Bundespatentgericht, Urteil vom 20.03.2018, Az. 4 Ni 51/16 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 227 764 (Streitpatent), [X.] Aktenzeichen [X.] 600 18 963, das am 9. November 2000 unter Beanspruchung der Priorität [X.] 440020 vom 12. November 1999 angemeldet worden ist. Das Streitpatent mit der Bezeichnung „Microdermabrasion Device“ (Vorrichtung zur Mikroabtragung von Hautgewebe) umfasst 8 Patentansprüche, die sämtlich angegriffen sind.

Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch:

1. A device for removing portions of the outer layers of skin comprising an abrasive material and a source of vacuum (24) to collect abraded skin cells, [X.] being treated when brought into contact with said skin surface, [X.] (20) attached to the source of vacuum (24) so that a lumen through the tube (20) has a reduced pressure therein which is less than the ambient pressure surrounding the tube (20), the tube (20) having at least one opening (38) therein for applying [X.] within the tube (20) to the skin surface being treated, whereby to collect tissue and cells removed from the skin surface being treated, characterised in [X.] (42) is permanently attached to a tip (22) of the hollow tube (20) or a tip portion (132) mounted within the opening in the hollow tube (20), [X.] in the lumen causing the skin surface being treated to be pressed against the abrasive material (42) to an extent greater than operation of the device in the absence of the applied vacuum.

Patentanspruch 1 lautet in der [X.] Übersetzung:

1. Vorrichtung zum Entfernen von Teilen der äußeren Schichten von Haut, die ein schleifendes Material und eine Quelle von Vakuum (24) zum Aufnehmen abgeschliffener Hautzellen umfasst, wobei das schleifende Material so funktioniert, dass es Zellen von einer behandelten Hautoberfläche ablöst, wenn es mit der Hautoberfläche in Kontakt gebracht wird, und die Vorrichtung des Weiteren eine Röhre (20) umfasst, die an der Quelle von Vakuum (24) angebracht ist, so dass ein Lumen durch die Röhre (20) hindurch einen verringerten Druck darin aufweist, der geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt, und die Röhre (20) wenigstens eine Öffnung (38) darin zum Ausüben des verringerten Drucks in der Röhre (20) auf die behandelte Hautoberfläche hat, um so Gewebe und Zellen aufzunehmen, die von der behandelten Hautoberfläche entfernt werden, dadurch gekennzeichnet, dass das schleifende Material (42) fest an einem vorderen Ende (22) der hohlen Röhre (20) oder einem vorderen Endabschnitt (132) angebracht ist, der in der Öffnung in der hohlen Röhre (20) angebracht ist, und der verringerte Druck in dem Lumen bewirkt, dass die Hautoberfläche, die behandelt wird, in stärkerem Maße an das schleifende Material (42) gedrückt wird als bei Funktion der Vorrichtung beim Nichtvorhandensein des angelegten Vakuums.

Wegen des Wortlauts der Patentansprüche 2 bis 8 wird auf die [X.]chrift in der [X.] verwiesen. Wegen des Wortlauts der geltenden Hilfsanträge wird auf die Akte verwiesen.

Die Klägerin macht geltend, der in den Patentansprüchen enthaltene Gegenstand sei gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit a) EPÜ, Art. 52 bis Art. 57 EPÜ nicht patentfähig, d. h. nicht neu und nicht erfinderisch. Zudem sei Anspruch 1 unzulässig erweitert (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit c) EPÜ). Die Nebenintervenientin macht ebenfalls eine unzulässige Erweiterung des Patentanspruchs 1 sowie fehlende Patentfähigkeit geltend (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit c) EPÜ sowie Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit a) EPÜ, Art. 52 bis Art. 57 EPÜ).

Die Klägerin hat zum Stand der Technik folgende Dokumente vorgelegt:

[X.] [X.] 908,991 A

[X.] [X.] 3,749,092 A

[X.] [X.] 5,484,427 A

[X.] [X.] 2,499,933 A

NK10 Artikel „Pferdepflege“, URL: aus http://www.meinepferde.eu/pferde/pferdepflege.html, abgerufen am 14. Oktober 2016

[X.] [X.] 5,800,446 A

[X.] [X.] 4,541,443 A

[X.] JP 5-42060 A

[X.]a [X.] Übersetzung der [X.]

[X.] [X.] 5,387,215 A

NK17 Firmenbroschüre Royal [X.] N.V. 2016: „[X.] finite element simulations”

[X.] [X.] 3,224,434 A

[X.]a [X.]: „Dermatologische Differentialdiagnose“, Springer Medizin Verlag [X.], 2007, S. 14-17, 200

NK19 WO 93/17830 A1.

Sie vertritt die Auffassung, Anspruch 1 sei unzulässig erweitert. Das Merkmal

Darüber hinaus sei der Anspruch 1 sowohl in der Alternative 3a als auch 3b nicht neu gegenüber [X.] oder [X.]. Die [X.] zeige alle Merkmale des Anspruchs 1 in der Alternative 3b und [X.] zeige alle Merkmale des Anspruchs 1 in der Alternative 3a.

[X.] zeige in verschiedenen Ausführungsformen Kratzelemente und gezahnte Stege (flange), sowohl am [X.] wie auch innerhalb der [X.]. Durch das Ansaugen von Haaren und [X.] durch die Behandlung mit dem Gerät würden auch Hautzellen erfasst und bei Tieren mit weniger Fell oder bei Menschen diese abgelöst. In der [X.] werde in der Betriebsart „suction“ eine Staubsaugerfunktion ausgeübt, wobei die Haut unwillkürlich angesogen werde. Zudem sei an einem vorderen Ende der hohlen Röhre schleifendes Material angebracht. Eine Neuheitsschädlichkeit der Alternative 3a liege auch in Bezug auf [X.] vor, da der Anspruch 1 nicht impliziere, dass durch die geschützte Vorrichtung Gefährdungen tieferer Hautschichten ausgeschlossen seien. Aus der [X.] ergebe sich ausdrücklich eine Anwendung, in der die Nadel nicht als Penetrationswerkzeug, sondern aufgrund der Formulierung „scraped over the surface“ erfindungsgemäß verwendet werde. Die Anwendung beziehe sich auch nicht ausschließlich auf den Mundbereich, wie das Streitpatent eine solche Anwendung ebenfalls nicht ausschließe. Schließlich nehme die [X.] die Alternative 3b vorweg, da dort die Haut über die Kante eines vorderen Endabschnitts gezogen werde, der in der Öffnung einer hohlen Röhre angebracht sei.

Die Lehre nach Anspruch 1 in der Alternative 3a beruhe auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, da ausgehend von der Lehre der [X.], welche bereits eine Anwendungsspitze nach Merkmal M3a ohne abrasives Material zeige, ausgehend von der Aufgabe, Hautpartikel von der Hautoberfläche zu lösen, mit der Lehre der [X.], die ein Rohrstück mit abrasiver Beschichtung zeige, sämtliche Merkmale des Anspruch 1 offenbart seien. Die vermeintliche Erfindung sei trivial, sie beschränke sich darauf, eine staubsaugerähnliche Absaugvorrichtung mit Schleifmaterial zu kombinieren. Auch anhand der [X.] und [X.] sei zu belegen, dass es am [X.] zum Standard-Repertoire eines Fachmanns gehört habe, abrasive Materialien zum Abschleifen und Glätten von Haut vorzusehen, wenn sich die Nutzung ihrer Funktionalität in dem zu beurteilenden Zusammenhang als objektiv zweckmäßig darstelle und keine besonderen Umstände zutage treten würden, die eine Anwendung aus fachlicher Sicht als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst unmöglich erscheinen ließen. Auch aus der [X.]a ergebe sich in Abs. [0032] der Hinweis, dass die Haut in der [X.] eingesogen werde und beim Bewegen über die Kante des [X.] gezogen werde. Damit dürfte von einer gewissen abrasiven Behandlung auszugehen sein und ausreichend nahegelegt sein, statt Borsten auch abrasive Materialien aufzubringen, die zu diesem Zweck dem Fachmann am [X.] des [X.] geläufig gewesen seien. [X.], die ein chirurgisches Gerät zeige, besitze ebenfalls eine abrasive Oberfläche, die in der Öffnung einer hohlen Röhre angebracht sei, die in Betrieb mit Unterdruck beaufschlagt werde, um abgelöste Partikel abzusaugen.

Auch die Gegenstände der Ansprüche der Hilfsanträge enthielten keine patentfähige Lehre und seien zudem unzulässig geändert. Die Änderung sei weder von der [X.] gedeckt (Art. 123 Abs. 2 EPÜ) noch erfülle sie das Erfordernis der Klarheit (Art. 84 EPÜ). Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2a sei z. B. aus [X.] bekannt; im Übrigen qualifiziere die [X.] [X.] die Materialauswahl als geläufig. Vorstehendes treffe ebenfalls auf Hilfsantrag 2b zu, der Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2a kombiniere. Hilfsantrag 3a sei unzulässig, da nicht klar sei, welche Obergrenze definiert werde. Dies gelte auch hinsichtlich der Kombination aus Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 3a (Hilfsantrag 3b). Hilfsantrag 4a sei ebenfalls unzulässig, da die sprachliche Ergänzung dem Anspruch keine Beschränkung, sondern eine Tautologie hinzufüge. Hilfsantrag 4b füge Hilfsantrag 3b die Nennung einer „Vakuumpumpe“ hinzu und sei ebenfalls unzulässig. Auch Hilfsantrag 5a sei u. a. unzulässig, da nicht klar sei, was einen verringerten Druck von einem verringerten niedrigen Druck unterscheide. Auch könne keine Unterscheidung von patentgemäßen und nicht patentgemäßen Vorrichtungen getroffen werden, da nicht angegeben sei, welcher Druck im beanspruchten Bereich liege, und welcher nicht. Da Hilfsantrag 5b den Hilfsantrag 5a mit dem Hilfsantrag 4a kombiniere, sei auch dieser unzulässig. Hinsichtlich Hilfsantrag 6a begründe ein Teilchenfilter weder Neuheit noch erfinderische Tätigkeit gegenüber [X.], da diese einen Filter für denselben Einsatzzweck zeige. Hilfsantrag 6b kombiniere lediglich den Hilfsantrag 5b mit dem Hilfsantrag 6a. Hilfsantrag 7a sei unzulässig, denn die [X.] offenbare nicht, dass ein [X.] einen Eintritt des [X.] verhindere; Anordnungen mit [X.] seien überdies auch aus [X.] bekannt. Hilfsantrag 7b kombiniere die Hilfsanträge 6b und 7a und sei auch unzulässig. Die Hilfsanträge 8a und 8b, die der Klägerin erst am 5. März 2018 zugestellt worden seien, seien gemäß § 83 Abs. 4 [X.] als verspätet zurückzuweisen. Abgesehen von einer nicht erfolgten Entschuldigung der Verspätung erfordere die Einreichung dieser Hilfsanträge eine Vertagung des Termins zur mündlichen Verhandlung, denn die Beklagte verteidige ihr Patent erstmals mit [X.] und begebe sich damit auf eine völlig neue Verteidigungslinie, die überraschend sei und eine Nachrecherche erforderlich mache. Den in der mündlichen Verhandlung am 20. März 2018 eingereichten Hilfsantrag 7b rügt die Klägerin ebenfalls als verspätet und weist auf zahlreiche unzulässige Teilmerkmale hin, wie sie bereits im Hinblick auf die bisher eingereichten Hilfsanträge in der mündlichen Verhandlung als auch in den Schriftsätzen der Klägerin angesprochen worden seien. Das Vorsehen eines Filters könne jedenfalls z. B. gegenüber [X.] oder [X.] keine erfinderische Tätigkeit begründen. Ferner wiesen auch [X.] und [X.] flexible Rohrleitungen auf. Eine Filtereinheit sei auch in [X.] angegeben.

Mit Schriftsatz vom 6. März 2018 ist die Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin der Nichtigkeitsklage beigetreten. Ihre Befugnis zur [X.] leitet sie daraus ab, dass sie am 19. Februar 2018 mit der Klagezustellung vom 17. Februar 2018 von einer Klage wegen angeblicher Patentverletzung der Beklagten gegen sie erfahren habe. In der Sache vertritt die Nebenintervenientin die Auffassung, Anspruch 1 in seiner Ausgestaltung gemäß 1. Alternative (Alternative 3a) beruhe zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik. Auch in Kombination mit weiteren Merkmalen der übrigen Ansprüche oder der Beschreibung sei keine Merkmalskombination ersichtlich, die zu der erforderlichen Neuheit oder erfinderischen Tätigkeit führen könnte. Auch soweit Anspruch 1 gemäß der Hilfsanträge 1 bis 7b verteidigt würde, führe dies nicht zu seiner Patentfähigkeit. Insbesondere beruhe Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7b auf einer unzulässigen Erweiterung. Zudem sei er gegenüber [X.] und dem allgemeinen Fachwissen nicht erfinderisch. Die in der mündlichen Verhandlung am 20. März 2018 formulierten Anträge und Korrekturen der Ansprüche rügt die Nebenintervenientin als verspätet.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 227 764 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Nebenintervenientin beantragt sinngemäß,

das [X.] Patent 1 227 764 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] mit Ausnahme des Patentanspruchs 1, 2. Alternative (Alternative 3b), für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen ([X.]. 59 d. A.), hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit den Ansprüchen nach den [X.] 1 bis 8b, eingereicht mit Schriftsatz vom 15. November 2017 und 1. März 2018 verteidigt wird, ferner soweit das Streitpatent mit dem in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsantrag 7b´ verteidigt wird, wobei die Formulierung „verringerter niedriger Druck“ in die Formulierung „verringerter Druck“ geändert wird, sowie in der Fassung nach Hilfsantrag 7b die Untergrenze 50 µm aufgenommen wird.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und erachtet das Streitpatent für patentfähig. Sämtliche Ansprüche des [X.] seien neu und auch erfinderisch; eine unzulässige Erweiterung liege nicht vor.

Patentanspruch 1 sei nicht unzulässig erweitert, da die Begriffe „increased area“ und „[X.]“ nicht ersatzlos gestrichen, sondern näher konkretisiert und näher beschrieben würden. In [X.], S. 9, [X.] 1 bis 3 sei die Erhöhung der Kontaktfläche näher beschrieben; beim Ansaugen von Haut erhöhe sich immer die Kontaktfläche.

Patentanspruch 1 sei neu gegenüber [X.], die keine Vorrichtung zur Mikrodermabrasion zeige. Dies gelte auch im Hinblick auf [X.]. Diese Schrift offenbare keine abrasive Oberfläche, sondern im Unterschied zum Streitpatent lediglich ein zweistufiges Verfahren mit einem völlig anderen technischen Hintergrund. [X.] offenbare eine Vorrichtung zur Tiefenreinigung von Haut, während das Streitpatent eine Vorrichtung zum Entfernen von äußeren Schichten von Haut schütze. Im ersten Schritt werde die Haut mittels Wasserdampfes aufgeweicht. In einem zweiten Schritt werde auf einen „[X.]“ umgeschaltet, was allerdings nicht gleichzusetzen sei mit der erfindungsgemäß geforderten Vakuumquelle, die deshalb nicht offenbart sei; die [X.]partikel würden vielmehr von dem laminaren Fluss mitgerissen. Während im [X.] geglättet oder Narben weniger sichtbar gemacht würden, werde die Vorrichtung der [X.] zur Reinigung der Haut von [X.] genutzt. Auch die Schriften [X.] und [X.] könnten den Gegenstand des Anspruchs 1 in seiner erteilten Fassung nicht vorwegnehmen oder nahelegen. [X.] betreffe nicht die Mikrodermabrasion, die ein sehr spezielles Behandlungsfeld zur Bereitstellung einer revitalisierten Hautoberfläche darstelle, sondern lehre lediglich den [X.] in Hautporen zu entfernen, und nicht Bestandteile der Haut wie Hautzellen. Denn mit ihrer Bürste streiche die Vorrichtung der [X.] lediglich über die Haut, was nicht einer Entfernung von Hautzellen dienen könne. Zudem sei in der [X.] das Merkmal des festen Anbringens eines Schleifmaterials nicht erfüllt, da die Bürste rotiere. Die [X.] betreffe ein chirurgisches Gerät zum Schneiden u. a. durch Haut, das nichts mit dem Entfernen oberer Hautschichten zu tun habe.

Zumindest im Hinblick auf die jeweiligen Fassungen des Patentanspruchs 1 gemäß den [X.] 1 bis 7b sei eine Patentfähigkeit gegeben. Hilfsantrag 1 richte den Anspruch 1 gezielt auf eine Mikrodermabrasion an einer Person. Hilfsantrag 2a begründe aufgrund der Materialauswahl eine Neuheit sowie erfinderische Tätigkeit gegenüber [X.] sowie gegenüber einer Kombination aus [X.] mit [X.] und [X.]. In Hilfsantrag 3a werde eine Teilchengröße beansprucht. Dadurch könne weder die [X.] noch die [X.] auf den geänderten Anspruch gelesen werden. Hilfsantrag 4a beanspruche eine Vakuumpumpe. Die [X.] lehre dagegen lediglich einen Ventilator. Mit Hilfsantrag 5a werde eine Größe des Vakuums definiert. Hilfsantrag 6a enthalte eine Filteranordnung, Hilfsantrag 7a ein [X.]. Keine der Druckschriften lehre eine Filteranordnung mit einem [X.]. Die nach Hilfsantrag 6a beanspruchte Filteranordnung sei anspruchsgemäß zwischen dem vorderen Ende der Röhre und der Vakuumpumpe angeordnet. Bei der [X.] würde eine solche Anordnung während der [X.] mit Wasserdampf zu einer Verstopfung des Filters führen. Da man in der Regel einen solchen Filter wechseln können sollte, führe die [X.] Lehre vom Stand der Technik weg. Dies gelte im besonderen Maße auch für die Ausgestaltung gemäß Hilfsantrag 7a, bei der in der Filteranordnung ein [X.] angebracht sei, welches zwingend aus Gewebe bestehe. Die Hilfsanträge 8a und 8b seien nicht verspätet, da sie 2 ½ Wochen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung eingereicht worden seien, und damit ausreichend [X.] zur Vorbereitung gegeben sei. Gemäß diesen [X.] werde eine neue und nicht nahegelegte Verwendung beansprucht, nämlich die einer Vorrichtung zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Hautschicht von der Haut einer Person zur Durchführung der Mikrodermabrasion ohne Verletzung der Dermis und der Subkutanschicht. Der in der mündlichen Verhandlung eingereichte Hilfsantrag 7b´ sei ebenfalls nicht verspätet. Zur [X.] sei auf die [X.], S. 5, [X.] 26 ff. hinzuweisen. Technisch ergebe der Einsatz eines Filters in der [X.] keinen Sinn, weil zwei Strömungsrichtungen vorlägen, nämlich die des Dampfes und die des [X.]. In dieser Situation sei der Einsatz eines Filters keinesfalls sinnvoll, insbesondere nicht an der anspruchsgemäß vorgesehenen Stelle. Der Fachmann würde insbesondere die [X.] nicht mit der [X.] kombinieren, weil das in der [X.] gezeigte und das beanspruchte Filter unterschiedliche Funktionen aufwiesen. Die [X.] zeige ein spitzes Ende, wobei Bauteil 16 und 17 verdickt gezeigt seien, was davon wegführe, eine flexible Rohrleitung auszubilden. Im Übrigen gelte auch hier sinngemäß der bereits zu [X.] ausgeführte Widerspruch, der bei Einbau einer Filtereinheit entstehen würde.

Mit Schriftsatz vom 12. April 2018 ist die [X.] als weitere Nebenintervenientin dem [X.] auf Seiten der Klägerin beigetreten. Sie macht geltend, das rechtliche Interesse i. S. d. § 66 ZPO folge daraus, dass der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits unmittelbare Bedeutung für sie in Bezug auf das Rechtsverhältnis gegenüber der Beklagten habe. Sie sei von der Beklagten wegen einer angeblichen Verletzung des [X.] EP 1 227 764 betreffend eine Vorrichtung zur Mikroabtragung von Hautgewebe durch den Vertrieb des Produktes „[X.] 100 Pureo Derma Peel Microdermabrasion Gesichtspeeling“ durch eine Abmahnung (Anlage [X.] 1) u. a. auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen worden. Es sei unschädlich, dass vorliegend bereits ein Urteil verkündet worden sei, da die [X.] in jeder Lage des Rechtsstreits bis zu dessen rechtskräftiger Entscheidung erfolgen könne.

Der Senat hat den Parteien mit einem qualifizierten Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] vom 11. August 2017 die Gesichtspunkte mitgeteilt, die für die Entscheidung voraussichtlich von besonderer Bedeutung sind. Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20. März 2018 sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Klage, mit der u. a. der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 128 Abs. 1 lit. a) EPÜ i. V. m. Art. 54 Abs. 1, 2 und Art. 56 EPÜ geltend gemacht wird, ist zulässig. Sie ist auch begründet, denn das Streitpatent hat weder in der erteilten Fassung noch in der Fassung eines der Hilfsanträge Bestand, da ihm der vorgenannte [X.] der fehlenden Patentfähigkeit entgegensteht.

Der Beitritt der [X.] als weitere Nebenintervenientin auf Klägerseite mit Schriftsatz vom 12. April 2018 nach erfolgter Urteilsverkündung, welcher nicht zum Zwecke der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfolgt ist, ist zulässig, da nach § 66 Abs. 2 ZPO die [X.] in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung erfolgen kann, insbesondere auch wie vorliegend nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 136 Abs. 4, 296a ZPO (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessordnung, 74. Aufl., 2016, § 66 Rn. 17), wenn auch insoweit der Beitritt keine [X.] nach §§ 67,68 ZPO entfaltet und die [X.] auch nicht als Beteiligte im Urteilsrubrum aufgeführt wird.

Der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2018 vorgelegte Hilfsantrag 7b´ (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung) sowie die Änderung der Formulierung „verringerter niedriger Druck“ in die Formulierung „verringerter Druck“ sowie die Aufnahme der Untergrenze 50 µm in der Fassung nach Hilfsantrag 7b waren nicht als verspätet gemäß § 83 Abs. 4 [X.] zurückzuweisen. Dies gilt auch für die mit Schriftsatz vom 1. März 2018 eingereichten Hilfsanträge 8a und 8b.

Die durch das 2009 in Kraft getretene Patentrechtsmodernisierungsgesetz ([X.]) erfolgte Neufassung des § 83 [X.] und die damit in das [X.] eingeführten [X.] sehen grundsätzlich die Möglichkeit vor, verspätetes Vorbringen zurückzuweisen. Voraussetzung hierfür ist nach § 83 Abs. 4 [X.], dass das Vorbringen unter Versäumung der nach § 83 Abs. 2 [X.] gesetzten Frist erfolgt, die betroffene [X.] die Verspätung nicht genügend entschuldigt und die Berücksichtigung des neuen Vortrags eine Vertagung des Termins zur mündlichen Verhandlung erfordert hätte.

Die Beklagte hatte innerhalb der mit dem qualifizierten Hinweis vom 11. August 2017 gesetzten Frist, die bis 6. Dezember 2017 verlängert worden war, mit Schriftsatz vom 11. November 2017 eine sachliche Stellungnahme abgegeben und die Hilfsanträge 1 bis 7b eingereicht. Soweit sie die weiteren Hilfsanträge 8a und 8b mit Schriftsatz vom 1. März 2018 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2018 den Hilfsantrag 7b´ (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2018, S. 10) eingereicht, sowie einige Umformulierungen angebracht hat, ist dies zwar nach Ablauf der vom [X.] im qualifizierten Hinweis gesetzten Frist erfolgt.

Selbst wenn deshalb davon auszugehen wäre, dass diese Änderungen nicht genügend entschuldigt worden sind, wäre im Hinblick auf die Prüfung dieser Hilfsanträge eine Vertagung der mündlichen Verhandlung nach § 227 Abs. 1 ZPO, § 99 Abs. 1 [X.] jedoch nicht erforderlich gewesen. Die Notwendigkeit einer Vertagung besteht nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO bei Vorliegen erheblicher Gründe, insbesondere immer dann, wenn nach dem für das Gericht ersichtlichen oder ggf. auf Verlangen des Gerichts glaubhaft gemachten Sachstand der beantragenden [X.] die Möglichkeit entzogen wäre, sich in der betreffenden Instanz sachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse oder sonstige verhandelte Fragen zu erklären. Ein solcher Fall ist beispielsweise gegeben, wenn die Vertagung beantragende [X.] von dem Gericht oder der Gegenseite mit einer [X.] oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, mit der sie sich nicht „aus dem Stand“ auseinander zu setzen vermag, zu der sie sachlich fundiert vielmehr nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie angemessene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat ([X.] 2004, 354 ff. - [X.] I).

Kann das verspätete Vorbringen dagegen noch ohne weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 83 Abs. 4 [X.] nicht vor.

Dies ist vorliegend der Fall. Denn die Ansprüche nach den neuen zusätzlichen [X.] 8a und 8b vom 1. März 2018 enthalten keine grundlegenden Änderungen, sodass sie ohne Weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden konnten. Der Übergang von einem [X.] auf einen Verwendungsanspruch, der den bereits in den früheren Antragsfassungen enthaltenen und schriftsätzlich diskutierten Vorrichtungsmerkmalen lediglich das Merkmal einer Verwendung dieser Vorrichtung zu dem ebenfalls ausführlich zwischen den [X.]en schriftsätzlich diskutierten Zweck einer „Mikrodermabrasion“ enthält, stellt kein komplexes neues Vorbringen dar, das eine sachgerechte Vorbereitung oder Durchführung des Termins unmöglich gemacht oder so erschwert, dass nur mit unverhältnismäßigem Aufwand in der mündlichen Verhandlung eine Klärung möglich war (B[X.], [X.]. 2013, 352, 353 – Dichtungsring).

Zudem wurde der Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2018 der Klägerin über eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt, sodass eine sachliche Vorbereitung in einem angemessenen zeitlichen Rahmen möglich war. Im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung am 20. März 2018 gestellten Hilfsantrag 7b´ hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zudem selbst eingeräumt, dass dieser aus zahlreichen unzulässigen [X.]en bestehe, wie sie in den bisherigen Schriftsätzen und im Lauf der mündlichen Verhandlung bereits angesprochen worden seien. Die Klägerin hat insbesondere auch nicht substantiiert dargelegt, in welcher Hinsicht eine weitergehende Recherche erforderlich gewesen wäre, die eine Vertagung der mündlichen Verhandlung bedingt hätte. Von der Beklagten wurden in den Hilfsantrag 7b´ die Passagen „zwischen ungefähr 50 µm …“ und „wobei das vordere Ende (22) der hohlen Röhre (20) und die Filteranordnung (18) mittels einer Rohrleitung (26) verbunden sind, und wobei die Rohrleitung (26) flexibel ausgestaltet ist“ eingefügt. Zum einen hat der mit Schriftsatz vom 15. November 2017 eingereichte Hilfsantrag 6a bereits das Merkmal der „Filteranordnung (18)“ enthalten. Zum anderen hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht nur zur vermeintlichen Unzulässigkeit dieses [X.] 7b´ sachlich Stellung genommen unter Hinweis auf eine unzulässige Verallgemeinerung im Hinblick auf [X.], Seite 5, [X.] 30 ff., sondern sie hat auch hinsichtlich der mangelnden Patentfähigkeit ausgeführt, der Fachmann lese wegen der Selbstverständlichkeit des Einbaus eines Filters diesen in [X.] und [X.] mit, weshalb das Vorsehen eines Filters keine erfinderische Tätigkeit begründen könne. Darüber hinaus hat die Klägerin in Bezug auf das Merkmal der flexiblen Rohrleitungen in Hilfsantrag 7b´ auf [X.] und [X.] verwiesen und eine erfinderische Tätigkeit verneint. Diese umfangreichen sachlichen Einlassungen der Klägerin zeigen, dass der Hilfsantrag 7b´ ohne Weiteres in die mündliche Verhandlung miteinbezogen werden konnte.

Die vorstehend ausgeführten Gesichtspunkte, die der Annahme eines verspäteten Vorbringens seitens der Beklagten nach § 83 Abs. 4 [X.] entgegenstehen, bestehen in gleichem Maße gegenüber der Nebenintervenientin, die mit Schriftsatz vom 6. März 2018 dem [X.] beigetreten ist und eine sachliche Stellungnahme abgegeben hat. Ihr verblieben bis zum Termin der mündlichen Verhandlung zwei Wochen Zeit für die weitere Prüfung der Hilfsanträge 1 bis 8b der Beklagten, die bereits aufgrund des Umstands, dass die Klägerin zu den [X.] 1 bis 7b eine umfangreiche Stellungnahme abgegeben hatte, der sich die Nebenintervenientin angeschlossen hat, für ausreichend zu erachten ist. In Bezug auf die Hilfsanträge 8a, 8b und 7b´ stellt sich derselbe Sachverhalt dar, den auch die Klägerin gegen sich gelten lassen muss. Insbesondere hat auch die Nebenintervenientin nicht substantiiert darlegen können, dass die Notwendigkeit einer weitergehenden Recherche bestanden habe, die eine Vertagung der mündlichen Verhandlung hätte begründen können.

1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum Entfernen von Teilen der äußeren Schichten der Haut. Dadurch soll eine revitalisierte und frische Hautoberfläche erzeugt werden (vgl. EP 1 227 764 [X.], Abs. [0001]).

Gemäß der Patentbeschreibung (Abs. [0002]) sollen durch das Abschleifen der Haut, auch als Mikrodermabrasion bezeichnet, tote Zellen von der äußersten Hautschicht entfernt, verstopfte Poren gereinigt sowie der Hautton verbessert werden. Darüber hinaus können die Ränder von Narben beseitigt, Altersflecken bzw. sonnengeschädigte Haut poliert sowie verbranntes Gewebe entfernt werden. Aus dem Stand der Technik sind hierfür Schleifvorrichtungen in Form von bspw. Drehbürsten und Zylinder bekannt, aber auch beschichtete Handschuhe, oder Vorrichtungen, die mit einem unter Druck stehenden Flüssigkeitsstrahl zum Abtrennen beschädigten Gewebes arbeiten (Abs. [0003]).

Auch pulverförmige Schleifsubstanzen, aus bspw. Quarz, Metall oder Aluminiumoxid, werden eingesetzt. Nachteilig dabei soll das mögliche Zurückbleiben von Pulver auf der Haut sein. Aluminiumoxid könne bspw. entzündliche Veränderungen in den Lungen auslösen. Darüber hinaus könne [X.] möglicherweise die Hornhaut verletzen. Mit Blick auf zu behandelnde Patienten werde daher ein entsprechender Schutz empfohlen. Des Weiteren können (aufgrund des [X.]) in die Haut eingebettete Teilchen des [X.]s zur Reizung der [X.] und ggf. zur Entstehung einer bakteriellen Infektion führen (Abs. [0004] – [0005]).

2. Im Streitpatent wird als Aufgabe in Abs. [0001] angeben: „Die Aufgabe der Erfindung besteht darin, alte und tote Hautzellen zu entfernen, ohne die übrige Hautoberfläche zu beschädigen, und ohne pulverförmige [X.]ien einzusetzen, da diese Materialien unerwünschte Nebenwirkungen haben können.“

3. Erfindungsgemäß wird diese Aufgabe mit einer Vorrichtung nach Patentanspruch 1 – nach Merkmalen gegliedert – wie folgt gelöst (vgl. [X.], [X.]: Anspruch 1).

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 0 abgeändert in (Änderungen durch Unterstreichung gekennzeichnet):

0h1 Vorrichtung geeignet und bestimmt zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut einer Person, der sogenannten Epidermis der Person, und damit zur Durchführung von Mikrodermabrasion, ohne Verletzung der Dermis und der Subkutanschicht, die umfasst:

Die übrigen Merkmale 1 bis 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 5 neu aufgenommen (der offensichtlich fehlerhafte Begriff „Metallnitrat“ ist vom [X.] in „[X.]“ abgeändert):

Metallnitrat [X.] aufweist.

Die übrigen Merkmale 0 bis 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Hilfsantrag 2b kombiniert den Hilfsantrag 1 (Merkmal 0h1) mit dem Hilfsantrag 2a (Merkmal 5). Die übrigen Merkmale 1 bis 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3a sind gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 5 nach Hilfsantrag 2a und das neue Merkmal 6 aufgenommen, wobei im Merkmal 5 der offensichtlich fehlerhafte Begriff „Metallnitrat“ wiederum in „[X.]“ abgeändert ist:

Metallnitrat [X.] aufweist,

6 wobei die schleifenden Teilchen eine Größe von höchstens ungefähr 150 μm, insbesondere von höchstens ungefähr 127 μm aufweisen.

Die übrigen Merkmale 0 bis 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Hilfsantrag 3b kombiniert den Hilfsantrag 1 (Merkmal 0h1) mit dem Hilfsantrag 3a (Merkmale 5 und 6). Die übrigen Merkmale 1 bis 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 2a abgeändert in (Änderungen gekennzeichnet):

2ah4a und die Vorrichtung des Weiteren eine Röhre (20) umfasst, die an der Quelle von Vakuum (24), welche eine Vakuumpumpe (24) ist, angebracht ist, so dass ein Lumen durch die Röhre (20) hindurch einen verringerten Druck darin aufweist, der geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt,

Hilfsantrag 4b kombiniert den Hilfsantrag 3b (Merkmale 0h1, 5 u. 6) mit dem Hilfsantrag 4a (Merkmal 2ah4a). Die übrigen Merkmale 1, 2, 2b, 3, 3a, 3b u. 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 2a abgeändert in (Änderungen gekennzeichnet):

2ah5a und die Vorrichtung des Weiteren eine Röhre (20) umfasst, die an der Quelle von Vakuum (24) angebracht ist, so dass ein Lumen durch die Röhre (20) hindurch einen verringerten niedrigen Druck, zum Beispiel einen Druck von 10 in-Hg, darin aufweist, der geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt,

Hilfsantrag 5b kombiniert den Hilfsantrag 4b mit dem Hilfsantrag 5a. Er enthält gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das abgeänderte Merkmal 0h1 und die zusätzlichen Merkmale 5 u. 6 sowie eine Abänderung des Merkmals 2a in (Änderungen durch Unterstreichung gekennzeichnet):

2ah5b und die Vorrichtung des Weiteren eine Röhre (20) umfasst, die an der Quelle von Vakuum (24), welche eine Vakuumpumpe (24) ist angebracht ist, so dass ein Lumen durch die Röhre (20) hindurch einen verringerten niedrigen Druck, zum Beispiel einen Druck von 10 in-Hg, darin aufweist, der geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt,

wobei das Merkmal 2ah5b eine Verschmelzung der Merkmale 2ah4a und 2ah5a darstellt.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 6a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 7 neu aufgenommen:

7 wobei zwischen dem vorderen Ende (22) der Röhre (20) und der Vakuumpumpe (24) eine Filteranordnung (18) angeordnet ist, welche Teilchen einfängt jedoch einströmender Luft das Durchfließen ermöglicht.

Hilfsantrag 6b gründet auf dem Hilfsantrag 5b (Merkmale 0h1, 2ah5b, 5 u. 6) und dem Hilfsantrag 6a (Merkmal 7), wobei das Merkmal 0h1 durch Weglassen der Angabe „alten Zellen“ abgeändert ist in (Änderungen gegenüber dem Merkmal 0h1 gekennzeichnet):

0h6b Vorrichtung geeignet und bestimmt zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut einer Person, der sogenannten Epidermis der Person, und damit zur Durchführung von Mikrodermabrasion, ohne Verletzung der Dermis und der Subkutanschicht, die umfasst:

Die übrigen Merkmale 1, 2, 2b, 3, 3a, 3b u. 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7a ist gegenüber dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 6a noch das Merkmal 8 neu aufgenommen:

8 und weiter wobei in der Filteranordnung (18) ein [X.] (28) untergebracht ist, das abgelöstes Hautgewebe aufnimmt, und das einen Eintritt des [X.] verhindert.

Hilfsantrag 7b kombiniert den Hilfsantrag 5b (Merkmale 0h1, 2ah5b, 5 u. 6) mit dem Hilfsantrag 7a (Merkmale 7 u. 8), wobei im Merkmal 6 eine Untergrenze von 50 μm aufgenommen ist (= Merkmal 6'), sodass dieses nun lautet (Änderungen durch Unterstreichung gekennzeichnet):

zwischen ungefähr 50  μm und ungefähr 150 μm, insbesondere von höchstens ungefähr 127 μm aufweisen.

Die übrigen Merkmale 1, 2, 2b, 3, 3a, 3b u. 4 entsprechen dem erteilten Patentanspruch 1.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b' gründet auf dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b, wobei im Merkmal 2ah5b die Formulierung „verringerter niedriger Druck“ in die Formulierung „verringerter Druck“ geändert ist (= Merkmal 2ah5b'), und das Merkmal 3b gestrichen ist.

Des Weiteren ist in den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b' das Merkmal 9 neu aufgenommen:

9 wobei das vordere Ende (22) der hohlen Röhre (20) und die Filteranordnung (18) mittels einer Rohrleitung (26) verbunden sind, und wobei die Rohrleitung (26) flexibel ausgestaltet ist.

Patentanspruch 1 nach dem Hilfsantrag 8a ist auf die Verwendung einer Vorrichtung zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut einer Person gerichtet, und lautet nach Merkmalen gegliedert wie folgt (Änderungen gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch Unterstreichung gekennzeichnet):

0h8a Verwendung einer Vorrichtung zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut einer Person, der sogenannten Epidermis der Person, und damit zur Durchführung von Mikrodermabrasion, ohne Verletzung der Dermis und der Subkutanschicht, wobei die Vorrichtung umfasst:

1 ein schleifendes Material, wobei das schleifende Material so funktioniert, dass es Zellen von einer behandelten [X.] ablöst, wenn es mit der [X.] in Kontakt gebracht wird,

2 und eine Quelle von Vakuum (24) zum Aufnehmen abgeschliffener Hautzellen,

2a und die Vorrichtung des Weiteren eine Röhre (20) umfasst, die an der Quelle von Vakuum (24) angebracht ist, sodass ein Lumen durch die Röhre (20) hindurch einen verringerten Druck darin aufweist, der geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt,

2b und die Röhre (20) wenigstens eine Öffnung (38) darin zum Ausüben des verringerten Drucks in der Röhre (20) auf die behandelte [X.] hat, um so Gewebe und Zellen aufzunehmen, die von der behandelten [X.] entfernt werden,

3 das schleifende Material (42) fest angebracht ist, an

3a einem vorderen Ende (22) der hohlen Röhre (20)

3b oder einem vorderen Endabschnitt (132), der in der Öffnung in der hohlen Röhre (20) angebracht ist,

4 und der verringerte Druck in dem Lumen bewirkt, dass die [X.], die behandelt wird, in stärkerem Maße an das schleifende Material (42) gedrückt wird als bei Funktion der Vorrichtung beim Nichtvorhandensein des angelegten Vakuums.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8b gründet auf dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8a (Merkmale 0h8a, 1, 2, 2b, 3, 3a, 3b u. 4) und dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5b (Merkmale 2ah5b, 5 u. 6).

Bezüglich der abhängigen Patentansprüche nach erteilter Fassung sowie der Fassungen der Hilfsanträge wird auf den Akteninhalt sowie auf die Anlage (Hilfsantrag 7b') zum Protokoll der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

4. Als zuständigen Fachmann sieht der [X.] einen Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik oder Feinwerktechnik mit beruflicher Erfahrung in der Entwicklung von Vorrichtungen zur mechanischen Behandlung der Hautoberfläche, der bezüglich medizinischer Fragestellungen mit einem Dermatologen zusammenarbeitet.

5. Lehre des Streitpatents, Auslegung

Der [X.] legt der Lehre des Streitpatents folgendes Verständnis zugrunde und sieht sich zu folgenden Anmerkungen hinsichtlich der Auslegung der anspruchsgemäßen Merkmale veranlasst:

Die patentgemäße Vorrichtung zur Mikroabtragung von Hautgewebe (Microdermabrasion Device) ist in einer ersten Ausführungsform in den [X.]uren 3 bis 5 dargestellt.

Die Vorrichtung gemäß dem erteilten Patentanspruch 1 besteht im grundsätzlichen Aufbau aus:

Merkmal 2:

- Einer [X.] 24 (source of vacuum), die bspw. wie in der [X.]ur 3 gezeigt eine Vakuumpumpe (vacuum pump) sein kann (vgl. [X.], Abs. [0012]; [X.], Abs. [0031]), oder aber auch durch ein zentrales Vakuumsystem (vacuum system), das bspw. in einem Krankenhaus oder in einer medizinischen Einrichtung bereit steht, realisiert sein kann (vgl. [X.], Abs. [0036]; [X.], Abs. [0055]).

- Die [X.] dient zum Aufnehmen bzw. Aufsammeln (collect) abgeschliffener (abraded) Hautzellen (vgl. [X.], Abs. [0008]; [X.], Abs. [0026]).

Merkmale 2a, 2b, 4:

- Einer Röhre 20, die an der [X.] 24 angebracht ist, so dass das Lumen (Hohlraum) der Röhre einen geringeren Druck (reduced pressure) als den Umgebungsdruck (ambient pressure) der Röhre (somit einen Unterdruck) aufweist (vgl. [X.]. 3; [X.], Abs. [0012]; [X.], Abs. [0031]).

- [X.] besitzt eine Öffnung 38, über die auf die zu behandelnde [X.] ein verringerter Druck (Unterdruck) ausgeübt wird, um von der [X.] entferntes Gewebe bzw. Zellen aufzunehmen (vgl. [X.]. 2; [X.], Abs. [0013]; [X.], Abs. [0032]).

- Der verringerte Druck in dem Lumen der Röhre 20 bewirkt, dass die behandelte [X.] in stärkerem Maße an das [X.] gedrückt wird, als bei Betrieb (operation) der Vorrichtung ohne angelegtes Vakuum (vgl. [X.], Abs. [0021]; [X.], Abs. [0040]).

Merkmale 1, 3, 3a, 3b:

- Einem [X.] (abrasive material), mit dem Zellen von der [X.] abgelöst bzw. entfernt (dislodge) werden können, wenn es in Kontakt mit der [X.] gebracht wird (vgl. [X.], Abs. [0013]; [X.], Abs. [0032]).

- Das [X.] kann entweder fest an einem vorderen Ende 22 der hohlen Röhre 20 angebracht sein (vgl. [X.]. 4; [X.], Abs. [0014]; [X.], Abs. [0033]) oder an einem vorderen Endabschnitt 132, der in der Öffnung der hohlen Röhre angebracht bzw. befestigt (mounted) ist.

- Die zweite Alternative ist in den eine weitere Ausführungsform zeigenden [X.]uren 16 u. 17 dargestellt (vgl. [X.], Abs. [0031]; [X.], Abs. [0050]).

6. Aufgrund der stets gebotenen Auslegung eines Patentanspruchs bedürfen die Merkmale des Patentgegenstandes der Erläuterung.

Merkmale 0, 0h1, 0h6b, 0h8a

Die beanspruchte Vorrichtung muss in ihren raumkörperlichen Merkmalen so ausgebildet sein, dass sie jedenfalls zum Entfernen von Teilen (Merkmal 0), bzw. von toten und alten Zellen (Merkmal 0h1) bzw. nur toten Zellen (Merkmal 0h6b), der äußeren Schichten (Merkmal 0) bzw. der äußersten Schicht (Merkmale 0h1, 0h6b, 0h8a) von Haut geeignet ist. Sie ist in der erteilten Fassung (Merkmal 0) im Unterschied zu den hilfsweise verteidigten Fassungen (Merkmale 0h1, 0h6b, 0h8a) nicht auf die Behandlung von ausschließlich menschlicher Haut beschränkt.

Der Begriff „Mikrodermabrasion“ ist im Streitpatent ([X.], [X.]) im Abs. [0002] definiert. Er umfasst danach unterschiedliche Maßnahmen, wie die Entfernung toter Zellen von der äußersten Hautschicht, das Ausreinigen verstopfter Poren, die Beseitigung von Rändern von [X.] und anderen [X.], das Polieren von Altersflecken und sonnengeschädigter Haut, die Entfernung von verbranntem Gewebe, soweit diese Maßnahmen auf die Epidermis beschränkt sind und dabei nicht die unteren beiden Hautschichten, die Dermis und Subkutanschicht, verletzt werden. Dabei schließt die auf den Zweck der Mikrodermabrasion gerichtete Verwendung der beanspruchten Vorrichtung nicht aus, dass bei unsachgemäßer Anwendung auch erfindungsgemäß die tieferen Hautschichten beschädigt werden können. Außerdem schließt der beanspruchte Verwendungszweck nicht aus, dass unter den Anspruch 1 auch Vorrichtungen fallen, bei denen bspw. zugleich eine Reinigung der Haut durch Zuführung von Wasser oder ähnlichem erfolgt, ebenso ist eine Einschränkung auf rotierende Vorrichtungen nicht vorgegeben.

Die Unterscheidung zwischen „toten und alten Zellen“ (Merkmale 0h1, 0h8a) und „toten Zellen“ (Merkmal 0h6b) in den hilfsweise beanspruchten Fassungen stellt keine gegenständliche Einschränkung der beanspruchten Vorrichtung dar. Denn inwieweit neben toten Zellen auch lebende Zellen von der behandelten [X.] abgelöst werden, hängt neben den verwendeten [X.]en in erster Linie vom Anpressdruck der Vorrichtung auf die Haut und der Dauer der Behandlung ab.

Merkmale 1, 5, 6, 6’

Das [X.] muss geeignet sein, Zellen von der behandelten [X.] abzulösen, wenn es mit dieser in Kontakt gebracht wird. Dabei impliziert die Angabe „schleifendes Material“ in Verbindung mit der weiteren Angabe „in Kontakt mit der [X.] bringen“ bereits eine Bewegung des [X.]s auf der Haut, wodurch die Ablösung von Zellen erfolgt, und nicht nur ein bloßes Aufsetzen des [X.]s auf die Haut.

Merkmal 5 konkretisiert, dass das Material schleifende Teilchen aufweisen soll, wobei die Materialien aus denen die schleifenden Teilchen bestehen können nur beispielhaft genannt sind und somit keine gegenständliche Einschränkung darstellen.

Merkmal 6 definiert eine obere Grenze für die Größe der schleifenden Teilchen von ungefähr 150 μm, wobei die Angabe einer Untergrenze für die Teilchengröße fehlt. Diese wird schließlich im weiter konkretisierten Merkmal 6‘ mit 50 μm angegeben.

Merkmal 2 (2ah4a, 2ah5b)

Die beanspruchte Vorrichtung soll eine „Vakuum-Quelle“ umfassen. Damit ist eine Quelle gemeint, die einen Unterdruck in einem solchen Maße erzeugen kann, dass abgeschliffene bzw. entfernte Hautzellen von der Haut aufgenommen bzw. aufgesammelt werden können (vgl. [X.], Abs. [0006], [0013]; [X.], Abs. [0006], [0032]). In der erteilten Fassung ist die Art der „Quelle“ nicht näher bestimmt. Laut Patent kann es sich dabei bspw. um eine Vakuumpumpe oder ein zentrales Vakuumsystem (Unterdrucksystem) handeln (vgl. [X.], Abs. [0012], [0036]; [X.], Abs. [0031], [0055]). In den mit den Merkmalen 2ah4a bzw. 2ah5b hilfsweise verteidigten Fassungen ist die „Vakuum-Quelle“ auf eine Vakuumpumpe eingeschränkt.

Merkmale 2a, 2ah4a, 2ah5a, 2ah5b

Die beanspruchte Vorrichtung weist eine Röhre (tube) auf, die merkmalsgemäß an der „Vakuum-Quelle“ ([X.]) angebracht sein soll. Dabei muss die Röhre nicht direkt mit der „Vakuum-Quelle“ verbunden sein, sondern es sind auch solche Ausführungen mit umfasst, bei denen zwischen der Röhre und der „Vakuum-Quelle“ weitere Elemente zwischengeschaltet sind.

Bei der beanspruchten Röhre (tube) kann es sich laut Patentbeschreibung um eine längliche hohle Struktur beliebigen Querschnitts handeln (vgl. [X.], Abs. [0008]; [X.], Abs. [0026]).

Die Angabe „

Merkmale 7, 8, 9

Das in der Filteranordnung untergebrachte [X.] soll laut [X.] einfangen und somit den Eintritt von Hautgewebe oder von aufgenommenen Körperflüssigkeiten und Ölen in die Vakuumpumpe verhindern, jedoch einströmender Luft das Durchfließen ermöglichen (vgl. [X.], Abs. [0010], [0011]; [X.], Abs. [0028], [0030]). Über mögliche Materialien für die Filteranordnung und das [X.] finden sich im Patent keine weiteren Angaben. Das gilt auch für die Rohrleitung, die laut Patentbeschreibung lediglich so flexibel ausgestaltet sein soll, dass eine Handhabung der [X.]itze ohne Weiteres erfolgen kann (vgl. [X.], Abs. [0010]; [X.], Abs. [0028]). Darüber hinausgehende Angaben, die die Flexibilität der Rohrleitung näher definieren könnten, finden sich im Streitpatent nicht.

Merkmal 2b

Die Röhre soll wenigstens (mindestens) eine Öffnung aufweisen. Zweck dieser Öffnung soll sein, einen [gegenüber dem Umgebungsdruck] verringerten Druck (Unterdruck) auf die behandelte [X.] ausüben zu können. Die Öffnung muss daher so ausgebildet sein, dass bei einem Unterdruck in der Röhre, dieser mittels der wenigstens (mindestens) einen Öffnung, auf die zu behandelnde [X.] ausgeübt werden kann. Dadurch sollen Gewebe und Zellen aufgenommen (aufgesammelt) werden können, die von der behandelten [X.] entfernt (abgelöst) wurden.

Merkmale 3, 3a, 3b

Das [X.] soll in der ersten der alternativ unter Schutz gestellten beiden Ausführungsformen (Merkmale 3 u. 3a) an einem vorderen Ende der hohlen Röhre fest angebracht sein. Diese Variante ist bspw. in [X.]ur 4 und [X.]ur 5 des Patents gezeigt. Dort ist als [X.] bspw. [X.] am Ende der Röhre aufgebracht (adhered). Dabei versteht der [X.] dieses Merkmal im Lichte der Gesamtoffenbarung der Patentschrift ([X.] 2012, 1124 – Polymerschaum I; [X.], 867 – Polymerschaum II) unter Berücksichtigung der offenbarten Gesamtlehre und des Wortlauts so, dass die hohle Röhre (20) nicht selbst das schleifende Material bilden kann, da dieses an der hohle Röhre „

Denn hiermit wird nur ausgesagt, dass alternativ zur Verwendung aufzubringender [X.]ien auf diese verzichtet werden kann und stattdessen die Röhre selbst diese Funktion durch Anrauen ihres vorderen Endes übernehmen kann; nicht dagegen wird hiermit im Sinne eines eigenen Lexikons ([X.] 1999, 909 – [X.]annschraube; [X.]. 2000, 105 – [X.]) definiert, dass die Röhre selbst als [X.] definiert wird und damit ein schleifendes Material bilden kann, zumal der Wortlaut ein „angebracht sein“ fordert. Entgegen der Meinung der Klägerin bedeutet dies jedenfalls nicht, dass das [X.] lediglich ortsfest sein müsse, womit auch eine strukturierte Endfläche davon umfasst sei.

Hierbei versteht der angesprochene Fachmann das [X.] des „vorderen Endes (22) der hohlen Röhre (20)“ so, dass hiermit auch die Ausgestaltung einer abnehmbaren [X.]itze bzw. eines Aufsatzes umfasst ist, wie bereits aus der maßgeblichen [X.] Fassung deutlich wird, wenn es dort heißt „

Hiervon geht auch [X.]ur 6A/6B und Patentanspruch 8 aus, wenn es heißt:

fest angebracht ist“ beinhaltet jedoch nicht wie die Beklagte meint, dass das schleifende Material nicht zerstörungsfrei vom vorderen Ende der hohlen Röhre entfernt werden könne. Eine derart einschränkende Auslegung kann auch aus dem Streitpatent nicht abgeleitet werden. Im Abs. [0014] des Patents werden zur Umschreibung des am Ende der Röhre angebrachten [X.]s Worte wie „adhered“, „bonded“, „coated“ verwendet, die bspw. mit „anhaftend“, „geklebt“, „plattiert“, „fest haftend“, „überzogen“, „beschichtet“, „ummantelt“ übersetzt werden können. Daraus kann unter Berücksichtigung des im Patentanspruch 1 angegebenen Zwecks der beanspruchten Vorrichtung lediglich gefordert werden, dass das [X.] so fest am Ende der Röhre angebracht ist, dass die verlangte Eignung der Vorrichtung zum Entfernen von zumindest äußeren Hautschichten gegeben ist. Unter die funktionell zu verstehende Formulierung „fest angebracht“ fällt damit auch die Ausführungsform nach [X.]ur 6A/6B, die eine abnehmbare [X.] 46 mit angebrachtem [X.] zeigt (vgl. [X.], Abs. [0016]; [X.], Abs. [0035]).

In einer alternativ unter Schutz gestellten zweiten Ausführungsform (Merkmale 3 u. 3b) soll das [X.] an einem vorderen Endabschnitt fest angebracht sein. Dieser Endabschnitt soll merkmalsgemäß in der (mindestens einen) Öffnung in der hohlen Röhre angebracht sein. Diese zweite Variante ist in den [X.]uren 16 u. 17 des Patents gezeigt. Dort befindet sich in der Öffnung (offenes Ende bzw. offene [X.]itze 152) der hohlen Röhre (Gehäuse 137) ein Drehschleifer mit einer Schleifscheibe 132 (= orderer Endabschnitt) die eine Schleifbeschichtung 130 (= [X.]) aufweist (vgl. [X.], Abs. [0031]; [X.], Abs. [0050]).

erkmal 4

Die im Merkmal 4 beanspruchte Wirkung, wonach die zu behandelnde [X.] durch den im Inneren (Lumen) der Röhre herrschenden Unterdruck in stärkerem Maße an das [X.] gedrückt wird – das entweder an einem vorderen Ende der hohlen Röhre oder an einem vorderen Endabschnitt in der Öffnung in der hohlen Röhre fest angebracht ist – als bei nicht vorhandenem Unterdruck, ergibt sich bei einem im Vergleich zum Umgebungsdruck im Inneren der Röhre herrschenden verringerten Druck (= Unterdruck) zwangsläufig, wenn die Röhre so auf die zu behandelnde [X.] aufgesetzt wird, dass sie mit ihrer Öffnung in Kontakt mit dieser steht. Denn durch den Unterdruck im Inneren der Röhre wird die mit der Öffnung in Kontakt stehende [X.] angesaugt und so in stärkerem Maße an das an bzw. in der Öffnung angebrachte schleifende Material gepresst.

Der [X.] sieht den Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 zwar als ursprünglich offenbart an, er erweist sich jedoch in Anbetracht des Standes der Technik als nicht patentfähig. Auch die Gegenstände der Patentansprüche 1 gemäß den [X.] 1 bis 8b waren aus dem Stand der Technik bekannt, bzw. dem Fachmann nahegelegt.

1. Patentanspruch 1 nach Hauptantrag

Der Gegenstand des nach Hauptantrag verteidigten erteilten Patentanspruchs 1 ist zwar als in den ursprünglichen Unterlagen offenbart anzusehen, er ergab sich jedoch in der Ausgestaltung nach der Alternative 3a für den Fachmann ausgehend von der Druckschrift [X.] auf naheliegende Weise, bzw. war zum Prioritätszeitpunkt in der Ausgestaltung nach der Alternative 3b aus der Druckschrift [X.] bekannt.

a) Die Klägerin macht geltend, dass im ursprünglichen Patentanspruch 1 [X.] 01/41651 [X.] [[X.]]) eine andere Erfindung angegeben sei, als im erteilten Patentanspruch 1, da ursprünglich von einer „increased area of contact“ aufgrund des verringerten Drucks (vacuum) im Inneren der Röhre die Rede war, während im erteilten Patentanspruch 1 angegeben sei, dass der verringerte Druck bewirke, dass die behandelte Hautoberfläche lediglich in stärkerem Maße an das schleifende Material gedrückt werde, ohne den Kontaktbereich zwischen Haut und schleifendem Material zu vergrößern. Der ursprüngliche Anspruch 1 sei auf die in [X.]ur 4 gezeigte Variante mit der konkaven Endfläche gerichtet, da dort beim Ansaugen der Haut auch die Kontaktfläche mit dem [X.] vergrößert werde (vgl. [X.], S. 9 [X.] 4–6), nicht jedoch bei der in [X.]ur 2 gezeigten ebenen Endfläche.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der [X.] sieht das Merkmal 4 im erteilten Patentanspruch 1 (stärkerer Anpressdruck) als unabhängig vom ursprünglichen Anspruch 1 sowie von den jeweiligen Ausführungsbeispielen in den ursprünglichen Unterlagen offenbart. Denn in der [X.] ist im Abschnitt „[X.]“ unabhängig von den in der nachfolgenden Beschreibung gezeigten Ausführungsbeispielen in allgemeiner Form offenbart, dass durch den Unterdruck in der hohlen Röhre die Haut während der Behandlung in engem Kontakt zur abrasiven [X.]itze gehalten, sozusagen angesaugt und gegen die abrasive [X.]itze gedrückt wird (vgl. [X.], S. 3 [X.] 19–25), wie dies auch im Merkmal 4 beansprucht ist.

Auch die von der Nebenintervenientin geltend gemachte unzulässige Erweiterung aufgrund des Merkmals 1 des erteilten Patentanspruchs 1, wonach dort angegeben sei, dass bereits das „in Kontakt bringen“ des schleifenden Materials mit der [X.] zur Ablösung von Zellen führen solle, obwohl nicht weiter spezifiziert sei, wie das schleifende Material eingesetzt werde, bspw. durch Bewegung oder Rotation, liegt, wie der [X.] festgestellt hat, nicht vor. Denn die Angabe „

Die von der Klägerin und der Nebenintervenientin geltend gemachten unzulässigen Erweiterungen liegen somit nicht vor.

b) Jedoch ist der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 in keiner der Ausgestaltungen nach der Alternative 3a oder 3b patentfähig in Anbetracht der Druckschrift [X.] bzw. [X.].

b1) Aus der [X.] 3,749,092 ([X.]) ist eine Vorrichtung zur Behandlung der Haut (vgl. [X.]uren 1 u. 2, [X.]. 1 [X.] 1–6: „skin treatment apparatus“) bekannt. Mit dieser Vorrichtung wird zunächst die zu behandelnde Hautstelle mittels eines Applikator-Rohres (applicator 112) mit einem heißem Wasserdampfstrom ([X.]) beaufschlagt. Dadurch sollen sich u. a. die Hautporen öffnen und auf der Haut haftendes Fremdmaterial (extraneous matter) gelockert werden (vgl. [X.]. 5 [X.] 17-33). Anschließend wird nach dem Umschalten der Vorrichtung mittels eines Drehrades (wheel 80) Luft über das Applikatorrohr angesaugt. Das Ende (surface 113) des [X.] (112) wird auf die zu behandelnde Hautstelle aufgesetzt, so dass sich dort ein Unterdruck (decreased pressure) bildet bzw. die Hautstelle angesaugt wird. Dadurch wird bei [X.] über die Haut gelockertes Material von der Oberfläche der Haut entfernt (vgl. [X.]. 5 [X.] 34–36, 55–65: 0].

Entgegen der Meinung der Beklagten handelt es sich bei dem Gerät der [X.] um eine Vorrichtung zur Mikrodermabrasion, da auch diese den im Streitpatent ([X.], [X.]) im Abs. [0002] definierten erfindungsgemäßen Anwendungsbereich betrifft, wonach eine Mikrodermabrasion u. a. auch Maßnahmen wie die Entfernung toter Zellen und das Ausreinigen von verstopften Poren umfasst (vgl. [X.], [X.]. 1 [X.] 12 - 13:

angebracht ist, da bei der [X.] das vordere Ende des [X.] bzw. dessen Endfläche selbst als abrasive Oberfläche ausgebildet ist. Ein schleifendes Material im Sinne des Streitpatents (Merkmal M1) ist somit nicht in der [X.] offenbart.

2]. Dabei spielt es keine Rolle, ob bei der Vorrichtung der [X.] stets ein Luftfluss zwischen der Umgebung und dem Inneren des Applikatorrohrs 112 aufrechterhalten wird, wie die Beklagte geltend macht. Denn auch bei der patentgemäßen Vorrichtung werden die abgeschliffenen Hautzellen selbstverständlich mittels eines durch die „Vakuum-Quelle“ erzeugten [X.] in die Behandlungsröhre eingesaugt.

Dabei ist der erteilte Patentanspruch 1 nicht auf ein bestimmtes Maß des von der „Vakuum-Quelle“ erzeugten Unterdrucks beschränkt.

2a].

2b].

Allerdings weist die Vorrichtung der [X.] kein schleifendes Material auf, welches an einem vorderen Ende (22) der hohlen Röhre (20) nach Merkmal 3a oder an einem vorderen Endabschnitt (132) nach Merkmal 3b angebracht ist. Wie bereits erläutert kann die Ausbildung des [X.] (applicator 112, [X.] 110) selbst mit einer gezahnten bzw. geriffelten Oberfläche ([X.]. 3 [X.] 11 – 13: „

4].

Die Meinung der Beklagten, dass das Merkmal 4, wonach ein verringerter Druck in der Röhre einen stärkeren Andruck der [X.] an die Endfläche des Rohres bewirken müsse, bei der [X.] nicht erfüllt sei, sondern die [X.] wegen der Verminderung des dort erforderlichen seitlichen Zuflusses durch die Zacken bei stärkerem Andrücken des Rohres sogar von der Lehre des Merkmals 4 wegführe, kann nicht überzeugen. Ebenso greift der Einwand der Beklagten, wonach bei der Vorrichtung der [X.] wegen der gezahnten Endfläche des [X.] kein Ansaugen der Haut stattfinde, nicht durch. Denn in der [X.] ist eindeutig angegeben, dass beim Aufsetzen der [X.] auf die Haut, aufgrund des Unterdrucks in der Röhre die mit der Endfläche der Röhre in Berührung stehende Haut angesaugt wird (vgl. [X.]. 5 [X.] 55 – 60: „…

Damit zeigt die [X.] die Merkmale 0, 2, 2a, 2b und 4 des erteilten Patentanspruchs 1, jedoch nicht ein schleifendes Material gemäß Merkmal 1, das am vorderen Ende (Merkmal 3a) oder in der vorderen Öffnung (Merkmal 3b) der hohlen Röhre angebracht sein soll.

3 und 3a) anstelle der gezahnten bzw. geriffelten Endfläche des Applikators bedurfte, getragen von dem Bestreben eine verbesserte und ggf. durch feineres schleifendes Material eine schonendere Abrasion zu erreichen, nur noch des Einsatzes seines Fachwissens, bzw. einer rein handwerklichen Optimierung. Damit war der Fachmann aber auf naheliegende Weise beim Gegenstand des erteilten Patentanspruchs in der Ausgestaltung nach Alternative 3a angelangt.

b2) Die [X.] 5-42060 A ([X.]/[X.]a) zeigt ein kosmetisches Instrument zum Reinigen der Haut (suction type beauty instrument; vgl. [X.]a, Abs. [0001]). Damit soll Dreck und ähnliches von der Haut und aus den Poren entfernt werden (Abs. [0001]: „… for easily removing dirt and the like stuck in the skin and pores …”). Somit auch tote Hautzellen, Schuppen etc., die als äußere Schichten von Haut bezeichnet werden können [= Merkmal 0].

Der Meinung der Beklagten, dass die [X.]/[X.]a keine Vorrichtung zur Mikrodermabrasion lehre, kann nicht gefolgt werden. Denn auch das dort gezeigte Instrument dient dem Anwendungsbereich der Mikrodermabrasion, wie er im Streitpatent im Abs. [0002] definiert ist, wonach dieser u. a. Maßnahmen wie die Entfernung toter Zellen und das Ausreinigen von verstopften Posen umfassen soll (vgl. a. a. O.). Auch die [X.]/[X.]a stellt somit einen die streitpatentgemäße Anwendung der Mikrodermabrasion betreffenden einschlägigen Stand der Technik dar.

1]. Dieses abrasive Material ist dann gemäß den Merkmalen 3 u. 3b, wie in den [X.]uren 8 u. 9 gezeigt, an einem vorderen Endabschnitt in der Öffnung (decompression chamber 53) der hohlen Röhre (reduced pressure cylinder 49, intake passage 52) fest angebracht.

Der Einwand der Beklagten, dass bei der in den [X.]uren 8 u. 9 gezeigten Vorrichtung der [X.]/[X.]a das Merkmal 3 des festen Anbringens des [X.]s nicht erfüllt sei, da dort das [X.] in Form von Bürste bzw. Bimsstein rotiere, greift nicht durch. Denn auch bei einem rotierenden [X.] muss dieses so fest angebracht sein, dass es sich bei Gebrauch nicht von alleine von der Vorrichtung löst. Außerdem ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht auf ein nicht drehendes, quasi unbewegliches [X.] beschränkt, sondern lediglich darauf, dass das [X.] so fest angebracht sein soll, dass die verlangte Eignung der Vorrichtung zum Entfernen von zumindest äußeren Hautschichten gegeben ist. Darüber hinaus sind in der [X.]/[X.]a auch weitere Ausführungsformen angegeben, bei denen das [X.] (Bürste, Bimsstein etc.) nicht rotiert, sondern unbeweglich in der vorderen Öffnung einer Röhre befestigt ist (vgl. bspw. [X.]. 14, Abs. [0031]:

2, 2a, 2b].

4].

Somit waren zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents alle Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 in der Ausgestaltung nach der Alternative 3b aus der Druckschrift [X.] bekannt.

2. Hilfsanträge 1 bis 8b

Auch die Gegenstände der Patentansprüche 1 nach den [X.] 1 bis 8b sind in Anbetracht des Standes der Technik nicht patentfähig.

2.1 Hilfsantrag 1

geeignet und bestimmt zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut …“ bereits als Verwendungsanspruch angesehen werden könnte, und fraglich ist, inwieweit durch den beanspruchten Verwendungszweck und die Beschränkung auf die Entfernung von toten und alten Zellen eine tatsächliche gegenständliche Einschränkung gegeben ist, ist die beanspruchte Geeignetheit zur Durchführung einer Mikrodermabrasion, wie sie im Streitpatent im Abs. [0002] definiert ist, wie bereits zum erteilten Patentanspruch 1 ausgeführt, auch aus der Druckschrift [X.] (vgl. [X.]. 1 [X.] 12 – 13, [X.]. 5 [X.] 63 – 65) bzw. [X.] (vgl. [X.]a, Abs. [0001]) bekannt.

2.2 Hilfsantrag 2a

Die Beschränkung des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2a auf ein schleifendes Material aus schleifenden Teilchen, die lediglich beispielhaft aus Diamant, Aluminiumoxid, Siliziumkarbid, Siliziumoxid oder [X.] bestehen können (Merkmal 5), stellt allgemeines Fachwissen des Fachmanns dar, für den es zu seinem insoweit auch als objektiv zweckmäßig einzusetzenden Standard-Repertoire (BGHZ 200, 229 = GRUR 2014, 461 – [X.]; [X.] 2014, 647 – [X.]) gehörte, als [X.] bei einer Vorrichtung zum Entfernen von Teilen der äußeren Schichten von Haut bekannte aus schleifenden Teilchen bestehende Materialien wie bspw. Siliziumkarbid zu verwenden (vgl. gutachterlich [X.] 5,800,446 [[X.]], [X.]. 2 [X.] 66 – [X.]. 3 [X.] 21; [X.] 4,541,443 [[X.]], [X.]. 2 [X.] 57 – [X.]. 3 [X.] 22).

2.3 Hilfsantrag 2b

Auch die Kombination der Merkmale 0h1 (Hilfsantrag 1) und 5 (Hilfsantrag 2a) kann keine Patentfähigkeit begründen, da es sich dabei um bekannte bzw. fachmännische Maßnahmen handelt, wie vorstehend ausgeführt.

2.4 Hilfsantrag 3a

Nach dem Hilfsantrag 3a ist der Patentanspruch 1 gegenüber dem Hilfsantrag 2a durch das Merkmal 6 eingeschränkt, wonach die schleifenden Teilchen eine Größe von höchstens ungefähr 150 μm, insbesondere von höchstens ungefähr 127 μm aufweisen sollen.

Abgesehen davon, dass Zweifel an der Zulässigkeit und ursprünglichen Offenbarung des Merkmals 6 bestehen, da neben der Verallgemeinerung auf sämtliches schleifendes Material – obwohl ursprünglich lediglich für Diamantpartikel eine Größe von höchstens 150 μm ([X.], S. 7 [X.] 3 – 5) und für [X.] eine Größe von ungefähr 150 μm offenbart war ([X.], S. 7 [X.] 10 – 12) - überdies eine untere Grenze für die Größe der schleifenden Teilchen fehlt, kann das Merkmal 6 ausgehend von der [X.] bzw. [X.] eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen. Denn der Fachmann wird die Partikelgröße des schleifenden Materials je nach konkretem Anwendungsbereich auf der Haut (dünnere bzw. dickere Haut) geeignet auswählen. Ein besonderer erfinderischer Effekt ist mit der beanspruchten Größenbegrenzung der Partikel im Streitpatent auch nicht geltend gemacht. Dort ist u. a. angegeben, dass eine Größe der Diamantpartikel zwischen 63 - 75 μm für ein sanftes und gleichmäßiges Entfernen von Haut vorteilhaft sei, und grundsätzlich Diamantpartikel mit einer Größe zwischen 50 μm und 150 μm verwendet werden können (vgl. Abs. [0014]).

2.5 Hilfsantrag 3b

Auch die Kombination der Merkmale 0h1 (Hilfsantrag 1) mit 5 und 6 (Hilfsantrag 3a) ist dem Fachmann ausgehend von der [X.] bzw. [X.] nahegelegt (vgl. vorstehende Ausführungen).

2.6 Hilfsantrag 4a

Der [X.] nach Hilfsantrag 4a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch das Merkmal 2a dahingehend eingeschränkt, dass die Vakuum-Quelle als Vakuumpumpe ausgebildet sein soll.

Auch diese Maßnahme kann eine Patentfähigkeit nicht begründen, da auch die in der [X.] bzw. [X.] angegebenen [X.]el zur Erzeugung eines Unterdrucks eine Vakuumpumpe im Sinne des Streitpatents darstellen (vgl. [X.], [X.]. 3 [X.] 42 – 45: „air mover or blower“; [X.], Abs. [0024]: „[X.] 25“).

2.7 Hilfsantrag 4b

Auch die Kombination der Merkmale 0h1, 5 und 6 (Hilfsantrag 3b) mit Merkmal 2ah4a (Hilfsantrag 4a) kann gegenüber dem aus der [X.] bzw. [X.] Bekannten keine Patentfähigkeit begründen. Das gilt insbesondere auch unter dem Aspekt bloßer Aggregation von Vorrichtungselementen, welche zwar vorteilhaft sein mögen, die Erfindung aber nicht weiter bilden und zudem dem Fachmann bekannt waren, und durch welche auch im Hinblick auf das funktionale Zusammenwirken der verschiedenen Merkmale eine über die bloße Addition hinausgehende Wirkung nicht einstellt und die deshalb keine Kombinationserfindung oder synergetischen Effekt erkennen lassen (B[X.] Urt. v. 1. Dezember 2010, 4 Ni 60/09 ([X.])), wie auch ein solcher nicht geltend gemacht worden ist.

2.8 Hilfsantrag 5a

niedrigen Druck anstatt eines verringerten Drucks aufweisen soll, stellt keine Einschränkung gegenüber dem Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 dar und kann daher auch keine Patentfähigkeit begründen.

Die weitere Angabe im Merkmal 2ah5a „zum Beispiel einen Druck von 10 in-Hg“ ist lediglich beispielhaft und stellt daher ebenfalls keine Einschränkung dar.

2.9 Hilfsantrag 5b

Auch die Kombination der Merkmale der Hilfsanträge 4b und 5a im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5b kann aus den bereits zu Hilfsantrag 4b genannten Gründen gegenüber dem aus der [X.] bzw. [X.] Bekannten eine Patentfähigkeit nicht begründen.

2.10 Hilfsanträge 6a und 7a

In den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 6a ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 das Merkmal 7 aufgenommen, wonach zwischen dem vorderen Ende der Röhre und der Vakuumpumpe eine Filteranordnung angeordnet sein soll, welche Teilchen einfängt jedoch einströmender Luft das Durchfließen ermöglicht. Weiter ist in den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7a noch das Merkmal 8 aufgenommen, wonach in der Filteranordnung ein [X.] untergebracht sein soll, das abgelöstes Hautgewebe aufnimmt, und das einen Eintritt des [X.] verhindert.

Bei einer Vorrichtung, die dem Entfernen von Teilen der äußeren Schichten von Haut dient, und die hierfür mittels eines [X.]s Zellen von der [X.] ablöst und diese mittels Unterdruck von der [X.] aufnimmt bzw. absaugt, stellt das Vorsehen eines Filters zum Einfangen von Teilchen und abgelöstem Hautgewebe eine rein fachmännische Maßnahme dar, um bspw. zu verhindern, dass die aufgesaugten Teilchen bzw. Hautzellen an die Umgebung abgegeben werden und diese verunreinigen bzw. die Umgebungsluft mit diesen Teilchen belastet wird. Ein solches Filter dient somit auch sowohl dem Schutz von Personen, die solche Vorrichtung bedienen und verwenden, als auch dem Schutz der behandelten Patienten.

Auch im Stand der Technik ist das Vorsehen von Filtern für den erfindungsgemäßen Zweck bekannt. So zeigt die [X.] 3,224,434 ([X.]), die dem Ablösen und Aufnehmen von Zellen, bspw. von Schleimhäuten, für diagnostische Zwecke dient, ein in einer Kammer (chamber 21) angeordnetes Filter (filter 20), das u. a. aus einem Metallgitter oder Zellulose bestehen kann, und dem Aufnehmen bzw. Sammeln der abgelösten Zellen dient (vgl. [X.]ur 1, [X.]. 2 [X.] 25 – [X.]. 3 [X.] 6). Auch die dem Reinigen von Tierhaut dienende Vorrichtung der [X.] 908,991 ([X.]) zeigt ein Filter (diaphragm 16), das Luft durchlässt, jedoch mit der Luft abgesaugten Dreck, [X.] bzw. Haare zurückhält (vgl. [X.]ur 1, S. 1 [X.] 108 – S. 2 [X.] 3). Schließlich zeigt auch die zum Stand der Technik in der Beschreibungseinleitung des Streitpatents genannte [X.] 5,207,234, die ein Gerät zur Mikroabrasion beschreibt, ein entsprechendes Filter (filter member 12) zum Zurückhalten von abgelösten Teilchen und [X.] ([X.]; vgl. [X.]ur 1, [X.]. 2 [X.] 11 - 20).

Für den Fachmann lag es somit auf der Hand, auch bei den aus der [X.] bzw. [X.] bekannten Vorrichtungen solche Filter an einer geeigneten Stelle vorzusehen. Dabei war es rein fachmännisch, dieses Filter zwischen dem vorderen Ende der Absaugröhre und der [X.] anzuordnen, da somit auch die sich bewegenden Teile der Pumpe, bspw. Propeller und Drehlager, vor Verschmutzung durch abgelöste Teilchen geschützt waren.

Der Einwand der Beklagten, dass dies bei der Vorrichtung der [X.] nicht möglich sei und keinen Sinn mache, da diese zwei Betriebsarten, nämlich eine Reinigungsphase, bei der Wasserdampf auf die Haut aufgebracht wird, und eine Absaugphase, bei der von der Haut abgelöste Partikel aufgesaugt werden, lehre, und daher ein Filter bei der [X.] durch die Feuchtigkeit des Wasserdampfes verstopfen würde bzw. bei [X.] die zurückgehaltenen Partikel wieder zurückgespült würden, kann nicht überzeugen.

Denn bei der Vorrichtung der [X.] sind die Wege von Wasserdampf und eingesaugter Luft getrennt. Wie der Beschreibung entnommen werden kann (vgl. [X.]. 5 [X.] 4 – 17 u. 47 – 64), steigt Wasserdampf aus der Wanne 22 ([X.]ur 2) hoch und mischt sich in der Kammer 51 ([X.]ur 3) mit Luft und wird über den [X.] in die Kammer 52 und nach außen in die flexible Röhre (flexible [X.] 107) geblasen. Nach dem Umschalten der Strömungsrichtung strömt die eingesaugte Luft über die flexible Röhre 107 in die Kammer 52 und wird über den [X.] in die untere Kammer 53 und über den [X.] 130 in die Vakuum-/Unterdruckquelle (air mover 120) eingesaugt. Um ein Verschmutzen der Vakuum-/Unterdruckquelle 120 zu vermeiden wird der Fachmann ein Filter zum Einfangen von Teilchen bzw. abgelöstem Hautgewebe zweckmäßigerweise am Einlass 130 vor der [X.] (air mover 120) einbauen. Denn durch diesen Einlass geht kein Wasserdampf, sondern nur die eingesaugte Luft.

2.11 Hilfsanträge 6b und 7b

alten Zellen“ in das Merkmal 0h6b („… zum Entfernen von toten Zellen …“) geändert ist.

Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, inwieweit die Änderung des auf die Entfernung von „alten und toten Zellen“ gerichteten Verwendungszwecks auf nunmehr ausschließlich „tote Zellen“ eine gegenständliche Einschränkung der beanspruchten Vorrichtung zu kennzeichnen vermag, geht auch die Kombination der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 6b, die auf den [X.] 5b und 6a gründet, über eine bloße Aneinanderreihung von Maßnahmen ohne einen unvorhersehbaren kombinatorischen Effekt nicht hinaus, so dass damit ausgehend von dem aus der [X.] bzw. [X.] Bekannten eine erfinderische Leistung nicht begründet werden kann.

und alten Zellen“ gerichtete Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b nimmt lediglich das Merkmal 8 des Hilfsantrags 7a hinzu, wobei im Merkmal 6 eine Untergrenze für die schleifenden Teilchen von 50 μm aufgenommen ist (= Merkmal 6'). Auch darin kann lediglich eine bloße Aneinanderreihung von fachmännischen Maßnahmen ohne besonderen synergetischen Effekt erblickt werden, die eine Patentfähigkeit nicht begründen kann. Denn wie bereits zum Hilfsantrag 3a ausgeführt, wird der Fachmann die Partikelgröße des schleifenden Materials je nach konkretem Anwendungsbereich auf der Haut (dünnere bzw. dickere Haut) geeignet auswählen. Dabei ist auch die Wahl einer geeigneten unteren Grenze für die Schleifteilchengröße eine rein fachmännische Maßnahme, da – wie dem Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens bekannt ist – für einen über ein reines Polieren hinausgehenden, ausreichend abrasiven Effekt eine gewisse Mindestgröße der Schleifteilchen erforderlich ist. Dabei kann der Fachmann den für die jeweilige Anwendung erforderlichen Größenbereich für die Schleifteilchen durch orientierende Versuche ermitteln.

2.12 Hilfsantrag 7b‘

In den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b‘ ist gegenüber dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b im Merkmal 2ah5b die Formulierung „verringerter niedriger Druck“ in die Formulierung „verringerter Druck“ geändert (= Merkmal 2ah5b'), und das Merkmal 3b gestrichen, sowie das Merkmal 9 neu aufgenommen, wonach das vordere Ende der hohlen Röhre und die Filteranordnung mittels einer flexibel ausgestalteten Rohrleitung verbunden sein sollen.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b‘ ist nunmehr nur noch auf die Variante 3a, wonach das schleifende Material fest an einem vorderen Ende der hohlen Röhre angebracht ist, gerichtet. Die Formulierung „verringerter Druck“ stellt gegenüber „verringerter niedriger Druck“ keine gegenständliche Änderung dar. Auch das Verbinden des vorderen Endes der hohlen Röhre und der Filteranordnung mittels einer flexiblen Rohrleitung (Merkmal 9) stellt keine eine Patentfähigkeit begründende Maßnahme dar, da dies bereits aus der [X.] bekannt ist (vgl. [X.]uren 1 u. 2, [X.]. 3 [X.] 4 – 9: „flexible [X.] 107“).

Auch der Gegenstand des Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7b‘ war somit dem Fachmann ausgehend von dem aus der [X.] Bekannten nahegelegt.

2.13 Hilfsanträge 8a und 8b

Verwendung einer Vorrichtung zum Entfernen von toten und alten Zellen der äußersten Schicht von Haut einer Person, respektive zur Durchführung einer Mikrodermabrasion, gerichtet (Merkmal 0h8a), wobei in den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8b noch die Merkmale 2ah5b, 5 und 6 gemäß Hilfsantrag 5b aufgenommen sind.

Die nunmehr explizit beanspruchte Verwendung der erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Mikrodermabrasion, ist in Anbetracht der im Streitpatent angegebenen breiten Definition des Begriffs „Mikrodermabrasion“ (vgl. Abs. [0002]) auch von der Druckschrift [X.] (vgl. [X.]. 1 [X.] 12 – 13, [X.]. 5 [X.] 63 – 65) bzw. [X.] (vgl. [X.]a, Abs. [0001]) vorweggenommen (vgl. auch die Ausführungen zum erteilten Patentanspruch 1).

Auch die gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 weiteren Merkmale 2ah5b, 5 und 6 des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 8b können eine Patentfähigkeit nicht begründen, wie bereits zum Hilfsantrag 5b i. V. m. den [X.] 2a und 3a ausgeführt wurde.

Somit war auch der Gegenstand der Patentansprüche 1 nach den [X.] 8a und 8b dem Fachmann ausgehend von dem aus der [X.] (Variante 3a) bzw. [X.] (Variante 3b) Bekannten nahegelegt.

Die Beklagte hat die abhängigen [X.] nicht isoliert verteidigt. Wie der [X.] bereits im qualifizierten Hinweis vom 11. August 2017 mit Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung des [X.] (GRUR 2016, 1143 – Photokatalytische Titandioxidschicht; GRUR 2016, 365 – Telekommunikationsverbindung; [X.], 57 – Datengerator) dargelegt hat, bedürfen diese daher keiner gesonderten Prüfung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 2, 100 ZPO. Die Kosten der streitgenössischen Nebenintervenientin auf Klägerseite werden wegen der Fiktion des § 69 ZPO von der Kostenauferlegung auf die Beklagte umfasst (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 37. Aufl., 2016, § 101 Rn. 9, § 69 Rn. 10).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.