Bundespatentgericht, Urteil vom 21.07.2015, Az. 4 Ni 5/14 (EP)

Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens ist das auch mit Wirkung für [X.] erteilte [X.] [X.]atent E[X.] 1 938 765 (Streitpatent), das am 1. Juni 1998 unter Inanspruchnahme der [X.]rioritäten der [X.] [X.]atentanmeldungen 871 114 vom 9. Juni 1997, 911 805 vom 15. August 1997 und 911 827 vom 15. August 1997 angemeldet worden ist. Das Streitpatent ist in der [X.] veröffentlicht und wird beim [X.] unter der Nr. 698 41 759 geführt. Es betrifft ein System(e) zur Behandlung gebrochener oder erkrankter Knochen mithilfe dehnbarer Elemente und umfasst 8 Ansprüche, welche sämtlich angegriffen sind.

Das Streitpatent bezieht sich auf ein System zur Behandlung von Wirbelkörpern. Zum Beispiel als Folge von Osteoporose, Knochennekrose oder [X.] kann die [X.] (schwammartig aufgebautes System aus feinen Knochenbälkchen im Innern der Knochen) befallen werden und die umgebende [X.] (äußere Schicht der Knochen) wird anfällig für Kompressionsbrüche oder Einbrüche. Dies ist eine Folge davon, dass die [X.] den sie umgebenden Knochen nicht mehr stützt.

[X.]atentanspruch 1 lautet in der [X.]

und in [X.] Übersetzung

Hinsichtlich der auf den [X.]atentanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen [X.]atentansprüche 2 bis 8 wird auf die [X.] 938 765 [X.] Bezug genommen.

Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des [X.] sei wegen mangelnder [X.]atentfähigkeit aufgrund fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit für nichtig zu erklären (Art. 138 Abs. 1 lit. a E[X.]Ü, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 54, 56 E[X.]Ü). Die von der Beklagten gestellten Hilfsanträge 2 bis 4 erachtet sie als unzulässig erweitert (Art. 123 Abs. 2 E[X.]Ü). Soweit die Klägerin sich den [X.] zu 2 der fehlenden Ausführbarkeit (Art. 138 Abs. 1 lit. b E[X.]Ü, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) zu Eigen gemacht hat, verfolgt sie diesen [X.] nicht weiter.

Im Verfahren befinden sich folgende Dokumente:

[X.] E[X.] 1 938 765 [X.] (Streitpatent)

NK2 Registerauszug des D[X.]MA

[X.] Klageschrift vom 01.10.2013 der [X.] Beklagten im [X.]/131 vor dem LG Düsseldorf

[X.] Merkmalsgliederung, von der Klägerin vorgelegt

[X.] [X.] 5 480 400 A

[X.]a - ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.] [X.] 5 108 404 A („[X.]“ der [X.] 4 969 888)

[X.]a - ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.] [X.] 4 772 287

[X.]a - ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.] WO 96/39970 [X.]

[X.]a [X.] ([X.] Übersetzung des [X.] E[X.] 0 836 435 [X.] zur [X.])

[X.] [X.], [X.]; [X.], [X.] vertebroplastie acrylique percutanee comme traitement des [X.]. Chirurgie, 1990, Seiten 326 - 335

[X.]a [X.], [X.]; [X.], [X.] ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.]0 Debussche-[X.], [X.] [X.], [X.]; [X.], [X.].; [X.], [X.]; [X.], [X.]; [X.], [X.]; [X.], [X.].: [X.]ercutaneous vertebroplasty with acrylic cement in the treatment of osteoporotic vertebral crush fracture syndrome. [X.], 1991, Seiten 149-152

[X.]1 E[X.] 0 621 020 [X.]

[X.]2 [X.], [X.]; [X.], [X.] [X.], [X.].; [X.], [X.].: [X.]ercutaneous Vertebroplasty. Seminars in [X.], Vol. 1, Nr. 2, 1997, Seiten 285 - 295

[X.]3 Gangi, [X.]; Kastler, [X.]; [X.], J.-[X.]: [X.]ercutaneous Vertebroplasty Guided by a Combination of CT and Fluoroscopy. American Journal on [X.], Jan. 1994, Seiten 83 - 86

[X.]4 [X.], J.; [X.], [X.] [X.], [X.]; [X.], [X.] [X.], [X.]: Vertebroplasties [X.]ercutanees. J. [X.], 1997, Seiten 45 - 59

[X.]4a [X.], J.; [X.], [X.] [et al.] : …([X.] Übersetzung der [X.]4)

[X.]5 [X.], [X.] Mottolese, [X.] [X.], [X.]: Injection [X.]ercutanee de Methyl-Metacrylate dans le Traitement de l’Osteoporose et Osteolyse Vertebrale Grave. [X.], 1989, Vol. 43, [X.], Seiten 371 - 376[X.]5a [X.], [X.] Mottolese, [X.] [et al.] : …([X.] Übersetzung der [X.]5)

[X.]6 WO 95/20362 [X.]

[X.]7 E[X.] 0 453 393 [X.]

[X.]8 [X.] 5 562 736 A

[X.]9 [X.] 5 331 975 A

[X.] Auszug [X.] „Substantia spongiosa“

NK21 Auszug [X.] „Substantia compacta“

NK22 Replik vom 05.06.2014 der [X.] Beklagten im [X.]/131 vor dem LG Düsseldorf

NK23 [X.], [X.]J.; [X.], [X.]: [X.]: An [X.]. American Journal [X.]. , [X.]. 2007, Seiten 200-203

[X.] Gutachten [X.]D Dr. Disch

[X.]; [X.] [et al.] : [X.] lumbal vertebrae – analysis of data from digitised [X.]. [X.], [X.], 2000, Nr. 9, Seiten 242-248

[X.] [X.] 4 943 275

[X.]/[X.] Erklärung von [X.] in Sachen der [X.] 6 623 505

[X.] [X.] 4 422 447

[X.] [X.] 4 402 307

[X.]0 [X.] 3 867 945

[X.]1 [X.] 3 460 541

[X.]2 [X.] 4 299 226

[X.]3 E[X.] 1 938 765 [X.] ([X.] zum Streitpatent)

NJ2 Urteil im [X.]/131 LG Düsseldorf

[X.] E[X.] 0 807 415 A2

Die Klägerin macht geltend, der Gegenstand des Anspruchs 1 sei gegenüber der [X.] bis [X.] nicht neu und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit, insbesondere gegenüber der [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen des Fachmanns oder gegenüber der [X.] in Kombination mit einer der Schriften [X.] bis [X.]5 oder [X.] oder [X.] bis [X.], [X.]8 oder [X.]9. Ferner beruhe der Gegenstand des Anspruchs 1 auch nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber der [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen oder gegenüber der [X.] in Kombination mit einer der Schriften [X.] bis [X.], [X.] bis [X.]5, [X.]8 oder [X.]9. Auch die gestellten Hilfsanträge führten nicht zum Bestand des [X.]. Hilfsantrag 1, der in geänderter Fassung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2015 überreicht wurde, sei verspätet, zudem der danach maßgebliche [X.]atentanspruch 1 unzulässig erweitert, da eine völlig neue Thematik in das Verfahren eingeführt werde. Es sei zu berücksichtigen, dass kein Verwendungs-, sondern ein Vorrichtungsanspruch vorliege, weshalb insbesondere die gleichzeitige Verwendung der Ballons nicht erheblich sei. Im Übrigen sei [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 auch nicht patentfähig. Der [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 sei unzulässig erweitert; außerdem sei sein Gegenstand nicht ausführbar und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber der Entgegenhaltung [X.] oder [X.] in Kombination mit der [X.] (vgl. hierzu auch die gutachterliche Stellungnahme in [X.], [X.]). Neben der Entgegenhaltung [X.] existierten eine ganze Reihe ähnlicher Dokumente, die ein inneres Versteifungselement, wie ihn Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 enthalte, zeigten (vgl. [X.], [X.]2). Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 beruhe ausgehend von einer der Entgegenhaltungen [X.] oder [X.] ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 sei unzulässig erweitert; ferner sei sein Gegenstand nicht erfinderisch gegenüber einer der Entgegenhaltungen [X.] oder [X.] in Kombination mit [X.], dem Fachwissen oder einer der Entgegenhaltungen [X.], [X.] bis [X.]5, [X.]8 und [X.]9.

Die der Klage mit [X.] vom 31. Oktober 2014 ([X.]. 224, 225, Original [X.]. 226, 227 d. [X.]) beigetretene Nebenintervenientin zu 1 ist von der Lizenznehmerin der Beklagten vor dem [X.] wegen [X.]atentverletzung verklagt worden (dortiges [X.] 21 O 16081/14): Sie greift das Streitpatent vollumfänglich wegen fehlender [X.]atentfähigkeit an.

[X.] zu 2 ist ebenfalls auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit mit [X.] vom 12. Dezember 2014 beigetreten (Telefax vom 16. Dezember 2014, Original vom 15.12.2014, [X.]. 237 ff. d. [X.]) und hat das Streitpatent in vollem Umfang angegriffen. Mit [X.] vom 2. Juli 2015, bei Gericht eingegangen am 3. Juli 2015, hat die Nebenintervenientin zu 2 ihre Nebenintervention zurückgenommen.

Mit [X.] vom 15. Juli 2015 hat die Nebenintervenientin zu 3 ihren Beitritt zum Verfahren auf Seiten der Klägerin erklärt. Sie trägt vor, sie sei von einer angeblich ausschließlichen Lizenznehmerin der Beklagten wegen vermeintlicher [X.]atentverletzung vor dem [X.] verklagt worden (dortiges [X.] 21 O 16101/14). [X.] zu 3 hat keine eigenen Angriffsmittel in den Rechtsstreit eingeführt, sondern sich den bisherigen Vortrag der Klägerin zu Eigen gemacht.

Die Klägerin und die [X.] zu 1 und 3 beantragen sinngemäß,

das [X.] [X.]atent E[X.] 1 938 765 [X.] vollumfänglich mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit Hilfsantrag 1, eingereicht in der mündlichen Verhandlung sowie mit den [X.] 2 bis 4, eingereicht mit [X.] vom 27. April 2015, verteidigt wird.

Wegen des Wortlauts der Hilfsanträge wird auf die Akte verwiesen.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin und der [X.] in allen [X.]unkten entgegen und erachtet die Klage für unbegründet. [X.]atentanspruch 1 sei in der erteilten Fassung, jedenfalls aber in einer der Fassungen der Hilfsanträge 1 bis 4, patentfähig. Insbesondere seien [X.] und [X.] im Hinblick auf Anspruch 1 des [X.] weder neuheitsschädlich noch könnten sie den Gegenstand des Anspruchs 1 nahelegen. Hilfsantrag 1 sei nicht verspätet, da er aufgrund der vom Senat in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsansicht gestellt worden sei. [X.]atentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 sei zulässig und auch patentfähig, da er sich gegenüber der Lehre der [X.] und [X.] abgrenze. Die Form der expandierbaren Körper könnte im Streitpatent im Gegensatz zu [X.] und [X.] den therapeutischen Zweck erfüllen. [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 sei weder durch [X.] noch durch [X.] nahegelegt, da in keiner der beiden Schriften ein Versteifungselement gezeigt werde. Hilfsantrag 3 schaffe mit nur einem einzigen aufblasbaren Teil eine Abgrenzung zur [X.] und [X.]6, die mehrere Kammern aufwiesen. Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 sei zulässig und unterscheide sich von den expandierbaren Körpern aus den Entgegenhaltungen [X.], [X.] und [X.]6.

Der Senat hat den [X.]arteien einen frühen gerichtlichen Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.]atG zugeleitet. Auf diesen Hinweis vom 26. Januar 2015 wird Bezug genommen ([X.].352 ff. d. [X.]).

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der [X.]arteien samt Anlagen und

auf das [X.]rotokoll der mündlichen Verhandlung am 21. Juli 2015 Bezug genommen.

[X.]ie auf den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 52, 56 a EPÜ) gestützte Klage ist zulässig. Sie erweist sich auch als begründet, da sich die erteilte Fassung des Streitpatents sowie die zulässigen Fassungen nach den [X.] 1 bis 3 als nicht patentfähig erweisen und demgegenüber die Fassung des Streitpatents nach Hilfsantrag 4 sich als unzulässig erweist, da der [X.] gegenüber dem Inhalt der ursprünglichen [X.] unzulässig erweitert ist und diese Fassung bereits deshalb keiner weiteren Sachprüfung bedarf. [X.]aher ist das Streitpatent insgesamt für nichtig zu erklären.

Zur von der Klägerin gerügten Verspätung des [X.], der in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde:

[X.]er in der mündlichen Verhandlung von der [X.]n vorgelegte und den fristgerecht mit Schriftsatz vom 27. April 2015 eingereichten Hilfsantrag ([X.]. 486 d. A.) ersetzende (neue) Hilfsantrag 1 war trotz der Rüge der Klägerin nicht als verspätet zurückzuweisen.

[X.]ie durch das 2009 in [X.] getretene Patentrechtsmodernisierungsgesetz ([X.]) erfolgte Neufassung des § 83 [X.] und die damit in das [X.] eingeführten [X.] sehen zwar grundsätzlich die Möglichkeit vor, verspätetes Vorbringen zurückzuweisen. Hierfür ist es aber stets erforderlich, dass dieser Vortrag tatsächliche oder rechtliche Fragen aufkommen lässt, die in der mündlichen Verhandlung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu klären sind (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, [X.]PMZ 2009, 307, 315). Kann das an sich verspätete Vorbringen dagegen noch ohne weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 83 Abs. 4 [X.] nicht vor. So liegt der Fall hier. [X.]as Streitpatent ist auch in der durch Hilfsantrag 1 beschränkt verteidigten Anspruchsfassung auf Grundlage des von der Klägerin in das Verfahren eingeführten Standes der Technik für nichtig zu erklären, so dass bereits aus diesem Grunde eine Vertagung nicht erforderlich war.

1. [X.]as Streitpatent betrifft die Behandlung von Knochenzuständen in Menschen und anderen Lebewesen (siehe [X.] [0001]).

Nach der Beschreibungseinleitung des Streitpatents wird bei einer Erkrankung der [X.] das umgebende kortikale Knochengewebe zunehmend anfällig für Kompressionsbrüche oder einem Kollaps, da die [X.] nicht mehr für eine Stützung des kortikalen Knochengewebes von innen sorgt (siehe [X.] [0002]).

[X.]) offenbaren Vorrichtungen und Verfahren zur Fixierung von Brüchen oder anderen Knochenzuständen bei Menschen oder anderen Wirbeltieren. [X.]abei ist ein expandierbarer Körper vorgesehen, um die [X.] zu komprimieren und einen inneren Hohlraum zu schaffen. In den Hohlraum wird ein aushärtbares Material eingebracht, um für eine neuerliche innere Stützung des kortikalen Knochengewebes zu sorgen (siehe [X.] [0004]). Insbesondere wird ein Hohlraum in einem Wirbelkörper dadurch geschaffen, dass ein expandierbarer Körper durch einen perkutanen Zugang mittels einer Kanüle in das Innere des Wirbelkörpers eingeführt wird (siehe [X.] [0008]).

NK11) offenbart mehrere Zugangskanäle mittels Röhren. [X.]er erste dieser Kanäle wird dazu genutzt, um einen Hohlraum schaffenden Hohlmeißel einzusetzen und ein elastisches Trageelement einzuführen. [X.]er zweite Kanal wird zum Zuführen eines Beobachtungsinstruments zur [X.] genutzt, um die Ausräum- und Implantierungsschritte verfolgen zu können (siehe [X.] [0009]).

Aufgabe, ein verbessertes System zum Herstellen und Einbringen eines expandierbaren Körpers in einen Knochen bereitzustellen, mit dem gegenüber dem Stand der Technik eine bessere und wirksamere Behandlung von Knochenkrankheiten verwirklicht werden kann (Abs. [0010]).

Patentanspruch 1 eine Vorrichtung vor, deren Merkmale in Anlehnung an die Anlage [X.] gegliedert in der [X.] lauten:

1. A system for treating a vertebral body having cortical bone surrounding an interior volume occupied, at least in part, by cancellous bone (32) comprising:

2. a first outer guide sheath ([X.]) for providing a first access path into the interior volume of the vertebral body,

3. a second outer guide sheath (7[X.]) for providing a second access path into the interior volume of the same vertebral body,

3.1 the second access path being different than the first access path,

4. a first expandable body (56A)

4.1

4.2 to be enlarged to form a first void (84A) in the cancellous bone, and

5. a second expandable body (56B)

5.1

5.2 to be enlarged to form a second void ([X.]) in the cancellous bone different than the first void.

Patentanspruch 1 lautet in der [X.] Übersetzung gemäß Streitpatentschrift:

1. System zum Behandeln eines [X.] mit einer Knochenrinde ([X.]), die ein inneres Volumen umgibt, das zumindest teilweise von spongiösem Knochen ([X.]) (32) eingenommen wird, umfassend:

2. eine erste äußere Führungshülse ([X.]) zum Bereitstellen eines ersten [X.]es in das innere Volumen des [X.],

3. eine zweite äußere Führungshülse (7[X.]) zum Bereitstellen eines zweiten [X.]es in das innere Volumen desselben [X.],

3.1 wobei sich der zweite [X.] von dem ersten [X.] unterscheidet,

4. einen ersten expandierbaren Körper (56A),

4.1 der so groß und derart gestaltet ist, dass er durch eine von der ersten und zweiten Führungshülse in das innere Volumen eingeführt wird,

4.2 das zu vergrößern ist, um einen ersten Hohlraum (84A) in dem [X.] Knochen zu bilden, und

5. einen zweiten expandierbaren Körper (56B),

5.1 der so groß und derart gestaltet ist, dass er durch die andere von der ersten und zweiten Führungshülse in das innere Volumen eingeführt wird,

5.2 das zu vergrößern ist, um einen zweiten Hohlraum ([X.]) in dem [X.] Knochen zu bilden, der sich von dem ersten Hohlraum unterscheidet.

Hinsichtlich des Wortlauts der erteilten [X.] 2 bis 8 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Hilfsweise wird das Streitpatent von der [X.]n mit den [X.] 1 bis 4 beschränkt verteidigt.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 lautet in [X.] (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind kenntlich gemacht):

’ A system for treating compression fracture or collapse of a vertebral body having cortical bone surrounding an interior volume occupied, at least in part, by cancellous bone (32) comprising:

through a first pedicle into the interior volume of the vertebral body,

through a second pedicle into the interior volume of the same vertebral body,

3.1 the second access path being different than the first access path,

4. a first expandable body (56A)

and second guide sheaths through a first pedicle of said vertebral body into the interior volume

4.2

5. a second expandable body (56B)

other of the first and second guide sheath s through the second pedicle of said vertebral body into the interior volume

5.2 to be enlarged to form a second void ([X.]) in the cancellous bone different than the first void,

[X.] wherein a compaction of cancellous bone by said first and second expandable bodies upon forming said first and second voids makes it possible to elevate or push broken and compressed bone back to or near its original prefracture position.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 lautet in [X.] (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind kenntlich gemacht):

’ System zum Behandeln einer Kompressionsfraktur oder eines Kollabierens eines Wirbelkörpers mit einer Knochenrinde ([X.]), die ein inneres Volumen umgibt, das zumindest teilweise von spongiösem Knochen ([X.]) (32) eingenommen wird, umfassend:

durch einen ersten [X.] in das innere Volumen des Wirbelkörpers,

durch einen zweiten [X.] in das Innere desselben Wirbelkörpers,

3.1 wobei sich der zweite [X.] von dem ersten [X.] unterscheidet,

4. einen ersten expandierbaren Körper (56A),

dass er um durch eine von der die ersten und zweiten Führungshülse durch den ersten [X.] des Wirbelkörpers in das innere Volumen eingeführt zu werden wird,

das zu vergrößern ist um vergrößert zu werden, um einen ersten Hohlraum (84A) in dem spongiösen Knochen zu bilden, und

5. einen zweiten expandierbaren Körper (56B),

dass er um durch die andere von der ersten zweite Führungshülse durch den zweiten [X.] des Wirbelkörpers in das innere Volumen eingeführt zu werden wird,

5.2‘ um vergrößert zu werden, um einen zweiten Hohlraum ([X.]) in dem [X.] Knochen zu bilden, der sich von dem ersten Hohlraum unterscheidet,

[X.] wobei eine Kompaktierung von spongiösem Knochen durch den ersten und den zweiten expandierbaren Körper beim Bilden des ersten und des zweiten Hohlraums es ermöglicht, gebrochenen und komprimierten Knochen zurück in oder in die Nähe der Position vor der Fraktur anzuheben oder zu drücken.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 lautet in [X.] (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind kenntlich gemacht):

1. A system for treating a vertebral body having cortical bone surrounding an interior volume occupied, at least in part, by cancellous bone (32) comprising:

through a first pedicle into the interior volume of the vertebral body,

through a second pedicle into the interior volume of the same vertebral body,

3.1 the second access path being different than the first access path,

4. a first expandable body (56A)

’’ one of the first and a second guide sheaths through a first pedicle of said vertebral body into the interior volume

4.2

5. a second expandable body (56B)

other of the first and second guide sheaths through the second pedicle of said vertebral body into the interior volume

5.2

I[X.]1 wherein the first and second expandable bodies comprise an [X.],

I[X.]2 the stiffening member for keeping the body in [X.] distally straightened position during passage through the respective guide sheath.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 lautet in [X.] (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind kenntlich gemacht):

1. System zum Behandeln eines [X.] mit einer Knochenrinde ([X.]), die ein inneres Volumen umgibt, das zumindest teilweise von spongiösem Knochen ([X.]) (32) eingenommen wird, umfassend:

durch einen ersten [X.] in das innere Volumen des Wirbelkörpers,

durch einen zweiten [X.] in das Innere desselben Wirbelkörpers,

3.1 wobei sich der zweite [X.] von dem ersten [X.] unterscheidet,

4. einen ersten expandierbaren Körper (56A),

dass er um durch eine von der die ersten Führungshülse durch den ersten [X.] des Wirbelkörpers in das innere Volumen eingeführt zu werden wird,

das zu vergrößern ist um vergrößert zu werden, um einen ersten Hohlraum (84A) in dem spongiösen Knochen zu bilden, und

5. einen zweiten expandierbaren Körper (56B),

dass er um durch andere von der ersten und die zweiten Führungshülse durch den zweiten [X.] des Wirbelkörpers in das innere Volumen eingeführt zu werden wird,

das zu vergrößern ist um vergrößert zu werden, um einen zweiten Hohlraum ([X.]) in dem spongiösen Knochen zu bilden, der sich von dem ersten Hohlraum unterscheidet,

I[X.]1 wobei der erste und der zweite expandierbare Körper ein internes Versteifungselement umfassen, welches sich innerhalb des Körpers erstreckt,

I[X.]2 wobei das Versteifungselement dazu bestimmt ist, den Körper während der Passage durch die jeweilige Führungshülse in einer erwünschten, in distale Richtung gerade ausgerichteten Position zu halten.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 weist in der [X.] gegenüber Hilfsantrag 2 das folgende zusätzliche Merkmal auf:

[X.] and wherein said first and second expandable bodies have a single inflatable part only.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 weist in der [X.] Übersetzung gegenüber Hilfsantrag 2 das folgende zusätzliche Merkmal auf:

[X.] und wobei der erste und der zweite expandierbare Körper nur einen einzigen aufblasbaren Teil haben.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 in der [X.] gegenüber Hilfsantrag 3 folgende zusätzliche Merkmale auf:

IV.1 and wherein each expandable body has a predeterminded shape and size when expanded,

[X.] said shape and size being designed such that the two expandable bodies in combination occupy between 30% and 99% of the cancellous bone volume of the vertebra to be treated.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 weist in der [X.] Übersetzung gegenüber Hilfsantrag 3 folgende zusätzliche Merkmale auf:

IV.1 und wobei ein jeder expandierbarer Körper im expandierten Zustand eine vorbestimmte Form und Größe aufweist,

[X.] wobei die Form und Größe so bemessen sind, dass die beiden expandierbaren Körper in Kombination zwischen 30 % und 99 % des Volumens des spongiösen Knochens des zu behandelnden Wirbelkörpers einnehmen.

Hinsichtlich des Wortlauts der jeweiligen [X.] 2 bis 8 der [X.] 1 bis 4 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

4. Als zuständigen Fachmann sieht der Senat einen Ingenieur der Medizintechnik oder einen Maschinenbauingenieur an, der über eine mehrjährige Berufserfahrung in der Entwicklung von medizinischen Instrumenten für die orthopädische [X.]hirurgie und der zugehörigen Behandlungs- und [X.]smethoden verfügt und dabei im Team mit einem speziell auf dem Gebiet der Wirbelsäulenchirurgie tätigen [X.]hirurgen zusammenarbeitet.

1. Maßgebliche Grundlage dafür, was durch das europäische Streitpatent unter Schutz gestellt ist, ist gem. Art. 69 Abs. 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der jeweiligen [X.]. [X.]ie Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (st. Rspr., vgl. z. B. [X.] 2007, 959 - Pumpeinrichtung). [X.]abei ist eine Auslegung unterhalb des Wortlauts (im Sinn einer Auslegung unterhalb des [X.]) der Patentansprüche generell nicht zulässig: [X.]ass sich die Beschreibung und die Ausführungsbeispiele des Patents ausschließlich auf bestimmte Ausführungsformen beziehen, schränkt einen weiter zu verstehenden Sinngehalt der Patentansprüche nicht auf diese Ausführungsformen ein ([X.], 309 - Schussfädentransport).

Wegen des Rechtsnormcharakters der erteilten Patentansprüche ist die Rechtsfrage, was sich aus einem Patentanspruch als geschützter Gegenstand ergibt, zwingend der Beurteilung der [X.] voranzustellen (st. Rspr. zuletzt [X.] 2015, 868 – Polymerschaum II; zum Verletzungsverfahren: GRUR 2009, 653 - Straßenbaumaschine). [X.]azu sind im Rahmen der Auslegung der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen, wobei Beschreibung und Zeichnungen des Streitpatents heranzuziehen sind, die die technische Lehre des Patentanspruchs erläutern und veranschaulichen ([X.] 2012, 1124 - Polymerschaum).

2. [X.]ie Vorrichtung nach Patentanspruch 1 enthält:

- zwei voneinander unabhängige, äußere Führungshülsen [X.] und 7[X.],

- zwei voneinander unabhängige, expandierbare Körper 56A und 56B,

wobei die expandierbaren Körper so groß und derart gestaltet sind, dass sie durch die Führungshülsen in das innere Volumen eingeführt werden und dort zwei getrennte und damit auch verschiedene Hohlräume 84A und [X.] bilden können, beispielhaft dargestellt in nachfolgenden [X.]uren.

3. [X.]ie Lehre nach Patentanspruch 1 betrifft danach eine Vorrichtung nach Merkmal 1., die räumlich-körperlich sehr allgemein ausgestaltet ist durch die [X.] 2 und 3 (zwei Führungshülsen) sowie 4 und 5 (zwei expandierbare Körper), wobei das System und die einzelnen körperlichen Merkmale durch funktionelle Angaben (Merkmale) näher beschrieben sind, insbesondere durch [X.] und [X.], welche nach allgemeinen Grundsätzen nur Geeignetheitskriterien bilden und den Gegenstand deshalb nicht auf den genannten Zweck oder das Verfahren festlegen. So haben Zweckangaben in einem Sachanspruch im [X.] wie im Verletzungsprozess regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch genannten räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist ([X.] 2009, 837 – Bauschalungsstütze, Leitsatz).

3.1 Zweifelsohne liegt mit dem Patentanspruch 1 ein Sach- und kein Verfahrensanspruch vor, wobei auch die im Patentanspruch enthaltenen Verfahrensmerkmale nicht der Beschränkung des Patentierungsausschlusses nach Art. 53c EPÜ unterliegen, da sie nur zur funktionellen, mittelbaren Umschreibung der räumlich-körperlichen Ausgestaltung des Gegenstands des Patentanspruchs als reinen Sachanspruch dienen und dieser nicht als Kombination von Sach- und Verfahrensanspruch zu werten ist.

3.2 Soweit im Merkmal 1 ein System für einen bestimmten Verwendungszweck gelehrt wird, der die [X.] 2 und 3 (also zwei Führungshülsen) sowie 4 und 5 (also zwei expandierbare Körper) umfasst, kommt es für die Auslegung des Begriffs „System“ entscheidend darauf an, inwieweit sich einerseits zwischen den [X.]n 2 und 3 und andererseits zwischen den [X.]n 4 und 5 zwingend Abgrenzungskriterien ableiten lassen.

artige Gegenstände unterschiedlichen, aufeinander abgestimmten Ausmaßes zu einem Zweck funktionsbestimmt zusammengefügt werden, wobei in der funktionalen Abstimmung das entscheidende Kriterium zu sehen ist. [X.]agegen versteht er im Handel angebotene Einzelteile, auch wenn es sich um eine Mehrzahl handelt, ohne eine solche Abstimmung ebenso wenig als "Satz" wie ein Sortiment, das nach anderen als funktionalen Gesichtspunkten, etwa solchen eines vermuteten Bedarfs des Kunden oder anderen verkaufsorientierten Gesichtspunkten, im Handel zusammengestellt wird. [X.]abei gehören nach dem Verständnis des Fachmanns zu einem "Satz" mindestens drei Einzelteile, ein Paar von zwei Einzelteilen ist danach noch kein "Satz" ([X.], Urteil vom 12. November 2002 – X ZR 118/99).

Für die Annahme mangelnder Neuheit eines Gerätesatzes, dessen Bestandteile in ihren technischen Merkmalen zur Erreichung eines bestimmten Zwecks aufeinander abgestimmt sind, ist es danach nicht ausreichend, wenn im Stand der Technik eine Mehrzahl von Einzelteilen eines solchen Satzes oder ein Sortiment, etwa nach verkaufsorientierten Gesichtspunkten, aber ohne funktionale Abstimmung, bekannt sind ([X.] 2011, 707ff. - [X.]; [X.], 60 - System zur Umpositionierung von Zähnen).

Vor diesem Hintergrund sieht der Senat vorliegend in dem Begriff „System“ keinen Satz von zwei Führungshülsen und zwei expandierbaren Körpern derart, dass zumindest die Führungshülsen oder die expandierbaren Körper untereinander jeweils gleichartig, aber dennoch funktionell aufeinander abgestimmt sein sollten.

[X.]enn sowohl die zwei Führungshülsen als auch die zwei expandierbaren Körper sind - wie im Folgenden noch näher ausgeführt wird - durch Zweckangaben und funktionelle Merkmale gekennzeichnet, durch die lediglich Geeignetheitskriterien aufgestellt werden, nicht aber raum-körperliche immanente Abgrenzungskriterien, die die beiden Führungshülsen oder die beiden expandierbaren Körper voneinander zwingend unterscheidbar machen würden. [X.]amit können die zwei Führungshülsen und damit auch die zwei expandierbaren Körper jeweils nicht nur gleichartig, sondern sogar identisch ausgestaltet sein, so dass unter das System nach Patentanspruch 1 auch das doppelte Vorhandensein bzw. zur Verfügung stellen einer Führungshülse und eines expandierbaren Körpers fällt.

3.3 Insoweit kann insbesondere bei der Bewertung der technischen Lehre auch nicht eine bestimmte Anwendung der vom bereitgestellten System umfassten expandierbaren Körper unterstellt werden. Für die beiden Führungshülsen und die beiden expandierbaren Körper wird durch den Patentanspruch 1 nicht festgelegt, dass diese gemeinsam, insbesondere gleichzeitig oder sequentiell, d. h. nacheinander abfolgend für einen Wirbelkörper verwendet werden oder dass überhaupt beide Körper mit Führungshülsen zwingend zur Anwendung kommen: Körper und Führungshülsen werden lediglich als Teile des [X.]s bereitgestellt.

3.4 [X.] „zum Behandeln eines Wirbelkörpers mit einer Knochenrinde ([X.]), die ein inneres Volumen umgibt, das zumindest teilweise von spongiösem Knochen ([X.]) (32) eingenommen wird“ im Merkmal 1. schränkt im Weiteren das System nur insoweit ein, als es für die Behandlung eines Wirbelkörpers geeignet sein muss, so dass sich daraus Einschränkungen beispielsweise hinsichtlich der räumlichen Größe (z. B. [X.]urchmesser der Führungshülsen) oder der Einsetzbarkeit (z. B. Sterilisierbarkeit) ergeben. Ebenso sind Systeme zur Behandlung von anderen Knochen von Wirbeltieren, bei denen spongiöses Knochengewebe von einer Knochenrinde umgeben ist, bei der Beurteilung der Patentfähigkeit nicht ausgeschlossen. [X.]amit erfüllen auch Vorrichtungen zum Behandeln von Röhrenknochen wie etwa dem Oberschenkelknochen diese Zweckangabe.

3.5 [X.]as System hat gemäß den Merkmalen 2, 3 und 3.1 zwei voneinander unabhängige äußere Führungshülsen, die zur Erfüllung der jeweiligen Zweckangaben „zum Bereitstellen eines ersten (zweiten) [X.]es in das innere Volumen des Wirbelkörpers“ als hohles, zylinderförmiges Rohr so gestaltet sind, dass sie jeweils ausreichende Festigkeit besitzen, um in die Wirbelfortsätze (oder allgemeiner: in die kortikuläre Außenrinde eines Knochens) eingeklopft zu werden (siehe Abs. [0045]: '[X.] [X.] tapped into the pedicle 42’). Als [X.] ist dann das Lumen innerhalb der Führungshülse anzusehen.

[X.]er Begriff “sheath“ (Hülse, Hülle, Hüllrohr) impliziert für den Fachmann, dass die äußeren Führungshülsen als hohle Rohre an beiden Seiten offen sind.

[X.]ie Führungshülsen müssen voneinander unabhängig sein, denn sie müssen grundsätzlich geeignet sein, je einen Zugangsweg bereitzustellen, die sich gemäß Merkmal 3.1 voneinander unterscheiden. Ob nun die zweite Führungshülse tatsächlich so eingesetzt wird, dass sie einen zweiten, anderen Zugangsweg herstellt, ist für das Merkmal 3.1 nicht relevant, solange sie nur hierfür geeignet ist.

[X.]arüber hinaus sind die zwei Führungshülsen jedoch nicht weiter eingeschränkt. So könnten sie zwar gleichartig, aber dennoch unterschiedlich beispielsweise hinsichtlich [X.]urchmesser, Wandstärke, Länge oder Querschnittsform sein. Ebenso können sie aber auch nicht nur gleichartig, sondern sogar wirklich „gleich“ im Sinne von „identisch“ ausgebildet sein.

3.6 Ferner hat das System gemäß den Merkmalen 4 und 5 zwei voneinander unabhängige expandierbare Körper, die geeignet (so gestaltet) sein müssen, dass sie durch eine der Führungshülsen in das innere Volumen des Wirbelkörpers (oder allgemeiner: in das innere Volumen eines Knochens) eingeführt zu werden. [X.]ie expandierbaren Körper können danach in beliebiger Form, Größe und Ausführung ausgestaltet sein, solange sie sich nur durch eine der Führungshülsen hindurch führen lassen; diesbezüglich bestimmt Patentanspruch 1 nur die Zuordnung der expandierbaren Körper zu einer der beiden Führungshülsen. Jedenfalls wird keine Aussage über eine unterschiedliche Ausgestaltung der expandierbaren Körper vorgegeben, so dass auch hier die beiden expandierbaren Körper nicht nur gleichartig, sondern sogar wirklich „gleich“ im Sinne von „identisch“ ausgebildet sein können.

3.7 Soweit gemäß den Merkmalen 4.2 und 5.2 jeweils ein Hohlraum im Inneren des spongiösen Knochens gebildet werden kann, wird angemerkt, dass die Worte „to be enlarged“ in der [X.] Fassung sich auf den Begriff „expandable body“ und nicht auf den Begriff „interior volume“ beziehen, wie sich aus Seite 11, Zeilen 31 bis 34 der Streitpatentschrift ergibt. Insofern ist die [X.] Übersetzung, wonach sich „das zu vergrößern ist“ auf „das innere Volumen“ bezieht, nicht korrekt, wie die [X.] in ihrem Schriftsatz vom 27. April 2015 (siehe Seite 6) einräumt und dementsprechend in ihren Hilfsanträgen auch berücksichtigt. Hierauf kommt es aber nicht an, da der Fachmann ohnehin selbstverständlich davon ausgeht, dass der expandierbare Körper vergrößert wird und so den Hohlraum bildet.

3.8 Hierbei ist das Merkmal 5.2. nicht geeignet, mittelbar die weitere räumlich körperliche Ausgestaltung des Systems und der zugehörigen [X.] näher zu bestimmen bzw. als Geeignetheitskriterium deren Ausgestaltung weiter zu konkretisieren. [X.]enn es ist nicht zu erkennen, worin das funktionelle Merkmal, einen zweiten Hohlraum in dem spongiösen Knochen zu bilden, der sich vom ersten Hohlraum unterscheidet, bei der Ausgestaltung beider expandierbaren Körper seinen Niederschlag findet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass erster und zweiter Hohlraum nicht zwingend voneinander getrennt sein müssen, beispielsweise durch eine Region 110 von spongiösem Knochen wie in den [X.]. 15 und 18 des Streitpatents (siehe auch Seite 11 Zeilen 48f und 57-59) gezeigt. Vielmehr können die beiden Hohlräume auch durch zwei direkt aneinander anliegende, expandierbare Körper gebildet werden, wie dies in den [X.]. 12, 13, 14, 16, 17 und 19 des Streitpatents gezeigt ist, so dass auch die beiden Hohlräume aneinander angrenzen bzw. ineinander übergehen und so zu einem erweiterten gemeinsamen Hohlraum [X.] werden (siehe Seite 11 Zeilen 47f und 55f.). [X.]a mithin das Streitpatent selbst die Bildung zweier unterschiedlicher Hohlräume der Bildung eines erweiterten gemeinsamen Hohlraums mittels zweier (voneinander getrennter) Körper gleichrangig nebeneinander stellt, trägt auch das Merkmal 5.2 nichts dazu bei, weshalb erster und zweiter expandierbarer Körper als zur Erreichung eines bestimmten Zwecks aufeinander abgestimmt anzusehen sein müssten.

Allgemein beschränkt sich danach die Lehre nach Patentanspruch 1 auf eine Zusammenstellung von zwei äußeren Führungshülsen und von zwei expandierbaren Körpern, die jeweils nur auf die Führungshülsen, nicht aber gegeneinander abgestimmt sind, wobei die Lehre auch die Zusammenstellung zweier identischer Führungshülsen und zweier identischer expandierbarer Körper einschließt. Insofern lehrt Patentanspruch 1 nur die Bereitstellung einer Vielzahl von identischen Gegenständen im Sinne einer Bevorratung.

[X.]agegen hat die in der Beschreibung des Streitpatents angesprochene, gleichzeitige therapeutische Anwendung zweier durch getrennte Zugangswege in den Wirbelkörper eingeführter, expandierbarer Körper für die Beurteilung der Patentfähigkeit völlig außer Betracht zu bleiben, da dieses Behandlungskonzept zwar in die funktionellen Merkmale des Patentanspruchs Eingang gefunden haben mag, sich aber nicht, auch nicht mittelbar, in der räumlich-körperlichen Ausgestaltung der beanspruchten Vorrichtung niedergeschlagen hat.

Ausgehend von diesem Verständnis ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sowohl in der mit Hauptantrag verteidigten erteilten Fassung, als auch in den Fassungen nach den [X.] 1 bis 3 nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 52, 56 a EPÜ); in der Fassung nach Hilfsantrag 4 geht der [X.] über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ).

1. Patentanspruch 1 nach Hauptantrag:

[X.] nicht neu, jedenfalls nicht patentfähig.

1.1 [X.]ie [X.]ruckschrift [X.] schlägt (siehe Spalte 2 Zeilen 3 bis 21) ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Fixierung von Knochenbrüchen, insbesondere von Kompressionsbrüchen von Wirbelkörpern, vor, wobei ein fließfähiges synthetisches Knochenmaterial in einen Hohlraum des Knochens eingebracht wird, um dort auszuhärten [= Merkmal 1.].

1.1.1 [X.]as auch als „Kyphoplastie“ oder auch „ballon-unterstützte Vertebroplastie“ bezeichnete Verfahren der [X.] zeichnet sich dadurch aus,

1. dass ein perkutaner [X.] mittels einer Kanüle 30 bis in das Innere des [X.] hergestellt wird,

2. durch die Kanüle 30 ein Ballon 76 in das [X.] eingeführt und aufgeblasen wird, um das Knochenmark zu verdichten und einen Hohlraum zu bilden,

3. nach Entfernung des Ballons 76 Knochenzement in den Hohlraum eingespritzt wird, wobei das Einspritzen unter Einsatz der bildgebenden Flouroskopie überwacht wird.

[X.]: Abstract, Seite 331 rechte Spalte; siehe [X.]: Seite 149, Seite 151 linke Spalte unten; siehe [X.]: Seite 285 linke Spalte, Seite 286 rechte Spalte, Seite 288 rechte Spalte, Seite 294 linke Spalte; siehe [X.]: Seite 83 linke Spalte, Seite 84 rechte Spalte und Seite 85 linke Spalte; siehe [X.]: Seite 46, Seite 49 rechte Spalte unten bis Seite 50 rechte Spalte oben, Seiten 51, 52; siehe [X.]: Abstract).

[X.] durch Einsatz eines Ballons zur Bildung eines Hohlraums dadurch entgegen, dass beim Aufblasen des Ballons das Knochenmark gegen die innere Oberfläche der äußeren kortikalen Wand des Wirbelkörpers verdichtet (siehe Spalte 2 Zeilen 15-19) und so ein [X.]amm gebildet wird, wodurch eine etwaige Fraktur des Wirbelkörpers blockiert und ein Ausfließen von Knochenzement durch die Fraktur verhindert wird (siehe Spalte 7 Zeilen 26-35).

[X.] eine Weiterentwicklung der Vertebroplastie dar, so dass die Vertebroplastie, wie sie auch von den [X.]ruckschriften [X.], [X.] und [X.] bis [X.] belegt wird, als Fachwissen des einschlägigen Fachmanns anzusehen ist.

1.1.2 Im Einzelnen schlägt die Vorrichtung der [X.] eine Kanüle 30 („[X.]“) vor, die (siehe [X.]. 14 bis 17; Spalte 6 Zeilen 35 bis 46) durch das Weichgewebe vorgeschoben und dann unter [X.]rehung und Anpressdruck in den Wirbelkörper eingetrieben wird. [X.]abei ist die Kanüle 30 hohl und auf beiden Seiten offen und somit geeignet, einen [X.] in das innere Volumen des Wirbelkörpers bereitzustellen [= Merkmal 2.].

Nach einem Bohrungsschritt wird zunächst ein erster, elliptischer Ballon 65 ('elliptical balloon 65‘) durch die Kanüle 30 in das Innere des [X.] eingebracht und aufgeblasen, um einen nachfolgend eingeführten zweiten Ballon dort zu zentrieren (siehe [X.]. 20; Spalte 6 Zeile 57 bis 67).

Nachdem der erste, elliptische Ballon 65 abgelassen und wieder entfernt worden ist, wird direkt danach ein zweiter Ballon 76 ('second, checker-shaped inflatable device or balloon 76‘) [= Merkmal 4.] durch die Kanüle 30 in das Innere des [X.] eingeführt [= Merkmal 4.1] (siehe [X.]. 21, 24; Spalte 6 Zeile 65 bis Spalte 7 Zeile 3) und aufgeblasen, so dass (siehe Spalte 7 Zeilen 27 bis 31) [X.] 67 des [X.] 66 nach außen an die Innenwand des [X.] gedrückt wird und einen Hohlraum hinterlässt [= Merkmal 4.2].

In diesen so gebildeten Hohlraum kann gemäß der [X.] nach Entfernung des Ballons 76 und Spülung des [X.] 66 mittels einer doppelläufigen Einspritzdüse ('double barrel injection gun nozzle’) im Sinne eines Füllwerkzeugs mit einer [X.]üse gemäß Anspruch 2 des Streitpatents Knochenzement eingefüllt werden, wobei der Einspritzvorgang mittels bildgebender Fluoroskopie überwacht wird (siehe Spalte 7 Zeilen 42-53).

[X.] mit der Kanüle 30 und dem zweiten Ballon 76 also genau eine Führungshülse und einen expandierbaren Körper. [X.]a Patentanspruch 1 so zu verstehen ist, dass er zwei identische Führungshülsen und zwei identische expandierbare Körper im Sinne einer Bevorratung bereitstellt, ohne dass sie zwingend bei der Behandlung eines einzigen Wirbelkörpers gleichzeitig verwendet werden müssen, kann das bloße Bereitstellen einer Vielzahl identischer Instrumente keine Abgrenzung zum Stand der Technik schaffen, so dass die [X.] als neuheitsschädlich anzusehen ist.

1.1.3 Unabhängig davon wäre zumindest das mehrfache Bereitstellen von Führungshülse und expandierbarem Körper, wie sie die [X.] zeigt, dem Fachmann nahegelegt. So ist es dem Fachmann selbstverständlich bekannt, dass chirurgische Instrumente bis zu ihrem Einsatz steril verpackt sind und in dieser Form im [X.]ssaal bevorratet werden. [X.]emzufolge ist es naheliegend, dass auch die Kanüle 30 und der Ballon 76 gemeinsam in einem sterilen Beutel vorgehalten werden. Wenn nun bei einer bevorstehenden Wirbelsäulen-[X.] aus Sicherheitsgründen oder sonstigen Gründen veranlasst - wie dem möglichen oder zu erwarteten [X.] - und wie grundsätzlich bei chirurgischen Instrumenten auch üblich, mehrfach gleiche oder auch verschiedene derartige Beutel bereitgestellt werden, dann stellen zwei derartige Beutel mit je einer Kanüle und einem Ballon genau ein „System“ im Sinne einer Zusammenstellung und damit den Gegenstand des Patentanspruchs 1 dar. Anders ausgedrückt: werden in einem Beutel eine Kanüle und ein expandierbarer Körper steril verpackt, dann ist es naheliegend, diese Teile doppelt in einem Beutel zu konfektionieren und bevorratet oder als System in doppelter Anzahl bereitzustellen, zumal die Bereitstellung mehrerer [X.]e und Verwendung mehrerer expandierbarer Körper auch im weiteren Stand der Technik auch aus medizinischer Sicht dem Fachmann nahegelegt war.

1.2 Aber auch bei einem eingeschränkten Verständnis des Patentanspruchs 1 derart, dass beide expandierbaren Körper, die jeweils durch ihre Führungshülse separat in das Innere des Wirbelkörpers eingeführt werden, gemeinsam zur Anwendung kommen, ist dessen Gegenstand nicht patentfähig, denn er ist dem Fachmann ausgehend von der [X.] nahegelegt.

1.2.1 Zwar sieht die [X.] für ihre Lehre nur einen [X.] für einen expandierbaren Körper vor, jedoch ist das Legen mehrerer [X.]e bei der Behandlung von Wirbelkörpern im Stand der Technik, wie insbesondere die [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] zeigen, bereits gelehrt und aus vielerlei Gründen, bspw. im Sinne einer Sicherstellung oder Verbesserung des Behandlungserfolgs bei für eine vollständige Knochenzementfüllung des Wirbelhohlkörpers ungünstigen Form des Wirbelhohlkörpers, auch angezeigt, auch wenn ein zweiter Zugang im Vergleich zu nur einem Zugang in gewissem Umfang ein höheres medizinisches Risiko darstellen mag.

[X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] mit der Vertebroplastie, bei der ebenfalls ein perkutaner [X.] mittels einer Kanüle, eines Trokars oder einer Nadel bis in das Innere des Wirbelkörpers hergestellt und anschließend durch diesen [X.] Knochenzement aus einer Spritze direkt - und ohne vorherige Hohlraumbildung mittels eines Ballons - in den Wirbelkörper eingespritzt wird (siehe [X.]: Seite 329 rechte Spalte bis Seite 330 linke Spalte; siehe [X.]: Seite 149; siehe [X.]: Seite 285 bis Seite 289; siehe [X.]: Seite 83 rechte Spalte bis Seite 84 rechte Spalte; siehe [X.]: Seite 48 rechte Spalte bis Seite 49 rechte Spalte; siehe [X.]: Seite 371 bis 372 linke Spalte).

[X.]: Seite 330 linke Spalte unten bis rechte Spalte oben; siehe [X.]: Seite 149 rechte Spalte, Seite 151 linke Spalte unten; siehe [X.]: Seite 286 rechte Spalte, Seite 288 linke Spalte, [X.]. 5A, B auf Seite 292; siehe [X.]: Seite 84 rechte Spalte; siehe [X.]: [X.]. 16 a, b auf Seite 58), so dass also nacheinander zwei [X.]e für den Knochenzement hergestellt werden. Jedoch ist aber auch vorgesehen, dass die Vertebroplastie mithilfe von zwei Nadeln auf zwei Seiten des Wirbelkörpers gleichzeitig durchgeführt wird (siehe [X.]: [X.]. 5 auf Seite 331; siehe [X.]: [X.]. 1a, b auf Seite 150; siehe [X.]: „[X.]“ gemäß [X.]. 6[X.], [X.] auf Seite 293; siehe [X.]: Seite 48 rechte Spalte unten bis Seite 49 linke Spalte in Verb. mit „transpédiculaire bilatéral“, siehe [X.]. 6 auf Seite 50 und [X.]. 7c auf Seite 51, „[X.]“ gemäß [X.]. 10 auf Seite 53; siehe [X.]: Seite 373 rechte Spalte unten).

[X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], dass bei einer Konzipierung eines Vertebroplastie-Bestecks in jedem Fall zwei Nadeln (und ebenso zwei Spritzen) vorzusehen sind, damit - abhängig von den anatomischen Gegebenheiten und den Begleitumständen der [X.] gleichzeitig oder sequentiell - zwei [X.]e hergestellt werden können.

1.2.2 [X.]er Fachmann, dem diese Verfahrensweise eines zweiten [X.]s bekannt war, war auch veranlasst dieses Verfahren ausgehend von der [X.] aufgreifen, denn auch hier ergeben sich durch einen zweiten Zugang mehrere für den Fachmann klar ersichtliche Vorteile.

So kann, da der minimale Innendurchmesser der Kanüle von der Größe des einzuführenden Ballons abhängig ist, der Ballon und damit der [X.]urchmesser der Kanüle jeweils verringert werden, wenn zwei Ballons durch zwei Kanülen in den Wirbelkörper eingeführt werden, was je nach Art und Form des Knochens den Zugang zu dessen Inneren vereinfachen kann. Außerdem können bei nur einem [X.] einzelne Bereiche im Wirbelkörper unzugänglich sein, so dass keine optimale Positionierung des Ballons möglich ist und auch der eingespritzte Knochenzement nur unzureichend verteilt wird; hier bietet ein zweiter Zugang sowohl eine erhebliche Verbesserung hinsichtlich der Positionierung zweier Ballons als auch einer verbesserten Knochenzementeinspritzung, insbesondere bei anatomisch ungünstigen Bedingungen hinsichtlich der Form des Hohlraums im Wirbelkörper.

[X.], dass der Ballon Mühlestein-förmig ('checker-shaped‘) oder zylinderförmig ('cylindrically shaped') ist (siehe [X.]. 21-23, Spalte 6 Zeile 67 bis Spalte 7 Zeile 3). Gleichzeitig soll aber seine äußere Ausbildung im Wesentlichen gleich sein der inneren Oberfläche der kortikalen Wand des Wirbelkörpers. Soweit die Endplatten des Wirbelkörpers annähend eben und parallel zueinander sind, kommt ein Mühlestein- oder zylinderförmiger Ballon mit seinen parallelen Grundflächen dieser Forderung nach. Jedoch entspricht ein derartiger Ballon mit seinem kreisförmigen Querschnitt nicht dem nierenförmigen Querschnitt des Wirbelkörpers. Um auch in dieser Hinsicht ein Ausfüllen des Innenraums des Wirbelkörpers zu verbessern, kann entweder unter Beibehaltung nur eines [X.]s der Ballon im Querschnitt auch nierenförmig ausgebildet werden oder es werden über zwei [X.]e je ein Mühlestein- oder zylinderförmiger Ballon eingeführt. [X.]abei erkennt der Fachmann, dass es schwierig ist, den Ballon aufgrund seiner Asymmetrie so in der gesamten [X.] des Wirbelkörpers auszurichten, dass im Wirbelkörper vollflächig ein Hohlraum gebildet werden kann, wenn ein nierenförmiger Ballon über einen einzigen [X.] von hinten seitlich in den Wirbelkörper eingebracht wird. Er wird daher diese Lösung verwerfen und gelangt zum Ergebnis, für die Lehre der [X.] nun zwei Kanülen und zwei Ballons vorzusehen.

[X.] jeweils für zwei [X.]e doppelt vorzusehen, womit er beim Gegenstand des Patentanspruchs 1 angelangt ist.

1.2.3 Im Übrigen gehört die Vertebroplastie, wie sie in den [X.]ruckschriften [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] beschrieben wird, nicht nur zu einem ähnlichen Fachgebiet wie die Lehre der [X.], sondern sie war auch im Prioritätszeitpunkt vielmehr dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns zuzuschreiben, wenn er sich mit der [X.] auseinandersetzte. Insofern war es für den Fachmann selbstverständlich, bei Bedarf zwei [X.]e bei Ausübung der Lehre der [X.] zu nutzen und dementsprechend zwei Kanülen und zwei Ballons vorzusehen. Eine Veranlassung zur Heranziehung dieses Wissens besteht deshalb bereits dann, wenn sich die Nutzung seiner Funktionalität in dem zu beurteilenden Zusammenhang als objektiv zweckmäßig darstellt und keine besonderen Umstände feststellbar sind, die eine Anwendung aus fachlicher Sicht als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst untunlich erscheinen lassen ([X.], [X.], 647ff. - Farbversorgungssystem). So ist es auch hier.

2. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1:

[X.]er Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist nicht patentfähig.

2.1 Soweit die Klägerin den Patentanspruch 1 hinsichtlich des geänderten Merkmals 1.´ und des ergänzten Merkmals [X.] als unzulässig erweitert ansieht, kann dahinstehen, ob diese Änderungen in den [X.] (siehe Abs. [0036] und [0055] der [X.]) ursprünglich als zur Erfindung gehörend offenbart sind, denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist jedenfalls nicht patentfähig.

2.2 Soweit die [X.] durch die Änderungen der Merkmale 1-5.1´ in Patentanspruch 1 versucht hat, den [X.] im Hinblick auf die therapeutische Vorgehensweise zu konkretisieren und so den beanspruchten Gegenstands mittelbar auch gegenständlich zu konkretisieren, sieht der Senat - anders als hinsichtlich des hinzugefügten Merkmals [X.] - hierdurch keine abweichende oder einschränkende Bestimmung des [X.]s gegenüber der erteilten Fassung.

So führt die Hinzufügung des konkreten Therapiezwecks der Behandlung einer Kompressionsfraktur oder eines Kollabierens eines [X.] im Merkmal 1.´ lediglich zu einer Konkretisierung der Zweckangabe „zum Behandeln eines [X.]“, die aber keine erkennbare Auswirkung auf den beanspruchten Sachanspruch eines Systems hat, insbesondere den beanspruchten Gegenstand mittelbar in sein Ausgestaltung verändert würde, oder anders formuliert, die Einfluss auf dessen Eignung hat und den Gegenstand hierdurch einschränken könnte.

[X.]urch die geänderten Merkmale 2’ und 3’ werden Zugangswege als durch den [X.] verlaufend präzisiert. [X.]ies führt aber zu keiner weiteren Einschränkung der gegenständlichen Ausbildung der Führungshülse, da für diese eine gewisse Mindestfestigkeit oder eine maximale Länge bereits dadurch bedingt ist, dass die Führungshülse in die Außenrinde des kortikalen Knochens eingeklopft werden muss.

Gemäß den Merkmalen 4.1’ und 5.1’ werden die expandierbaren Körper durch die Führungshülsen durch die [X.] eingeführt. Bei dieser Änderung handelt es sich um eine Überbestimmung, welche der technischen Lehre nichts hinzufügt; denn es ist eine zwangsläufige Folge, dass dann, wenn die Führungshülsen gemäß 2’ und 3’ durch die [X.] führen und die expandierbaren Körper durch die Führungshülsen hindurch eingeführt werden, auch die expandierbaren Körper durch die [X.] eingeführt werden.

Einzig das Merkmal [X.] stellt durch die Angabe des Therapieziels ein einschränkendes funktionelles Merkmal für die expandierbaren Körper dar, da der der erste und zweite expandierbare Körper in der Lage sein müssen, beim Bilden der beiden Hohlräume den gebrochenen und komprimierten Knochen zurück in oder in die Nähe der Position vor der Fraktur anzuheben oder zu drücken, wodurch die an den expandierbaren Körper zu stellenden räumlich körperlichen Anforderungen konkretisiert werden.

2.3 [X.]er Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 ist nicht patentfähig, da er ausgehend von der Lehre der [X.] nahegelegt ist.

[X.] - zumindest nahegelegt, zwei expandierbare Körper über zwei Führungskanülen in einen Wirbelkörper einzuführen. Auch der Gegenstand des durch das zusätzliche Merkmal [X.] eingeschränkten Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag 1 beruht auf keiner erfinderischen Tätigkeit.

[X.] eine Weiterentwicklung der Vertebroplastie derart dar, dass beim Aufblasen des Ballons das Knochenmark gegen die innere Oberfläche der äußeren kortikalen Wand des Wirbelkörpers verdichtet (siehe Spalte 2 Zeilen 15-19) und so ein [X.]amm gebildet wird, wodurch eine etwaige Fraktur des Wirbelkörpers blockiert und ein Ausfließen von Knochenzement durch die Fraktur verhindert wird (siehe Spalte 7 Zeilen 26-35). [X.]adurch kann nicht nur eine Verstärkung eines krankhaften Wirbelkörpers wie bei der Vertebroplastie erreicht werden, um beispielsweise einen Kompressionsbruch bei Osteoporose zu präventiv zu verhindern, sondern es ist auch ein Wiederherstellen eines komprimierten Wirbels möglich. So ist der [X.] in den [X.]. [X.] bis 28E in Verbindung mit Spalte 3 Zeile 53 bis Spalte 4 Zeile 3 eindeutig zu entnehmen, dass durch Aufblasen des Mühlestein-förmigen Ballons, gemeint ist der Ballon 76, der Wirbelkörper 66 annähernd parallele Endplatten hat und so in oder in die Nähe der Position vor der Fraktur angehoben wird im Sinne des Merkmals [X.] [X.]ies gilt selbstverständlich auch dann, wenn - wie zum Hauptantrag ausgeführt - anstelle des einen Ballons gemäß der [X.] nun auf naheliegende Weise zwei Ballons über zwei [X.]e in den Wirbelkörper eingeführt werden.

[X.] bis [X.] verwiesen, wonach für die Vertebroplastie auch ein transpedikulärer [X.] zum Innern des Wirbelkörpers, insbesondere im Lendenwirbelbereich, vorgeschlagen wird (siehe [X.]: Seite 286 linke Spalte, [X.]. 2, [X.]. 4A-4[X.], [X.]. 6A, 6B; siehe [X.]: Seite 83 rechte Spalte; siehe [X.]: Abstract, Seite 48 rechte Spalte, Seite 50 rechte Spalte Mitte, [X.]. 6, 7c, 9, 10, 12, 14, 16).

3. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2:

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 ist nicht patentfähig.

3.1 Soweit die Klägerin den Patentanspruch 1 hinsichtlich der ergänzten Merkmale I[X.]1 und I[X.]2 als unzulässig erweitert ansieht, kann dahinstehen, ob diese Änderungen in den [X.] (siehe Abs. [0050], [0055] und [0094] der [X.]) ursprünglich als zur Erfindung gehörend offenbart sind, denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist jedenfalls nicht patentfähig.

3.2 Bezüglich der Änderungen in den Merkmalen 2’, 3’, 4.1’ und 5.1’ gelten die bereits zum Hilfsantrag 1 unter 2.2 gemachten Ausführungen in gleicher Weise. [X.]iese Merkmale sind daher für die Beurteilung des beanspruchten Gegenstands ohne Belang.

3.3 [X.]er Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 ist ausgehend von der [X.] nahegelegt.

3.3.1 Wie bereits zum Hauptantrag unter 1.2 ausgeführt, ist es - ausgehend von der [X.] - zumindest nahegelegt, zwei expandierbare Körper über zwei Führungskanülen in einen Wirbelkörper einzuführen. Auch der Gegenstand des durch die zusätzlichen Merkmale I[X.]1 und I[X.]2 eingeschränkten Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag 2 beruht auf keiner erfinderischen Tätigkeit.

[X.], dass (siehe Spalte 6 Zeile 67 bis Spalte 7 Zeile 25) der Ballon 76 über einen Hals 77, der Fachmann versteht dies als einen Katheter, im abgelassenen Zustand durch die Kanüle 30 in das Innere des Wirbelkörpers eingeführt und dann aufgeblasen wird. In Anbetracht dessen, dass die Kanüle 30 etwa einen Innendurchmesser von ca. 4 mm hat (dies ergibt sich aus dem Außendurchmesser des Bohrers 72, der durch die Kanüle geführt wird; siehe [X.] Spalte 6 Zeilen 53-56 in Verb. mit [X.]. 18, 19), der Ballon aber einen [X.]urchmesser von 10 mm bis 35 mm und eine Höhe von 5 mm bis 40 mm haben kann (siehe [X.] Spalte 7 Zeilen 4-9), steht der Fachmann unweigerlich vor dem Problem, wie man den Ballon durch die Kanüle nach vorne schiebt, ohne dass dabei die Ballonwand an der Innenwand der Kanüle 30 hängen bleibt, sich verkeilt und so ein weiteres Vorschieben blockiert. [X.]a gleichzeitig zum Aufblasen des Ballons 76 ein Medium durch den Hals 77 transportiert wird, muss der Hals 77 zwangsläufig hohl sein.

[X.]amit drängt es sich für den Fachmann geradezu auf, dass er während des Vorschiebens des Ballons durch die Kanüle 30 einen Führungsstift im Inneren des Halses 77 bis zur Spitze des Ballons 76 im Sinne des Merkmals I[X.]1 einführt, um so ein Hängenbleiben zu minimieren, zumindest aber ein sich [X.] auszuschließen, was dem Merkmal I[X.]2 entspricht.

3.3.2 Sofern der Fachmann somit nicht schon in Verbindung mit seinem Fachwissen zu einer Weiterbildung im Sinne der Merkmale I[X.]1 und I[X.]2 gelangte, sah er sich zumindest durch die Problematik einer [X.]ockade veranlasst, sich im Stand der Technik nach einer bekannten Lösung umzusehen. Hierbei zog er auch Schriften zu Rate, die sich allgemein mit dem Einführen eines Ballons in einen Hohlraum beschäftigen und bei denen sich ebenfalls bereits das Problem der Führung eines Ballons durch eine enge Röhre stellt, wie dies bei [X.] der Fall ist.

[X.] einen Ballonkatheter mit einem Versteifungselement (siehe Abstract, erster Satz). Wie aus den [X.]. 2A und [X.] ersichtlich, umfasst der Ballonkatheter einen expandierbaren Körper 120, der mittels des Aufblaskatheters 118 aufgeblasen werden kann, ein durch eine Röhre 115 gebildetes inneres Lumen und das Versteifungselement 131.

[X.]abei kann das Versteifungselement 131 durch das Lumen 115 bis innerhalb des expandierbaren Körpers 120 eingeführt werden [= Merkmal I[X.]1]. [X.]abei erstreckt sich das Versteifungselement 131 im eingeführten Zustand bis an das distale Ende 102 des Ballons 120 und richtet ihn wie in [X.]. [X.] gezeigt aus [= Merkmal I[X.]2].

[X.] zeigen auch die [X.] (siehe dort die [X.]. 1 mit „expandierbarem Körper“ 12 und „Versteifungselement 30“) oder die [X.] (siehe dort [X.]. 1 mit „expandierbarem Körper“ 26 und „Versteifungselement“ 37) Ballonkatheter mit einem innenliegenden Versteifungselement.

[X.] auf naheliegende Weise zwei Ballons über zwei [X.]e in den Wirbelkörper eingeführt werden, wird der Fachmann selbstverständlich entsprechende Versteifungselemente auch für zwei expandierbare Körper vorsehen.

4. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3:

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 ist zulässig, aber nicht patentfähig.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 weicht gegenüber dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 ausschließlich durch das zusätzliche Merkmal [X.] ab, so dass der beanspruchte Gegenstand darauf eingeschränkt wird, dass der erste und der zweite expandierbare Körper nur einen einzigen aufblasbaren Teil haben.

[X.] ausschließlich ein Mühlestein- oder zylinderförmiger Ballon zu entnehmen ist (siehe insbesondere [X.]. 22 und Spalte 6 Zeile 67 bis Spalte 7 Zeile 3), ist das zusätzliche Merkmal [X.] aus der [X.] bekannt, so dass auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 ausgehend von der [X.] nahegelegt und deshalb nicht patentfähig ist.

5. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4:

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 ist unzulässig.

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 weist gegenüber dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 die zusätzlichen Merkmale IV.1 und [X.] auf. Zwar mag das Merkmal IV.1 zulässig sein, denn es entspricht dem ursprünglichen Patentanspruch 6 und dem erteilten Patentanspruch 4 gemäß Streitpatent. Jedoch ist das Merkmal [X.] nicht ursprünglich zur Erfindung gehörig offenbart.

[X.] an, dass ein aufblasbarer Körper 56 im nahezu expandierten Zustand so ausgelegt ist, dass er mindestens ca. 30% des Volumens des spongiösen Knochens im Wirbelkörperinneren ausfüllen kann. Vorzugsweise hat der Körper 56 eine im Wesentlichen aufgeblasene Größe im Bereich von ca. 40% bis ca. 99% des spongiösen [X.]. [X.]ieser Absatz findet sich innerhalb des Kapitels „[X.] Treatment of Vertebral Bodies“ (vor Abs. [0031]) allerdings im Unterabschnitt „[X.]. Selection of shape and size for the Expandable Body“, der sich ausschließlich mit der Form und Größe eines einzigen Ballons beschäftigt.

[X.]agegen schreibt das Merkmal [X.] nun vor, dass zwei expandierbare Körper in Kombination zwischen 30% und 99% des Volumens des [X.] Knochens einnehmen. [X.]as Merkmal bezieht sich damit auf den Unterabschnitt „[X.]. [X.]eployment of Multiple Expandable Bodies“, in dem aber Angaben hinsichtlich eines Volumenanteils gänzlich fehlen. [X.]aher ist der Volumenanteil zweier expandierbarer Körper in Kombination den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht zu entnehmen. Sofern man die Angabe für den Volumenanteil eines expandierbaren Körpers auf den Volumenanteil zweier expandierbarer Körper in Kombination übertragen wollte, bedarf es des Einsatzes des allgemeinen Fachwissens und der Abwandlung der offenbarten Lehre um zu dieser weitergehenden Erkenntnis zu gelangen. [X.]enn Gegenstand der [X.] ist nur das, was den ursprünglich eingereichten Unterlagen "unmittelbar und eindeutig" zu entnehmen ist, nicht hingegen eine weitergehende Erkenntnis, zu der der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder durch Abwandlung der offenbarten Lehre gelangen kann ([X.] 2010, 910 - Fälschungssicheres [X.]okument).

[X.] kann die [X.] des Merkmals [X.] nicht stützen. [X.]ort ist nämlich ausgeführt, dass als generelle Richtschnur bei der Auswahl der Geometrie des expandierbaren Körpers zu berücksichtigen ist, dass zumindest 40% des spongiösen [X.] zu verdichten ist; bevorzugt ist ein Bereich von „30% bis 90%“ des spongiösen [X.]. Abgesehen davon, dass sich hier schon die Angaben widersprechen und dass das Merkmal [X.] neben den Zahlenangaben auch inhaltlich abweicht und ferner im Absatz [0177] nur von einem expandierbaren Körper „the expandable body“ die Rede ist, findet sich der Absatz [0177] im Kapitel „[X.] Selection of Other Expandable Bodies ([X.])“, der sich nicht ausschließlich mit der Behandlung von Wirbelkörpern, sondern auch anderen Knochen beschäftigt.

[X.] im Absatz [0082] für einen expandierbaren Körper nur die als bevorzugt angegebene Bereichsangabe „at least about 40% to about 99%“ sowie die offene Bereichsangabe „at least about 30%“ als generelle Richtschnur findet. Insoweit wird nicht nur nach der Rechtsprechung der Beschwerdesenate des Europäischen Patentamts (vgl. Rechtsprechungsübersicht 7. Aufl. 2013, S. 152ff „Auswahl aus Parameterbereichen“), sondern in neuerer Zeit auch nach nationaler Rechtsprechung eine unmittelbare und eindeutige und individualisierte [X.] gefordert ([X.] 2009, 382 - Olanzapin; [X.], 123 - Escitalopram). Es ist deshalb nicht mehr davon auszugehen, dass mit der [X.] eines breiten Parameterbereichs (siehe auch [X.] Urt. vom 17. April 2012, X ZR 54/09; dagegen [X.] 1990, 510 – [X.]rackkatalysator; GRUR 1992, 842 – [X.]hrom-Nickel-Legierung) und insb. einer offenen Bereichsangabe alle innerhalb der angegebenen Grenzen möglichen Werte und ein daraus ausgewählter Bereich offenbart ist. Insoweit kann es vorliegend jedoch aufgrund der bereits vorerwähnten Mängel der ursprünglichen [X.] dahinstehen, ob unter Berücksichtigung danach maßgeblicher Beurteilungskriterien, wie sie entsprechend für die Neuheit gelten, von einer noch ausreichenden [X.] der Bereichsgrenzen unter dem Aspekt einer Kombination offenbarter einzelner Unter- und Obergrenze auszugehen ist. [X.]enn hierauf kommt es nicht an.

6. [X.]a die [X.] das Streitpatent ausschließlich nach Hauptantrag und hilfsweise nach den Hilfsanträgen 1 bis 4 verteidigt, eine isolierte Verteidigung der weiteren Ansprüche nach Hilfsantrag 4 nicht begehrt, und das Streitpatent weder in der Fassung nach Hauptantrag, noch in der Fassungen der Hilfsanträge 1 bis 4 rechtsbeständig ist, war das Streitpatent für nichtig zu erklären.

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] §§ 91 Abs. 1, 101, 100 Abs. 2 ZPO. [X.]er Nebenintervenientin zu 2 waren die außergerichtlichen Kosten in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen, da sie ihre Nebenintervention zurückgenommen hat (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 35. Aufl., § 66 Rn. 12).

[X.]ie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

[X.]a [X.] am B[X.] Schmidt-Bilkenroth als erkennender [X.] des im [X.] an die mündliche Verhandlung erlassenen und nach § 94 Abs. 1 Satz 1 [X.] am 19. Juni 2015 verkündeten Urteils mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 aufgrund seines Wechsels an das [X.]e Patent- und Markenamt aus dem [X.]dienst als [X.] am B[X.] ausgeschieden ist, war er an der Unterschrift des zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig abgesetzten Urteils verhindert, so dass seine Unterschrift zu ersetzen war. Nach zutreffender Ansicht begründet das Ausscheiden eines [X.]s aus dem [X.]dienst nach Verkündung des unter seiner Teilnahme gefällten Urteils i. S. v. § 309 ZPO (hierzu [X.] NJW-RR 2015, 893; NJW-RR 2012, 508; [X.] Beschl. [X.], 2 [X.] 984/14) eine Verhinderung aus rechtlichen Gründen i. S. v. § 315 Abs. 1 Satz 2 ([X.] NJW 2011, 1741 [X.]. 22; BVerwG NJW 1991, 1192 zu § 117 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO, m. w. N., auch bejahend für den Wechsel an ein anderes Gericht; Vollkommer in: [X.], ZPO, 30. Aufl., § 315 Rn. 1, § 163 Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 36. Aufl., § 315 Rn. 1; a. [X.] NJW 1968, 1309), gleich aus welchem Grund das Ausscheiden erfolgt (BayObLG NJW 1967, 1578).