Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2008, Az. VIII ZR 170/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 12. November 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 179 Abs. 3 Auch wenn ein vollmachtloser Vertreter im Namen eines nicht existierenden Rechts-trägers handelt, ist seine Haftung nach § 179 Abs. 1 [X.] bereits dann ausgeschlos-sen, wenn der Vertragspartner Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht hat (§ 179 Abs. 3 Satz 1 [X.]); nicht erforderlich ist für den Haftungsausschluss, dass der Vertragspartner darüber hinaus auch Kenntnis davon hat, dass der Vertretene nicht existiert. Dem vollmachtlosen Vertreter ist es nach [X.] (§ 242 [X.]) nur dann verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss (§ 179 Abs. 3 Satz 1 [X.]) zu berufen, wenn der andere Teil aufgrund besonderer Umstände - insbesondere entsprechen-der Erklärungen des Vertreters - auf das Wirksamwerden des [X.] durfte (Bestätigung von [X.] 63, 45 ff., [X.] 105, 283 ff.). [X.], Urteil vom 12. November 2008 - [X.]/07 - [X.]

[X.] - 2 - Der VII[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Grundurteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 23. Mai 2007 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 15. Dezember 2005 wird [X.]. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den [X.]n als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz in Anspruch. Sie war alleinige [X.]erin und allein-vertretungsberechtigte Geschäftsführerin der [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]) in [X.]. Mit notariellem [X.] verkaufte sie - handelnd nicht in eigenem Namen, sondern als Geschäfts-führerin der [X.] - ihre Geschäftsanteile zunächst an die [X.], vertreten durch deren Geschäftsführer [X.]. Die Käuferin bestellte [X.]

daraufhin zum Geschäftsführer auch der [X.]1 - 3 - GmbH. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung griff die Klägerin diese Bestellung mit der Begründung an, der [X.] sei nichtig ([X.]/01 [X.] [X.]). In der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2001 schlossen die Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt [X.], und [X.]

, vertreten durch den [X.]n, einen Vergleich, in dem sich die Klägerin verpflichtete, ihre Geschäftsanteile an der [X.] zum Kaufpreis von 372.500 DM nunmehr "an die GbR [X.]

& Partner" zu übertragen. Am 31. Oktober 2001 wurde ein notarieller Kaufvertrag über die Ge-schäftsanteile der Klägerin an der K.

GmbH geschlossen, in dem Rechts-anwalt [X.] mit der Erklärung auftrat, er handele "nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter" für die Klägerin. Auf der Käuferseite trat der [X.] auf, der ebenfalls vorab erklärte, er handele "nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter" für [X.]

, S.

und [X.]

, "und zwar als [X.]er der zwischen ihnen geschlossenen [X.] bürgerlichen Rechts '[X.]

& Partner GbR'". Die Klägerin genehmigte die Erklärung ihres Rechtsanwalts am 6. November 2001. Für die Käuferseite legte der [X.] eine von [X.]

unterzeichnete Erklärung vom 9. November 2001 vor, in der [X.]

die [X.] [X.]n im notariellen [X.] unter Berufung auf eine ihm erteilte notarielle Vollmacht vom 24. Oktober 2001 mit Wirkung für sich und seine Söhne [X.]

und [X.]- "als [X.]er der zwischen ihnen geschlossenen [X.] bürgerlichen Rechts '[X.] & Partner GbR'" - genehmigte. 2 [X.] zahlte auf den im [X.] vereinbarten Kaufpreis 53.869,38 •. Die Zwangsvollstreckung gegen ihn verlief fruchtlos; er ist [X.]. Die Klägerin nahm daraufhin dessen Söhne auf Zahlung des 3 - 4 - Restkaufpreises und Schadensersatz in Höhe von zuletzt 121.081,42 • in [X.] (28 O 511/04 [X.] [X.]). In diesem Verfahren verkündete sie dem [X.]n den Streit. Das [X.] wies die Klage durch rechtskräftiges Urteil vom 9. Juni 2005 mit der Begründung ab, [X.]

und [X.]

seien durch den [X.] nicht verpflichtet [X.], weil sie nicht [X.]er der in dem Kaufvertrag als Käuferin [X.] gewesen seien; eine solche [X.] habe nicht [X.]. [X.]

und [X.]

seien zwar - ohne [X.]

- [X.] einer nur aus ihnen bestehenden [X.] bürgerlichen Rechts; [X.] sei aber nicht Vertragspartei geworden. Der [X.] sei auch nicht aufgrund der Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 ihnen gegenüber wirksam geworden; denn diese Erklärung sei von der Vollmacht, die [X.]

und [X.]

ihrem Vater [X.] erteilt hätten, nicht gedeckt gewesen. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den [X.]n als vollmachtlosen [X.] beim Abschluss des Kaufvertrages vom 31. Oktober 2001 auf Schadens-ersatz in Höhe von 244.773,47 • in Anspruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] das an-gefochtene Urteil abgeändert und den Klageantrag dem Grunde nach für ge-rechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]n, mit der dieser die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils begehrt. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg. [X.] 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe gegenüber dem [X.]n dem Grunde nach ein [X.] auf Erstattung ihres [X.] gemäß § 179 Abs. 1 und 2 [X.] zu. Der [X.] sei vollmachtloser Vertreter im Sinne des § 179 Abs. 1 [X.], weil er im [X.] vom 31. Oktober 2001 für eine nicht existente, vermeintlich aus [X.]

und dessen Söhnen bestehende "[X.]

& Partner GbR" gehandelt habe. Der Vertrag sei mangels Existenz einer derartigen [X.] nicht wirksam zustande gekommen und mangels [X.] von [X.] auch nicht mit Wirkung für dessen Söhne genehmigt worden. Dies ergebe sich auch bereits aus der [X.] des rechtskräftigen Urteils des [X.]s [X.] vom 9. Juni 2005 im Vorprozess, der zufolge sich der [X.] im vorliegenden Verfahren nicht darauf berufen könne, dass der [X.] mit [X.] und dessen Söhnen wirksam geworden sei. Die Haftung des [X.]n sei auch nicht nach § 179 Abs. 3 [X.] aus-geschlossen. Der [X.] habe durch seine Erklärungen im notariellen Vertrag - trotz seines ausdrücklichen Hinweises auf sein Handeln als vollmachtloser Vertreter - bei der Klägerin zumindest das Vertrauen dahingehend geweckt, dass die von ihm vertretene [X.] existiere und sich die drei genannten Personen zu einer solchen [X.] bereits zusammengeschlossen hätten. Da dies nicht zutreffend sei, hafte er der Klägerin wegen ihres insoweit ent-8 - 6 - täuschten Vertrauens. [X.] man hingegen mit dem [X.] die Vorschrift des § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] im vorliegenden Fall für anwendbar, stünde ei-nem Ausschluss der Vertreterhaftung des [X.]n jedenfalls der Grundsatz von [X.] (§ 242 [X.]) entgegen. Dies ergebe sich aus der Recht-sprechung des [X.] zum Handeln eines Vertreters für eine ge-gründete, aber noch nicht entstandene Handelsgesellschaft und für eine noch nicht gebildete Bauherrengemeinschaft. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht der ihr vom Berufungsgericht dem Grunde nach zuerkannte [X.] aus § 179 Abs. 1 und 2 [X.] gegenüber dem [X.]n nicht zu. Denn die Haftung des [X.]n für sein Handeln als vollmachtloser Vertreter beim Abschluss des notariellen [X.] ist nach § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] ausgeschlossen, weil der Klägerin als Vertragspartnerin der Mangel der Vertretungsmacht des [X.]n bekannt war. 9 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 179 [X.] über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungs-macht entsprechend anzuwenden ist, wenn jemand im Namen eines nicht vor-handenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich [X.] also nicht existiert, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen kann (st. Rspr.; [X.] 63, 45, 48 f.; 91, 148, 152; 105, 283, 285; MünchKomm[X.]/ [X.], 5. Aufl., § 179 Rdnr. 11; Soergel/Leptien, [X.], 13. Aufl., § 179 Rdnr. 9 ff.; [X.]/Schilken, [X.] (2004), § 179 Rdnr. 22 f.). 10 Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts handelte der [X.] im notariellen [X.] als vollmachtloser Vertreter für die "[X.] & Partner 11 - 7 - GbR", eine [X.] bürgerlichen Rechts, die nicht bestand. Der Vertrag war wegen fehlender Existenz der vom [X.]n vertretenen [X.] nicht wirksam und ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht nachträglich durch die Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 den (vermeintlichen) [X.]ern gegenüber wirksam geworden. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 1 [X.] für eine Haftung des [X.]n liegen danach vor. Dies gilt unabhängig davon, ob dem [X.]n bekannt war, dass die von ihm vertretene [X.] nicht existierte; denn die Haftung aus § 179 [X.] ist eine gesetzliche Garantiehaftung ([X.] 105, 283, 285; Staudin-ger/Schilken, aaO, Rdnr. 2, 12; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, Rdnr. 1). Ohne Erfolg greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts an, dass der [X.] bei Abschluss des [X.] für die (nicht existierende) "[X.]

& Partner GbR" gehandelt hat. Die Revision meint, nach dem Inhalt dieses Vertrages habe der [X.] nicht für eine "[X.]

& Partner GbR", sondern für [X.] und dessen Söhne S.

und [X.]

als natürliche Personen gehandelt. Damit dringt die Revision nicht durch. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist [X.] nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, [X.], [X.] und Verfahrensvorschriften überprüfbar (st. Rspr.; [X.] 135, 269, 273; 131, 136, 138; jeweils m.w.N.). Derartige Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Im Übrigen steht dem Vorbringen des [X.]n, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits die [X.] (§ 68 ZPO) des rechtskräftigen Urteils des [X.]s [X.] vom 9. Juni 2005 im Vorprozess (28 O 511/04 LG [X.]) entgegen, in dem die Klägerin dem [X.] wirksam den Streit verkündet hatte. Die in diesem Urteil getroffene Feststellung des [X.]s, dass der [X.] im [X.] nicht für [X.]

und [X.]

persönlich, sondern für [X.] - 8 - ne "[X.] & Partner GbR" gehandelt hat, ist für das vorliegende Verfahren bindend. Dagegen bringt die Revision nichts vor. 13 2. Der vom [X.]n ohne Vertretungsmacht abgeschlossene [X.] ist nicht durch Genehmigung des Vertretenen gemäß § 177 Abs. 1 [X.] wirksam geworden. Die von [X.]

für die Gesellschaf-ter der "[X.] & Partner GbR" abgegebene Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 war nichtig, weil [X.]

hierbei (ebenfalls) ohne Vertre-tungsmacht handelte. Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Genehmi-gung ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 Satz 1 [X.]); ein solches Rechtsgeschäft ist nichtig (MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 180 Rdnr. 1; Soergel/Leptien, [X.], aaO, § 180 Rdnr. 1; [X.]/Schilken, aaO, § 180 Rdnr. 1). Nach der notariellen Vollmachtsurkunde vom 24. Oktober 2001, die der Genehmigungserklärung beigefügt war, hatte [X.]

Vollmacht zum Kauf von Geschäftsanteilen nicht von der im Vertrag und in der Genehmi-gungserklärung genannten "[X.]

& Partner GbR" erhalten, sondern von seinen Söhnen [X.]

und [X.]

, die hierbei nicht als [X.]er einer aus [X.]

und dessen Söhnen bestehenden "[X.]

& Partner GbR" handelten, sondern ausdrücklich als (alleinige) Gesell-schafter der "[X.], [X.]", der ihr Vater [X.] nicht an-gehörte. Die Vollmacht bezog sich auch nicht auf den Erwerb von Geschäftsan-teilen für eine etwa noch zu gründende "[X.] & Partner GbR", sondern nur auf den Abschluss von Verträgen für die - allein aus den Söhnen [X.] - "[X.], [X.]"; mit dieser [X.] wurde der [X.] aber nicht geschlossen. 3. Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, ver-kannt, dass die Haftung des [X.]n nach § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] ausge-schlossen ist. Nach dieser Vorschrift haftet der Vertreter nicht, wenn der andere 14 - 9 - Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Diese Vor-aussetzung ist hier erfüllt. Der [X.] hat in dem [X.] ausdrücklich erklärt, er handele für die Käufer "als vollmachtloser Vertre-ter". Damit hatte die Klägerin die zum Haftungsausschluss führende Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht des [X.]n. 15 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Bestimmung des § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] gleichwohl keine Anwendung finde, weil die Klägerin nicht (auch) gewusst habe, dass die vom Beklagen vertretene [X.] nicht existierte, trifft nicht zu. Die Gründe, auf denen das Fehlen der Vertre-tungsmacht des vollmachtlos Handelnden beruht, sind nach der gesetzlichen Regelung für den Haftungsausschluss nicht von Bedeutung. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] allein die Kenntnis vom [X.] der Vertretungsmacht. Bereits diese Kenntnis beseitigt das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners darauf, dass der mit dem Vertreter [X.] gegenüber dem Vertretenen wirksam ist. Es macht hierfür keinen Unterschied, ob die Vertretungsmacht deshalb fehlt, weil sie dem Vertreter vom Vertretenen aus tatsächlichen Gründen nicht erteilt worden war, oder deshalb, weil der Vertretene Vertretungsmacht aus rechtlichen Gründen nicht erteilen konnte - etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Vertreters oder - wie im vorliegenden Fall - wegen fehlender Rechtsfähigkeit einer (nicht existierenden) [X.]. Aus dem Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses nach § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] ergibt sich nichts anderes. Der Regelung liegt der Gedanke zu-grunde, dass ein Vertragspartner, der - wie die Klägerin - davon Kenntnis hat, dass er einen Vertrag mit einem vollmachtlos handelnden Vertreter schließt, auf das Wirksamwerden des Vertrages nicht vertrauen kann und deshalb des Schutzes durch die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 1 [X.] nicht bedarf. 16 - 10 - Wer von der fehlenden Vertretungsmacht des Vertreters weiß, hat es selbst in der Hand, eine Klärung der Frage herbeizuführen, ob der schwebend [X.] durch Genehmigung seitens des Vertretenen wirksam wird (§ 177 Abs. 2 [X.]). So hätte auch die Klägerin die vom [X.]n vertretene Gesell-schaft, deren (vermeintliche) [X.]er im Vertrag namentlich aufgeführt waren, zur Erklärung über die Genehmigung auffordern können und auf diesem Weg Gewissheit erlangen können, ob der Vertrag wirksam wird oder wegen nicht erteilter Genehmigung (endgültig) unwirksam ist. Dass die Klägerin an-nahm, der Vertrag sei mit der von [X.]

abgegebenen Genehmigungser-klärung wirksam geworden, und nicht anhand der ihr vorgelegten [X.] erkannte, dass diese Genehmigung nichtig war und daher nicht zur Wirksamkeit des Vertrages mit der im Vertrag genannten [X.] und de-ren (vermeintlichen) [X.]ern führen konnte, ist nicht dem [X.]n an-zulasten. b) Dem [X.]n ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht nach [X.] (§ 242 [X.]) verwehrt, sich auf den [X.] zu berufen. 17 Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht insoweit auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Haftung der Gründer einer noch nicht ent-standenen Kommanditgesellschaft ([X.] 63, 45 ff.) und zur Haftung des im Rahmen eines Bauherrenmodells tätigen [X.]händers, der im Namen einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft einen Vertrag geschlossen hat ([X.] 105, 283 ff.). Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachver-haltsgestaltungen sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der [X.] hatte - anders als die Gründer der Kommanditgesellschaft ([X.] 63, 45 ff.) und der [X.]händer der Bauherrengemeinschaft ([X.] 105, 283 ff.) - nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch 18 - 11 - besondere Erklärungen schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in das Wirk-samwerden des Vertrages erweckt. Die schlichte Angabe im notariellen Vertrag, dass der [X.] als vollmachtloser Vertreter für die im Vertrag genannte [X.] handele, reicht hierfür nicht aus. Es kann dahinstehen, ob diese An-gabe geeignet war, Vertrauen der Klägerin auch nur in die Existenz dieser [X.] zu begründen; jedenfalls konnte die Klägerin angesichts des aus-drücklichen Hinweises des [X.]n auf seine fehlende Vertretungsmacht nicht darauf vertrauen, dass der Vertrag wirksam werden würde. Das ist der für den Haftungsausschluss nach § 179 Abs. 3 Satz 1 [X.] allein maßgebliche Gesichtspunkt. II[X.] Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin steht, wie ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 179 [X.] nicht zu, weil sie Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht des [X.]n
19 - 12 - hatte (§ 179 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Die Berufung der Klägerin gegen das die [X.] abweisende Urteil des [X.]s ist daher zurückzuweisen. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.12.2005 - 3 [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 23.05.2007 - 13 U 23/06 -