöglicht werden solle, weshalb die Übernahme der Provision durch die Eigentümerin aufgrund der derzeitigen Wirtschaftslage und des sehr engen Büromarktes in [X.]empfohlen werde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der [X.]n nicht um einen Maklerkunden handele, den die Rechtsprechung im Auge habe, wenn sie für die Annahme eines Vertragsschlusses durch die Entgegennahme von [X.] ein vorheriges unmissverständliches Provisionsverlangen des Maklers verlange. Die [X.] habe vielmehr selbst im Rahmen ihrer Tätigkeit als Objektverwalterin [X.] erbracht und sei auf dem Immobilienmarkt tätig gewesen, so dass sie sich mit den Gepflogenheiten ausgekannt habe. Nach Aussage des für die [X.] tätigen Zeugen [X.]sei es zum damaligen Zeitpunkt in [X.]so gewesen, dass die Objekte für die Mieter provisionsfrei vermietet und die Provisionen seitens der Vermieterseite gezahlt würden.

Da sämtliche für die Eigentümerin erteilten [X.]en im April 2009 widerrufen worden seien, komme es mangels einer der [X.]n ausdrücklich erteilten [X.] für einen nach April 2009 geschlossenen Vertrag zwischen der [X.] und der Eigentümerin darauf an, ob der Eigentümerin das Handeln der [X.]n aufgrund einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugerechnet werden könne. Dies könne nicht festgestellt werden.

(3) Soweit das Berufungsgericht diesen Ausführungen entnommen hat, dass die Entscheidung im Vorprozess darauf beruhte, dass die [X.] nicht bevollmächtigt gewesen sei, mit Wirkung für die Eigentümerin des Objekts einen Maklervertrag abzuschließen, steht dies im Revisionsverfahren nicht in Streit. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

(4) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteil im Vorprozess verhalte sich ausschließlich und durchgehend zur Frage der [X.]. Das dortige Berufungsgericht hat in seinem Urteil über diese Frage hinausgehende Feststellungen getroffen, auf deren Grundlage mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit vom Abschluss eines [X.] zwischen der [X.] und der [X.]n auszugehen ist.

Im Eingangssatz dieses Urteils heißt es, es könne nicht festgestellt werden, dass zwischen der [X.] und der Eigentümerin ein Maklervertrag zustande gekommen sei. Daran schließt sich der Satz an, ein Anspruch gegen die Eigentümerin setze voraus, dass die [X.] einerseits in deren Namen aufgetreten wäre und andererseits Vertretungsmacht gehabt hätte. Zumindest die zuletzt genannte Voraussetzung habe die [X.] nicht beweisen können. Aus dem Wort "zumindest" ergibt sich nicht, dass das Erstgericht das Zustandekommen einer vertraglichen Vereinbarung nicht geprüft hat. Es hat mit dieser Wendung lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Voraussetzungen für eine wirksame Stellvertretung nicht vorgelegen haben.

Anders als das Berufungsgericht meint, ist das Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung im Vorprozess festgestellt worden. Das dort tätig gewesene Berufungsgericht hat angenommen, mangels eines [X.] zustande gekommenen Vertragsschlusses komme ein Vertragsschluss in der Weise in Betracht, dass die Eigentümerin nach dem Rundschreiben von Mai 2009 Maklerleistungen der [X.] in Kenntnis der Provisionspflicht entgegengenommen habe. Das dortige Berufungsgericht hat unter Würdigung der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme und Berücksichtigung der von der [X.] vorgelegten Urkunden festgestellt, dass die [X.] in Kenntnis der Provisionspflicht Leistungen der [X.] entgegengenommen hatte.

Nach diesen im Vorprozess getroffenen Feststellungen ist zwischen der [X.] und der dabei von der hiesigen [X.]n vertretenen Eigentümerin durch konkludentes Verhalten ein Maklervertrag zustandegekommen. Nach der Rechtsprechung des [X.] macht derjenige, der sich an einen gewerbsmäßigen Makler wendet und Dienste im Sinne eines eigenen Suchauftrags erbittet, ein Angebot auf Abschluss eines Nachweismaklervertrags ([X.], Urteil vom 22. September 2005 - [X.], [X.], 3779, 3780 [juris Rn. 8] mwN; Beschluss vom 24. September 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 257 Rn. 3). Für die Annahme eines solchen Antrags genügt es, wenn der Makler - wie dies vorliegend geschehen ist - seine Tätigkeit aufnimmt. Der Zugang einer ausdrücklichen Annahmeerklärung ist gemäß § 151 Satz 1 BGB nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1985 - [X.], NJW 1986, 50, 51 [juris Rn. 20]; [X.], NJW-RR 2010, 257 Rn. 3). So verhielt es sich nach dem im Vorprozess vom dortigen Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt.

(5) Die vom Berufungsgericht des [X.] getroffene Feststellung zum Zustandekommen eines [X.] zwischen der [X.] und der [X.]n stellt keine überschießende Feststellung dar.

Das Berufungsgericht hat im Vorprozess zunächst festgestellt, dass ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Im [X.] daran hat es geprüft, ob die [X.] bevollmächtigt war, die Eigentümerin aus diesem Vertrag zu verpflichten. Das Urteil im Vorprozess beruht damit sowohl auf der Feststellung des Abschlusses eines [X.] als auch darauf, dass die [X.] dabei ohne [X.] gehandelt hat.

Das Berufungsgericht des [X.] hätte die Frage eines Vertragsschlusses zwar offen lassen können, da das Zustandekommen des [X.] und eine entsprechende [X.] der [X.]n kumulativ hätten vorliegen müssen, um der Klage der [X.] gegen die Eigentümerin zum Erfolg zu verhelfen. Es hätte in diesem Fall die Klage der [X.] jedenfalls wegen Fehlens einer [X.] der [X.]n abweisen können. Diesen Begründungsansatz hat das im Vorprozess tätige Berufungsgericht jedoch nicht gewählt, sondern seiner Entscheidung maßgeblich zugrunde gelegt, dass die [X.] Maklerleistungen der [X.] in Kenntnis der Provisionspflicht entgegengenommen hat, damit ein Vertrag zustande gekommen ist und die Klage allein wegen Fehlens einer [X.] der [X.]n abzuweisen ist. Hieran muss sich die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit festhalten lassen.

(6) Dem steht nicht entgegen, dass im Vorprozess keine Feststellungen zur Vereinbarung einer bestimmten [X.] getroffen worden sind und das dortige Berufungsgericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise angenommen hat, dass eine ausdrückliche Provisionsvereinbarung zwischen der [X.] und der [X.]n nicht festgestellt werden könne.

Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zu einer Einigung über die [X.] keinen hinreichenden Sachvortrag gehalten. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf von der Klägerin hier gehaltenen Vortrag, nach dem sich die [X.] mit der [X.] über konkrete Provisionssätze in der Weise geeinigt habe, dass der für die [X.] handelnde Zeuge [X.]die Provisionssätze der [X.] für in Ordnung erachtet habe. Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, dass die Geschäftsführerin der [X.] diesem Zeugen gegenüber in einem Gespräch am 16. Juni 2009 ihre Vorstellungen zur Höhe der Provision zum Ausdruck gebracht habe. Von einer Einigung über die Höhe war dabei nicht die Rede. Soweit die Revision geltend macht, es habe eine Einigung der [X.]n mit der [X.] zur [X.] gegeben, handelt es sich um einen neuen Sachvortrag, der im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellte das Fehlen einer Einigung über die Höhe der dem Makler für seine Tätigkeit zustehende Provision das Zustandekommen eines [X.] grundsätzlich nicht in Frage. Nach § 653 Abs. 2 BGB ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, beim Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn und in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen. Die Revision weist in diesem Zusammenhang auf beweisbewehrten erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin hin, nach dem die [X.] ihre Provision anhand der vermieteten Fläche und der Dauer des Mietverhältnisses errechnet hat und diese Berechnung marktüblich ist. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.

(7) Der Annahme einer Bindungswirkung hinsichtlich des Zustandekommens eines [X.] steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht der Umstand entgegen, dass die [X.], wenn sie im Vorprozess dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] beigetreten wäre, das Zustandekommen eines [X.] gemäß § 67 ZPO nicht hätte bestreiten können, weil sie sich damit in Widerspruch zum Vorbringen der unterstützten [X.] gesetzt hätte.

Der [X.] hat allerdings entschieden, dass die [X.] nicht eintritt, soweit der [X.]sgegner nach § 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des [X.] Einfluss zu nehmen. Konnte er dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur Geltung bringen, weil er auf die Unterstützung der [X.] beschränkt ist, ist kein Raum für eine Bindungswirkung ([X.], NJW 1982, 281, 282 [juris Rn. 14]). Danach hätte die [X.] im Vorprozess, wenn sie dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] beigetreten wäre, den Vertragsschluss nicht bestreiten können.

Die [X.] ist dem Rechtsstreit im Vorprozess allerdings auf der Gegenseite beigetreten, wobei sie dort die Eigentümerin unterstützt und ebenso wie diese geltend gemacht hat, dass sie mit der [X.] keinen Maklervertrag abgeschlossen habe. Sie hat damit auf den Verlauf des [X.] Einfluss nehmen und durch den Beitritt auf Seiten der Eigentümerin ihre vom Vortrag der [X.] als Streitverkünderin abweichende Darstellung der Dinge in den Rechtsstreit einführen können. Über die Frage, ob ein Maklervertrag zustande gekommen ist, ist im Vorprozess in beiden Tatsacheninstanzen Beweis erhoben worden. Die Eigentümerin und die [X.] sind dort mit ihrem Vorbringen, es habe keine vertragliche Verbindung zur [X.] bestanden, nicht durchgedrungen. Bei einer solchen Sachlage besteht kein Anlass, diesen Punkt des [X.] im Hinblick auf die bei einem anderen Verhalten im Prozess gemäß § 67 ZPO eingeschränkten Befugnisse des Streithelfers von der [X.] des § 68 ZPO auszunehmen.

Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die [X.] dürfe im vorliegenden Rechtsstreit nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie im Vorprozess die [X.] als Streitverkünderin unterstützt hätte. Da die [X.] dem Rechtsstreit im Vorprozess nicht auf Seiten der [X.], sondern auf Seiten von deren Prozessgegner beigetreten ist, kommen ihr die sich aus § 67 ZPO ergebenden, im Hinblick darauf, dass sie dem Rechtsstreit auf der Gegenseite beigetreten ist, aber hypothetisch gebliebenen Beschränkungen der [X.] nicht zugute.

gg) Aus den im Vorprozess vom dortigen Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich allerdings nicht, dass sich der Maklervertrag, aus dem die Klägerin ihre Ansprüche herleitet, auf sämtliche Büroflächen bezog, die die [X.]  letztlich angemietet hat. Im Vorprozess hat das Berufungsgericht auf das E-Mail-Schreiben der [X.]n vom 19. Mai 2009, das mit diesem Schreiben versandte Exposé und die vom Zeugen [X.]an den Mitarbeiter der Eigentümerin M.  versandte E-Mail vom 5. Juni 2009 abgestellt. Soweit es die darin genannten Flächen angeht, die ausweislich der im vorliegenden Rechtsstreit vom [X.] getroffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen 1.600 qm groß waren, ist von einem Maklervertrag auszugehen. Das Berufungsgericht hat aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob sich der Maklervertrag auch auf weitere, in dem Exposé nicht genannte und von der [X.]  im Jahr 2011 insgesamt angemietete 11.000 qm Bürofläche bezog.

d) Die Eigentümerin hat unstreitig den von der [X.]n in ihrem Namen geschlossenen Maklervertrag mit der [X.] nicht genehmigt.

e) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Anspruch gegen die [X.] gemäß § 179 Abs. 1 BGB sei nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB von vornherein ausgeschlossen.

aa) Nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste.

bb) Der Vortrag der [X.]n, auf den sich die Revisionserwiderung hierzu bezieht, lässt weder eine solche Kenntnis der [X.] erkennen noch rechtfertigt er die Annahme, die [X.] habe den Mangel der Vertretungsmacht kennen müssen.

(1) Nach dem Vortrag der [X.]n soll die Geschäftsführerin der [X.] aufgrund des [X.] geführten Verfahrens gewusst haben, dass die [X.] solange keinen Anspruch auf Maklerprovision habe, solange die Eigentümerin nicht ausdrücklich einer solchen Provisionszahlung zugestimmt hat. Die [X.] habe mit anwaltlichem Schreiben vom 3. August 2011 die [X.] deshalb als "Botin" der Eigentümerin bezeichnet. Der Inhalt dieses anwaltlichen Schreibens sei unstreitig.

(2) Die Revisionserwiderung zeigt mit dem Verweis auf diesen Vortrag bereits nicht auf, dass die [X.] davon Kenntnis hatte, dass - wie das Berufungsgericht im Vorprozess festgestellt hat - die Eigentümerin die der [X.]n erteilte [X.] im April 2009 in vollem Umfang widerrufen hatte und die [X.] bei Abfassung des Schreibens vom 19. Mai 2009 ohne jegliche Vertretungsmacht gehandelt hat. Das Vorbringen der [X.]n, auf das sich die Revisionserwiderung bezieht, zielt demgegenüber darauf, dass die [X.] Kenntnis von einer Beschränkung einer bestehenden Vertretungsmacht gehabt hat.

(3) Dieses Vorbringen rechtfertigt darüber hinaus auch nicht die Annahme, dass die [X.] im Mai 2009 Kenntnis davon hatte, dass die [X.] ohne ausdrückliche Zustimmung der Eigentümerin nicht berechtigt gewesen wäre, zu Lasten der Eigentümerin eine Provisionspflicht auszulösen.

Der mit dem Vortrag der [X.]n angesprochene Zustimmungsvorbehalt der Eigentümerin und die von der [X.] verwendete Bezeichnung der [X.]n als Botin der Eigentümerin bezieht sich auf den geschäftlichen Kontakt zwischen der [X.] und der [X.]n im Frühjahr 2007, insbesondere die Mitteilung der [X.]n vom 2. Mai 2007, dass die Eigentümerin bereit sei, die Provisionsregelungen der [X.] zu akzeptieren.

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s ist die [X.] rund zwei Jahre später mit Schreiben vom 19. Mai 2009 als "bevollmächtigte Verwalterin" des Objekts an die [X.] herangetreten, um Unterstützung bei der Vermietung von Büroflächen zu erhalten. In diesem Schreiben hat sich die [X.] ohne jede Einschränkung auf eine [X.] der Eigentümerin berufen und ist gerade nicht als Botin aufgetreten. Sie hat weder darauf verwiesen, dass die [X.] eine Provision nur beanspruchen könne, wenn die Eigentümerin dem zustimmt, noch hat sie auf das zwei Jahre vorher praktizierte Verfahren Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat zudem in anderem Zusammenhang angenommen, dass die Vereinbarung [X.] für die Maklertätigkeit im [X.] keine Grundlage bilde.

Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] positiv wusste, dass die [X.] mit lediglich eingeschränkter Vertretungsmacht für die Eigentümerin hätte handeln können.

(4) Die [X.] hat den Mangel der Vertretungsmacht der [X.]n auch nicht kennen müssen. Weil im Interesse der Verkehrssicherheit in § 179 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Garantenhaftung vorgesehen ist, darf der Vertragsgegner grundsätzlich auf die behauptete Vertretungsmacht vertrauen, ohne zu Nachforschungen über deren Bestand und Umfang verpflichtet zu sein. Nur wenn er Anhaltspunkte für eine fehlende Vertretungsmacht hat und diesen Bedenken nicht nachgeht, ist er nicht schutzwürdig ([X.], Urteil vom 10. Mai 2001 - [X.], [X.]Z 147, 381, 385 [juris Rn. 9] mwN). Das Schreiben der [X.]n vom 19. Mai 2009 bot keine Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] ohne oder nur mit eingeschränkter Vertretungsmacht tätig wurde.

C. Danach ist der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache, da sie nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist, gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der im [X.] an das Schreiben der [X.]n vom 19. Mai 2009 geschlossene Maklervertrag mit der [X.], der sich auf eine geringere Fläche bezog als diejenige, die später an die [X.]  vermietet worden ist, später erweitert worden ist. Erforderlichenfalls wird es zu prüfen haben, ob die [X.] eine die Provisionspflicht auslösende Maklerleistung erbracht hat. Gegebenenfalls wird es Feststellungen dazu zu treffen haben, welche Provision für eine solche Maklerleistung marktüblich ist. In diesem Zusammenhang wird es sich auch mit dem Vorbringen der [X.]n auseinanderzusetzen haben, ein Provisionsanspruch sei am Ort der Belegenheit des Objekts bei der Vermittlung eines Bestandsmieters für Objekte wie dasjenige der in Rede stehenden Art nicht üblich. Sollte das Berufungsgericht die zuletzt genannte Frage nicht aus eigener Sachkunde beantworten können, wird es in Erwägung zu ziehen haben, das von beiden [X.]en angebotene Sachverständigengutachten einzuholen.