Bundespatentgericht, Urteil vom 19.06.2015, Az. 4 Ni 4/14 (EP)

Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens ist das auch mit Wirkung für [X.] erteilte [X.] [X.] 1 104 260 [X.] (Streitpatent), das als [X.] mit Anmeldetag 26. Juli 1999 angemeldet worden ist und das nach Beschränkung im Einspruchsverfahren in der geänderten [X.]-Fassung am 5. Juni 2013 veröffentlicht wurde. Das Streitpatent trägt die Bezeichnung „[X.] VON MATERIALIEN IN KNOCHEN“ und ist in der [X.] veröffentlicht. Es wird beim [X.] unter der Nr. [X.] 699 33 037.8 geführt. Es umfasst 16 Patentansprüche, welche sämtlich angegriffen sind.

Patentanspruch 1 in der Fassung der [X.]-Schrift lautet in der [X.]:

Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei wegen mangelnder Patentfähigkeit aufgrund fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit für nichtig zu erklären (Art. 138 Abs. 1 a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ). Zudem führt die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 2. April 2015 aus, dass sie ihre Nichtigkeitsklage zusätzlich auf den zu diesem Zeitpunkt nur von der Nebenintervenientin zu 1) geltend gemachten [X.] der unzulässigen Erweiterung des Anspruchs 1 gegenüber der Offenlegungsschrift [X.] 00/09024 ([X.] bzw. [X.]) stütze. In der mündlichen Verhandlung hat sich die Klägerin den von der Nebeninterventientin zu 2) geltend gemachten [X.] der unzulässigen Erweiterung des Schutzbereichs (Art. 138 Abs. 1 d EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) zu Eigen gemacht.

Im Verfahren befinden sich folgende Dokumente:

NK1 [X.] [X.] (Streitpatent in der beschränkten Fassung nach Einspruchsverfahren)

NK2 [X.] 699 33 037 T3 ([X.] Übersetzung der NK1)

NK5 Merkmalsanalyse Patentanspruch 1, von der Klägerin vorgelegt

[X.] [X.] 96/39970 A1

[X.]a [X.] 696 33 286 T2 ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.] [X.] 97/23174 A1

[X.]a [X.] 696 16 823 T2 ([X.] Übersetzung der [X.])

[X.] [X.] 5 419 765 A

[X.]a [X.] Übersetzung der [X.]

[X.] [X.] 5 108 404 A

[X.]a [X.] Übersetzung der [X.]

NK10 [X.] 5 312 333 A

[X.] [X.] 34 43 167 A1

[X.] [X.] 5 310 407 A

[X.] [X.] 4 576 152 A

[X.] [X.] 4 349 028 A

[X.] [X.] 4 671 263 A

NK16 [X.] 4 892 550 A

NK17 [X.] 4 274 163 A

NK18 [X.] 4 969 888 A

NK19 [X.] 5 445 639 A

[X.] [X.] 98/56301 A1

NK21 Auszug aus [X.] - Angioplastie

[X.] Urteil des [X.] v. 30.10.2014, [X.]. [X.]/13

Ebenfalls als [X.] vorgelegt: Privatgutachten von Herrn PD Dr. med. [X.], 30.03. 2015

[X.]/[X.]a Gutachten von Prof. [X.] in der Sache

[X.] 7 153 307

[X.]/[X.]a Gutachten von Prof. [X.] in der Sache

[X.] 6 241 734

[X.]/25a Verfügung der [X.]PTO-Kammer in der Sache [X.] 7 153 307

[X.]/26a Verfügung der [X.]PTO-Kammer in der Sache [X.] 6 241 734

[X.] [X.] 695 32 528 T2

[X.] [X.] 5 015 255

[X.] [X.] 3 893 445

[X.] Deramond, Depriester et al.: „[X.] Vertebroplasty“.

[X.]a [X.] „Current status of musculoskeletal interventional radiology“.

[X.] [X.] 5 429 617

[X.] [X.] 4 419 095

NK32 [X.] 3 613 684

[X.] [X.] 4 005 527

[X.] [X.] 5 997 581

NK35 [X.] „[X.] biopsy of musculo-skeletal lesions“

[X.] Skizze der Klägerin zur ursprünglichen Offenbarung [X.] 00/09024

[X.] [X.] [X.] (Streitpatent in der erteilten Fassung)

B&[X.]/[X.] Entscheidung der [X.] in der Sache [X.] [X.]

B&[X.]  Umrechnungstabelle für Nadeln von Gauge in mm

B&B3/B&B3a  Gutachten [X.], Ph.D. in der Sache [X.] 7 153 307

B&B4/B&B4a  Gutachten [X.], Ph.D. in der Sache [X.] 6 241 734

B&B6  [X.] 4 576 152

[X.]  [X.] 00/09024 (Offenlegungsschrift zum Streitpatent)

[X.]  GB 2 132 898 A

[X.]  [X.] 4 650 472.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung sei nicht neu gegenüber den [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.], [X.] und [X.]. Dies belegten auch die vorgelegten Gutachten ([X.] bis [X.]). Zudem liege eine mangelnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von der [X.] in Kombination mit dem Fachwissen des Fachmanns vor sowie aufgrund der Kombination der [X.] mit einer der [X.] [X.] oder [X.]. Die erfinderische Tätigkeit sei auch ausgehend von der [X.] in Kombination mit dem Fachwissen sowie in Kombination der [X.] mit einer der [X.] [X.], [X.], [X.] oder [X.] zu verneinen. Ebenso zu verneinen sei die erfinderische Tätigkeit ausgehend von der [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen des Fachmanns und einer der [X.] [X.] bis [X.] oder [X.].

Die Gegenstände der [X.] 2 bis 16 seien ebenfalls nicht neu oder beruhten zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Auch die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche gemäß den [X.] 1 und 2 seien unzulässig erweitert und nicht patentfähig.

Die der Klage mit Fax vom 31. Oktober 2014 beigetretene Nebenintervenientin zu 1) ist von der Lizenznehmerin der Beklagten vor dem [X.] wegen Patentverletzung verklagt worden (21 O 12838/14) und greift das Streitpatent gleichfalls vollumfänglich wegen fehlender Patentfähigkeit an, sie macht zudem die Nichtigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der Anmeldung und der mangelnden Ausführbarkeit für den Fachmann geltend (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 [X.], Art. 138  Abs. 1 [X.]. b und [X.]. c EPÜ).

Die mit Schriftsatz vom 21. Mai 2015 beigetretene Nebenintervenientin zu 2) ist von der angeblich ausschließlichen Lizenznehmerin der Beklagten wegen Patentverletzung verklagt worden vor dem [X.] ([X.].: 21 O 12845/14). Sie greift das Streitpatent ebenfalls vollumfänglich an und macht sich den bisherigen Vortrag der Klägerin und der Nebenintervenientin zu 1) zu Eigen. Sie verweist auf folgende Nichtigkeitsangriffe: Die [X.] sei neuheitsschädlich. Im Hinblick auf die [X.] in Verbindung mit der [X.] liege fehlende erfinderische Tätigkeit vor. Zudem sei eine unzulässige Erweiterung gegenüber dem Inhalt der Anmeldung dergestalt gegeben, dass ein [X.] vorliege. Die [X.] offenbare keine Vorrichtung, die einen Stutzen ohne ein „delivery device“ (z. B. eine Spritze) umfasse, und auch keine Vorrichtung, die ein zweiteiliges Stopfinstrument ohne ein „delivery device“ umfasse, mit dem das Füllmaterial in die Knochenhöhlung verfüllt werde. In der mündlichen Verhandlung hat die Nebenintervenientin zu 2) erklärt, die unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs des Streitpatents (Art. 138 Abs. 1 d EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) als zusätzlichen [X.] geltend zu machen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin zu 1) und zu 2) beantragen,

das [X.] Patent EP 1 104 260 [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit in der mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2015/19.Juni 2015 eingereichten [X.] 1 und 2 verteidigt wird.

Sie tritt den Ausführungen der Klägerin und der Nebenintervenienten in allen Punkten entgegen. Die Nichtigkeitsklage sei nicht begründet. Die Lehre des Streitpatents gehe nicht über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldungsunterlagen hinaus und sei neu und beruhe auf erfinderischer Tätigkeit. Dies gelte im Hinblick auf die Patentansprüche in der geänderten Fassung gemäß der [X.]-Schrift, zumindest aber für die Patentansprüche gemäß der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Patentansprüche gemäß der Hilfsanträge 1 und 2.

Patentanspruch 1 des Streitpatents in der Fassung der [X.]-Schrift sei neu gegenüber den Schriften [X.], [X.], [X.] und [X.] sowie hinsichtlich der Schriften [X.] und [X.]. Zudem sei die erfinderische Tätigkeit - unabhängig davon, ob man von der [X.], der [X.] oder der [X.] ausgehe - in Kombination mit dem Fachwissen oder dem übrigen im Verfahren befindlichen Stand der Technik gegeben.

Soweit die Nebenintervenientin zu 1) die neuen [X.] der unzulässigen Erweiterung sowie der mangelnden Ausführbarkeit in das Verfahren einführe, stelle dies eine unzulässige Änderung der Klage dar, welcher nicht zugestimmt werde. Auch in der Sache seien diese neuen [X.] nicht begründet. Ein [X.] - wie auch von der Klägerin im Schriftsatz vom 2. April 2015 angenommen - sei im Hinblick auf den Anspruch 1 nicht gegeben. Das „delivery device“ sei eine zusätzliche Komponente, die verwendet werden könne, um Material in die [X.] einzuführen. Es sei nicht wesentlich, wie das Material in die [X.] gelange, sondern dass Material, welches in der Kanüle vorhanden sei, mit Hilfe des [X.], das durch die [X.] und die [X.] gebildet werde, aus der Kanüle gedrängt werden könne. Dies sei in der ursprünglich eingereichten Anmeldung offenbart. Der Einwand der mangelnden Ausführbarkeit greife ebenfalls nicht, da aufgrund der Fig. 33 und der Abs. [0127] bis [0132] von einer deutlichen und vollständigen Offenbarung auszugehen sei. Die Geltendmachung des Klagegrunds der unzulässigen Schutzbereichserweiterung des Streitpatents rügt die Beklagte als verspätet, da der Klagegrund erstmals in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden und die [X.]-Schrift nicht vorgelegt worden sei.

Der Senat hat den Parteien einen frühen gerichtlichen Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet. Auf diesen Hinweis vom 19. Januar 2015 wird Bezug genommen ([X.]. 370 ff. d. A.).

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 18.06.2015 und 19.06.2015 Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Der [X.] konnte nicht feststellen, dass der Gegenstand des [X.] nach Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung der [X.] wegen der von der Klägerin geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nach [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1 bis 4 [X.], § 138 [X.]bs. 1 Buchst. a bis d EPÜ sich als nicht bestandsfähig erweist, insbesondere dass die beanspruchte Lehre gegenüber dem Inhalt der [X.]nmeldung oder gegenüber dem Schutzbereich des erteilten Patents erweitert ist, nicht ausführbar oder gegenüber dem Stand der Technik nicht neu ist oder nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

1. Der [X.] sieht die Geltendmachung des weiteren [X.] der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der [X.]nmeldung durch den Gegenstand des [X.] ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 Buchst. c EPÜ), die zunächst nur von der Nebenintervenientin zu 1) und auch von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 2. [X.]pril 2015 geltend gemacht worden, als zulässig an, auch wenn sich die nachträgliche Geltendmachung eines weiteren [X.] durch die Klägerin im Rahmen der angegriffenen Patentansprüche als Klageänderung i. S. v. § 263 ZPO darstellt (hierzu [X.], Urt. v. 12. November 2013 – 4 Ni 53/11 (EP) = [X.] 2014, 323 – [X.]bdeckung). Denn diese Änderung der Klage ist ohne Zweifel sachdienlich, weil sie eine umfassendere Erledigung des zwischen den [X.]en herrschenden Streits ermöglicht und damit der Prozessökonomie dient (vgl auch [X.]. v. 19. Juli 2011, X ZR 25/09). Hiermit entfällt zugleich der von der Beklagten geltend gemacht Zulässigkeitseinwand im Rahmen der Nebenintervention, da es für die Beurteilung der Zulässigkeit der insoweit erweiterten Unterstützungshandlung durch die Nebenintervenientin zu 1) auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ankommt.

2. Ebenso sieht der [X.] den Umstand, dass die Klägerin und die Nebenintervenientin zu 2) in der mündlichen Verhandlung den weiteren Klagegrund der Erweiterung des Schutzbereichs des [X.] gemäß [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 Buchst. d EPÜ, [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 4 IntPatÜG geltend gemacht haben, als eine nach § 263 ZPO aufgrund Sachdienlichkeit zulässige Klageänderung an.

[X.]uch wenn die Beklagte die Einführung dieses weiteren [X.]es in der mündlichen Verhandlung als nach § 83 [X.]bs. 4 [X.] verspätet gerügt hat, weil insbesondere die [X.] des [X.] bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegt worden war, ist nach Überzeugung des [X.]s dieser zusätzliche [X.] nicht als verspätetes [X.]ngriffsmittel zurückzuweisen, da für dessen Prüfung und Erörterung eine Vertagung der mündlichen Verhandlung nach § 227 [X.]bs. I ZPO, § 99 [X.]bs. 1 [X.] nicht erforderlich war und es mithin an der Voraussetzung nach § 83 [X.]bs. 4 Nr. 1 [X.] fehlt.

Die Notwendigkeit einer Vertagung besteht nach § 227 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO bei Vorliegen erheblicher Gründe, insbesondere immer dann, wenn nach dem für das Gericht ersichtlichen oder ggf. auf Verlangen des Gerichts glaubhaft gemachten Sachstand durch die [X.]blehnung einer Vertagung der eine solche beantragenden [X.] die Möglichkeit entzogen wäre, sich in der betreffenden Instanz sachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse oder sonstige verhandelte Fragen zu erklären. Ein solcher Fall ist beispielsweise gegeben, wenn die Vertagung beantragende [X.] von dem Gericht oder der Gegenseite mit einer Tatsachen- oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, mit der sie sich nicht „aus dem Stand“ auseinander zu setzen vermag, zu der sie sachlich fundiert vielmehr nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie angemessene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat ([X.] 2004, 354ff. – [X.]; [X.]surt. v. 29. [X.]pril 2015, 4 Ni 26/13 (EP) – apparatus). Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens setzt danach voraus, dass der neue Vortrag tatsächliche und rechtliche Fragen aufkommen lässt, die in der mündlichen Verhandlung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem [X.]ufwand zu klären sind (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, [X.] 2009, 307, 315). Kann das verspätete Vorbringen dagegen noch ohne Weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 83 [X.]bs. 4 [X.] nicht vor.

So liegt der Fall auch hier. Wie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2015 belegt, hat der [X.] mit den [X.]en ausführlich bereits die Frage der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der [X.]nmeldung und Vorliegen eines [X.]s gestützte [X.]rgumentation der Klägerin und die Bedeutung der Merkmale 4.1 und 4.2. auch unter Einbeziehung der Frage einer Erweiterung des Schutzbereichs umfassend unter Berücksichtigung der [X.]nsicht der Beklagten erörtert, ohne dass ersichtlich oder von der Beklagten geltend gemacht worden ist, dass insoweit keine abschließende Erörterung ohne Vertagung der mündlichen Verhandlung möglich sei. Danach bestand kein [X.]nlass zu einer Vertagung i. S. v. § 227 ZPO, zumal der [X.] bereits schon im qualifizierten Hinweis bei der Behandlung des [X.]es der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der [X.]nmeldung im Zusammenhang mit den Änderungen des gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 der [X.] beschränkten Patentanspruchs 1 der [X.] eingegangen war und erläutert hatte, weshalb er eine unzulässige Erweiterung verneint.

3. Soweit die Nebenintervenientin zu 1) zudem den Klagegrund der mangelnden [X.]usführbarkeit geltend gemacht hat, hat die Klägerin diesen weiteren Klagegrund auch im Nachhinein nicht aufgegriffen. Der [X.] sieht deshalb die ausschließliche Geltendmachung durch die Nebenintervenientin zu 1) als unzulässig an, auch wenn diese nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.] 2008, 80 – Sammelhefter II; zur Kritik [X.] GRUR 2010, 50 - [X.]) die erweiterten Rechte einer streitgenössischen Nebenintervenientin nach §§ 66, 69 ZPO wahrnimmt. Denn nach zutreffender [X.]nsicht ([X.] GRUR 2010, 218 – [X.]) obliegt auch dem streitgenössischen Nebenintervenienten nicht das Verfügungsrecht über den Streitgegenstand. Er ist weder zur [X.]ntragstellung über das Klagebegehren hinaus berechtigt ([X.] GRUR 2010, 218) noch kann er die Klage durch Einbringung eines neuen [X.]es ändern. Dies folgt aus seiner Stellung als Streithelfer, der gerade nicht [X.] ist, sondern auch als streitgenössischer Streithelfer nur als Streitgenosse „gilt“. Er kann damit beispielsweise Rechtsmittel einlegen, die auch bei Widerspruch der [X.] wirksam sind, er kann aber nicht den Streitgegenstand des Rechtsstreits ändern (vgl. auch [X.]/Busse [X.], 7. [X.]ufl. § 81 Rn. 135 und Rn. 136).

Ergänzend ist auch in der Sache darauf hinzuweisen, dass der [X.] - wie bereits im Qualifizierten Hinweis vom 19. Januar 2015 (vgl. S. 16) dargelegt - nicht zu erkennen vermag, weshalb die geltende Lehre für den Fachmann nicht ausführbar sein soll. Insbesondere geht der Einwand fehl, die aus Stutzen und Stilett gebildete Einheit könne kein Material überbringen, denn in der Beschreibung ist eindeutig dargestellt, wie Material in den Hohlraum eingebracht wird. Zudem ist eine Lehre bereits ausführbar, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Dabei reicht es aus, wenn dem Fachmann ein allgemeines Lösungsschema an die Hand gegeben wird.

1. Das Streitpatent betrifft die Behandlung von Knochenzuständen in Menschen und anderen Lebewesen (siehe [X.] [0001]).

[X.]) und [X.] (= [X.]) kann zunächst durch Kompaktierung schwammartigen Knochens ein Hohlraum in den Knochen gebildet werden, in den dann der Knochenzement eingespritzt wird. Konventionelle Geräte zum Einspritzen von Knochenzement bieten allerdings keine Möglichkeit, die Federwirkung auszuschalten und schnell den Fluss des Zements zu beenden für den Fall, dass sich der Hohlraum füllt, bevor der [X.] vervollständigt ist. Wenn einmal der federbetätigte Mechanismus aktiviert ist, lassen konventionelle Einspritzeinrichtungen für Zement es nicht zu, das Injektionsvolumen oder die Injektionsrate unter Berücksichtigung des Volumens des schwammartigen Knochens und der [X.], die innerhalb des Knochens vorgefunden werden, anzupassen oder in Echtzeit zu regeln (siehe [X.] [0002]).

Bei dem als Vertebroplastik bezeichneten klinischen Verfahren wird laut [X.] ohne vorherige [X.]usbildung eines Hohlraums Knochenzement unter hohem Druck in das Innere eines vertebralen Körpers eingespritzt. Dabei bestehen wenig Möglichkeiten, den Zementfluss schnell und genau an das [X.] und die vorgefundenen [X.] anzupassen, weil der unter hohem Druck herbeigeführte Zementfluss eine Trägheit erzeugt, die dazu führt, dass auch nach einer [X.]bschaltung des hohen Drucks weiterhin Zement in die Knochen-Behandlungsstelle gefördert wird (siehe [X.] [0003]). [X.]ls Folge davon kann das Innere des zu behandelnden Knochens plötzlich überfüllt werden und es kann überschüssiges Füllmaterial aus dem Inneren des Knochens herausgedrückt und in benachbarte [X.] gedrückt werden, wo das Füllmaterial nicht erforderlich oder erwünscht ist (siehe [X.] [0004]).

2. Vor diesem Hintergrund stellt sich gemäß der [X.] (siehe [X.] [0005]) die [X.]ufgabe, dem Bedarf an neuen Systemen für ein Platzieren von Material in Knochen mit einer verbesserten Regelungsmöglichkeit für die Rate und das Volumen, mit einer kürzeren Reaktionszeit und ohne das Erfordernis einer Verwendung von hohen Drücken nachzukommen.

Diese [X.]ufgabenbeschreibung ist nach [X.]nsicht des [X.]s mit dem Hinweis auf eine verbesserte Regelungsmöglichkeit, eine kürzere Reaktionszeit und die Verwendung von hohen Drücken zu sehr eingeschränkt und enthält bereits Lösungselemente; vielmehr ist das dem Streitpatent zugrundeliegende objektive Problem, für welches maßgeblich ist, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik im Ergebnis tatsächlich leistet ([X.] 2003, 693 – Hochdruckreiniger), allgemeiner darin zu sehen, ein neues System für ein Befüllen von Wirbelkörpern mit Material vorzuschlagen, bei dem die Nachteile des Standes der Technik vermieden werden, wie einerseits zu hoher Kompressionsdruck, andererseits eine ausreichende Befüllung ohne möglichst überschießendes Material einzubringen, und die Nachteile des Standes der Technik zu vermeiden oder zumindest zu vermindern. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine Erfindung auch mehrere unterschiedliche technische Probleme betreffen kann und insbesondere das technische Problem ohne Berücksichtigung von Lösungselementen so allgemein und neutral zu formulieren ist, dass sich die Frage, welche [X.]nregungen der Fachmann durch den Stand der Technik insoweit erhielt, ausschließlich bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit stellt ([X.] 2015, 352 – Quetiapin).

3. [X.]ls Fachmann sieht der [X.] einen Ingenieur der Medizintechnik oder einen Maschinenbauingenieur an, der über eine mehrjährige Berufserfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von medizinischen Instrumenten für die orthopädische Chirurgie verfügt und dabei im Team mit einem Chirurgen zusammenarbeitet.

4. Zur Lösung der [X.]ufgabe lehrt die [X.] (siehe [X.]bs. [0024] in Verb. mit [X.]. 1, 2) ein System 10 funktionaler Instrumente. In der dort dargestellten [X.]usführungsform weist das System (siehe [X.]bs. [0025]) drei funktionale Instrumentengruppen 14, 16 und 18 auf. Dabei besitzt die erste Gruppe 14 Instrumente, deren Zweck es ist, einen subkutanen Zugang zu dem Inneren des Knochens zu gewinnen. Die zweite Gruppe 16 weist ein Instrument auf, dessen Funktion es ist, eine Vertiefung in einem schwammartigen Knochen zu erzeugen und die dritte Gruppe 18 besitzt Instrumente, deren Funktion es ist, Material in die Vertiefung einzuführen.

Patentanspruch 1 des [X.] in der [X.], wie er mit Hauptantrag verteidigt wird, lautet in der [X.] Englisch:

1. [X.]pparatus for introducing material (170) that sets to a hardened condition into a human vertebral body comprising:

2. a cannula (30, 184) for establishing a subcutaneous path through soft tissue into the human vertebral body;

3. a cavity forming instrument

3.1 capable of advancement through the cannula to a location inside the human vertebral body

3.2 to form a cavity in the human vertebral body by compressing cancellous bone;

4. an instrument for delivering the material into the cavity formed in the interior region of the human vertebral body

4.1 comprising a nozzle component (106, 180)

 a) that is sized to be advanced through the cannula after withdrawal of the cavity forming instrument and

 b) that includes an interior bore for containing and conveying the material,

4.2 the instrument also including a stylet component (182)

 a) that is sized to be advanced through the interior bore of the nozzle component containing the material

 b) to close the interior bore and

 c) [X.] component form a tamping instrument.

Patentanspruch 1 nach Hauptantrag lautet in der [X.] Übersetzung:

1. Vorrichtung zur Einführung von Material (170) in einen menschlichen Wirbelkörper, das sich in einen gehärteten Zustand erhärtet, umfassend:

2. eine Kanüle (30, 184) zum Einrichten einer subkutanen Bahn durch Weichgewebe in den menschlichen Wirbelkörper;

3. ein einen Hohlraum bildendes Instrument,

3.1 das in der Lage ist, durch die Kanüle hindurch an eine Stelle im Inneren des menschlichen [X.] vorwärts bewegt zu werden,

3.2 um einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper zu bilden, indem die [X.] zusammengedrückt wird;

4. ein Instrument zur [X.]bgabe des Materials in den Hohlraum, der im inneren Bereich des menschlichen [X.] gebildet ist,

4.1 umfassend eine [X.] (106, 180),

 a) die derart bemessen ist, um durch die Kanüle vorwärts bewegt zu werden, nachdem das den Hohlraum bildende Instrument herausgezogen worden ist und

 b) die eine innere Bohrung aufweist zur [X.]ufnahme und [X.]bführung des Materials,

4.2 wobei das Instrument weiterhin eine [X.] (182) aufweist,

 a) die derart bemessen ist, um durch die innere Bohrung der [X.], die das Material enthält, vorwärts bewegt zu werden,

 b) um die innere Bohrung zu schließen und

 c) zusammen mit der [X.] ein [X.] zu bilden.

Die Prüfung der Patentfähigkeit erfordert stets eine der Prüfung der Nichtigkeitsgründe vorgelagerte [X.]uslegung des Patentanspruchs ([X.] 2015, 875 – Rotorelemente; GRUR 2015, 868 – Polymerschaum II), bei der dessen Sinngehalt in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen sind, und welche nur im Lichte der Gesamtoffenbarung der Patentschrift zu bestimmen ist und damit auch losgelöst von der Beurteilung der Patentfähigkeit nach dem Stand der Technik. Dabei sind Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen, die die technische Lehre des Patentanspruchs erläutern und veranschaulichen und daher nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für die Bestimmung des Schutzbereichs ([X.]rt. 69 [X.]bs. 1 EPÜ, § 14 [X.]), sondern ebenso für die [X.]uslegung des Patentanspruchs heranzuziehen sind ([X.] 2012, 1124 – Polymerschaum I). Maßgeblich ist danach, was der angesprochene Fachmann – auch unter Einbeziehung seines Vorverständnisses ([X.] 2008, 878 – [X.]) - bei unbefangener Betrachtung den Patentansprüchen als Erfindungsgegenstand entnimmt.

1. Insoweit erschließt sich dem Fachmann anhand der [X.]uren (Einfärbungen hinzugefügt) und Beschreibung im Streitpatent, dass die Vorrichtung nach Patentanspruch 1 umfasst:

eine Kanüle 30/184, die durch das Weichgewebe ST bis an die [X.]ußenseite des [X.] geführt ist und eine Bahn 166 in den Wirbelkörper bildet,

ein Hohlraum bildendes Instrument 78, das durch die Kanüle 30 in den Wirbelkörper eingeführt wird und durch Zusammendrücken von [X.] den Hohlraum bildet,

ein Instrument zum Einbringen von Material in den Hohlraum 168 mit

- einem, durch die Kanüle 30 bewegten Stutzen 106/180 und

- einem [X.], das durch die innere Bohrung des [X.] eingeführt werden kann.

Im eingeführten Zustand bilden [X.] und [X.] zusammen ein [X.] (108).

2. Patentanspruch betrifft danach eine Vorrichtung nach Merkmal 1, deren Bestandteile 3 [X.] bilden, nämlich

2.1. Dabei versteht der Fachmann die [X.]usgestaltung der Vorrichtung durch ihre Bestandteile nach Patentanspruch 1 bei unbefangener Betrachtung so, dass die Kanüle, das Hohlraum bildende Instrument sowie die Stutzen- und die [X.] jeweils getrennte Teile bzw. Instrumente bilden.

Die Kanüle muss dafür geeignet sein, eine Bahn in den Wirbelkörper einzurichten, d. h. sie muss ein geschlossener länglicher Hohlkörper sein und in den Wirbelkörper, zumindest in einen Knochen, führen können. Letzteres erfordert eine mechanische Mindest-Festigkeit, ggf. eine distale scharfe Kante (= Endfläche 48), um durch Klopfen in den kortikalen Knochen (= hartes Knochengewebe) eindringen zu können (siehe [X.]bs. [0136]).

Das Hohlraum bildende Instrument muss geeignet sein, durch die Kanüle bewegt zu werden, d. h. es muss einen kleineren Durchmesser als die Kanüle haben. Es bildet einen Hohlraum in dem Wirbelkörper durch Zusammendrücken, d. h. es muss in den Wirbelkörper gelangen und dort das Innere des [X.] zusammendrücken können – ein etwaiges „[X.]usräumen“ von [X.] zur Hohlraumbildung ist dagegen ausgeschlossen.

2.2. Gemäß Merkmal 4. umfasst die beanspruchte Vorrichtung ein weiteres Instrument zur [X.]bgabe eines Materials, das heißt, dass das Instrument geeignet sein muss, Material, insbesondere Knochenzement, in den Hohlraum im Wirbelkörper abzugeben und das seinerseits zwei Komponenten, nämlich eine [X.] gemäß 4.1 und eine [X.] gemäß 4.2, umfasst.

Die [X.] gemäß 4.1 ist derart bemessen, dass sie durch die Kanüle bewegt werden kann, d. h. ihr [X.]ußendurchmesser muss kleiner sein als der Innendurchmesser der Kanüle. Ferner weist gemäß 4.1 b) die [X.] eine innere Bohrung auf. [X.]ufgrund der [X.] „zur [X.]ufnahme und [X.]bführung des Materials“ ist diese Bohrung geeignet, Material aufzunehmen und abzuführen, da [X.]n - und so auch hier - zwar nicht den Patentgegenstand auf den genannten Zweck einschränken ([X.] 2012, 475 – [X.]; GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze), aber Geeignetheitskriterien bilden ([X.]. 2012, 354 – Kaffeemaschine; [X.], 321 – [X.]). Soweit in der [X.] Englisch die [X.] „for containing and conveying the material“ angegeben ist und das Wort „contain“ sowohl die Bedeutungen „enthalten“ als auch „aufnehmen“ haben kann, so ist für deren Verständnis von der Funktion der [X.], wie sie in den [X.]bsätzen [0131] bis [0132] der [X.] angegeben wird, in dem Sinne auszugehen, dass diese bestimmungsgemäß zur Durchleitung von Material von einer separaten [X.] in den Hohlraum des [X.] vorgesehen ist, wobei im [X.] an dieses Durchleiten noch restliches Material in der inneren Bohrung der [X.] gemäß dem Merkmal 4.2 a) verbleiben kann. Dementsprechend ist – sofern man das Wort „contain“ mit „enthalten“ übersetzt – diese [X.] so zu verstehen, dass die [X.] das Material nur dann enthält, sobald es von der [X.] zur Durchleitung zugeführt wurde und solange, wie die [X.] nicht in die innere Bohrung der Stutzenkomponente vorgeschoben wurde und so das Material ausstößt. Der Stutzenkomponente bzw. ihrer inneren Bohrung kommt danach jedenfalls nicht die Bedeutung zu, dass diese vorab mit Material vorgefüllt ist.

Die [X.] gemäß 4.2 muss geeignet sein, durch die innere Bohrung der [X.] bewegt zu werden, d. h. der [X.]ußendurchmesser der [X.] ist (abgesehen von Fertigungstoleranzen) gleich dem Innendurchmesser der inneren Bohrung der [X.]. Ferner wird durch das Merkmal 4.2 b) vorgegeben, dass die [X.] in der Lage ist, „to close the interior bore“, also die innere Bohrung (der [X.]) zu schließen. Daraus ergibt sich, dass bei einer gewissen „Grund“-Stellung die distalen Enden von [X.] und [X.] bündig miteinander abschließen oder allenfalls die [X.] nur geringfügig über die [X.] vorsteht (siehe [X.] [0130]/NK1: '

Schließlich bilden gemäß Merkmal 4.2 c) die [X.] und die [X.] zusammen in der vorgenannten „Grund“-Stellung ein [X.]. Dieses zusammengesetzte [X.] (siehe Spalte 23 Zeilen 3f. der [X.]: ´

nicht die Funktion übernehmen, dass es ein „Stopfen“ im Sinne eines kontrollierten [X.]bfüllens des Hohlraums derart erlaubt, dass das Stilett zum (stopfenden) Vorschieben von Material durch den Stutzen in den Hohlraum genutzt wird. Insoweit führt nämlich die [X.] in [X.]bsatz [0132] eindeutig aus, dass zunächst nach [X.]bschluss des [X.]bfüllens von Knochenzement die [X.] vollständig aus der Kanüle zurückgezogen und erst danach das Stilett in den Stutzen zum Reinigen des [X.] eingeführt wird, um dann als gemeinsames [X.] wieder in die Kanüle eingeführt zu werden.

Ein Stopfen nach dieser Lehre im Sinne des [X.] – wie es auch mit Merkmal 4.2. und dem Schließen der inneren Bohrung der [X.] intendiert ist, ist danach nur möglich, wenn die [X.] mit in „Grund“-Stellung eingeführter [X.] ein stumpfes, nahezu ebenes oder leicht balliges Ende hat, d. h. ein spitzes, beispielsweise kegel- oder py[X.]idenförmiges Ende ist ausgeschlossen.

eine (iSv einzige) Kanüle kann gemäß 3.1 das Hohlraum bildende Instrument und gemäß 4.1 die [X.] vorwärts bewegt werden. Dabei schränkt die verfahrensgemäße [X.]ngabe „nachdem das den Hohlraum bildende Instrument herausgezogen worden ist“ in 4.1 a) den Gegenstand der Vorrichtung körperlich insoweit mittelbar ein, dass entweder das Hohlraum bildende Instrument gemäß 3.1 oder die [X.] gemäß 4.1 durch die Kanüle bewegt werden können; ein gleichzeitiges, gemeinsames Bewegen von Hohlraum bildendem Instrument und [X.] durch die Kanüle wird dadurch vom Patentanspruch 1 ausgeschlossen.

oder [X.] beliebig nacheinander durch die Kanüle bewegt werden.

Die weitere [X.] „for introducing material (170) … into a human vertebral body“, also zur Einführung von Material (170) in einen menschlichen Wirbelkörper, das sich in einen gehärteten Zustand erhärtet „that sets to a hardened condition“ nach Merkmal 1. gibt als funktionelle Umschreibung und mithin als Geeignetheitskriterium wiederum nur vor, dass die beanspruchte Vorrichtung „apparatus“ dazu geeignet sein muss, derartiges - wiederum funktionell umschriebenes - Material einführen zu können; die beanspruchte Vorrichtung muss also in der Lage sein, ungehärtetes Material, zB pastöses Material, einzubringen, beispielsweise durch eine Röhre mit entsprechend großem Mindestdurchmesser. Insoweit wird das Material wiederum funktionell umschrieben, nicht dagegen beansprucht, dass dieses später tatsächlich aushärtet oder aber seinen ungehärteten Zustand während des [X.] und vor allem danach beibehält. Material im Sinne des [X.] ist etwa Knochenzement, der beim Einführen wie Gips oder Zement eine pastöse Konsistenz hat und dann nach [X.]blauf einer [X.]bbindezeit aushärtet.

Die auf unzulässige Erweiterung des [X.] gegenüber dem Inhalt der [X.]nmeldung ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 3 [X.] [X.]. 138 [X.]bs. 1 lit. c EPÜ) und auf unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 4 [X.] [X.]. 138 [X.]bs. 1 lit. d EPÜ) gestützten [X.] erweisen sich als unbegründet.

1. Der [X.] sieht ebenso wie die Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts in ihrer Entscheidung [X.] vom 14. September 2011 den Patentanspruch 1 in der hier geltenden Fassung der [X.] als zulässig im Sinne des [X.]rt. 123 [X.]bs. 2 EPÜ bzw. hier [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i.V.m. [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. c EPÜ an wie auch keine Erweiterung des Schutzbereichs der geltenden Fassung der [X.] gemäß [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 4 IntPatÜG i. V. m. [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. d EPÜ gegenüber derjenigen der [X.] nach erkennbar ist, wie die nachfolgende Übersicht des [X.] der [X.]nmeldung und der Vergleich der den Schutzumfang bestimmenden Patentansprüche der [X.] und [X.] Fassung des [X.] belegt.

2. Der erteilte Patentanspruch 1 gemäß der [X.] lautet in der [X.] Englisch:

[X.]).

Patentanspruch 1 des [X.] in der [X.] ist demgegenüber gemäß den nachfolgend kenntlich gemachten Streichungen und Ergänzungen geändert:

that sets to a hardened condition into bone a human vertebral body comprising:

subcutaneous path through soft tissue into bone, and the human vertebral body;

a cavity forming instrument

capable of advancement through the cannula to a location inside the human vertebral body

to form a cavity in the human vertebral body by compressing cancellous bone;

cavity formed in the interior region of the bone human vertebral body

4.1 comprising a nozzle component (106, 180)

after withdrawal of the cavity forming instrument and

containing and conveying the material,

4.2 the instrument also including a stylet component (182)

containing the material

to close the interior bore and

[X.] component form a tamping instrument.

3. Wie die nachstehende Übersicht zeigt, steht danach die geltende [X.] sowohl in Einklang mit dem [X.] der [X.]nmeldung ([X.] [X.]) als auch mit dem Schutzumfang der [X.]-Fassung.

3. Wie die nachstehende Übersicht zeigt, steht danach die geltende [X.] sowohl in Einklang mit dem [X.] der [X.]nmeldung ([X.] [X.]) als auch mit dem Schutzumfang der [X.]-Fassung.

4. Dieses Ergebnis vermögen auch die von der Klägerin und den Nebenintervenienten vorgebrachten Einwände nicht zu entkräften. Der [X.] teilt die insoweit vertretene [X.]uffassung nicht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der [X.] erstmals auf die Situation der [X.]nwendung am Körper abstellt und dass insbesondere wegen des von der Ursprungsoffenbarung und Patentanspruch 1 nach der [X.]-Fassung abweichend gelehrten Modus der Zementverfüllung ein [X.] vorliege; insbesondere, dass ursprünglich und nach der [X.]-Fassung das Material durch ein „delivery device“, also eine [X.]bgabevorrichtung (in [X.]nspruch 2 der [X.] mit „Überbringungseinrichtung zum Überbringen des Materials zu dem Stutzen“ übersetzt), z. B. eine Spritze, zur Verfügung gestellt worden sei, während in der [X.] Fassung wegen der Streichung dieses Merkmals abweichend der Stutzen nicht nur der Durchleitung von Material aus einer separaten [X.]bgabevorrichtung wie einer Spritze diene, sondern mit Blick auf die Worte

4.1. Tatsächlich sehen zwar die Vorrichtungen nach den ursprünglichen [X.]nsprüchen 24, 36 und 50 der [X.] und [X.]nspruch 2 der [X.] wegen des Merkmals „delivery device“ das Vorhandensein einer [X.]bgabevorrichtung vor - hierbei handelt es sich um eine gewöhnliche Spritze in Form eines Hohlzylinders mit einem Kolben -, um Material zu liefern

4.2. So richtet sich der ursprüngliche [X.]nspruch 9 der [X.] auf eine Vorrichtung zum Liefern von Material in einen Knochen („

Gleichzeitig gibt der ursprüngliche [X.]nspruch 9 bei Betrachtung der bereits aus den [X.]nsprüchen ableitbaren [X.] den größtmöglichen Rahmen vor, innerhalb dessen sich der beschränkte Patentanspruch 1 der [X.] bewegen kann. Diese Randbedingung sieht der [X.] als erfüllt an, denn gemäß obiger [X.]uslegung der Merkmale 4.1 bis 4.2 c), wonach die [X.] und die [X.] gemeinsam ein zusammengesetztes [X.] bilden, das durch Vorwärtsbewegung durch die Kanüle 184 verbleibendes Material aus dem [X.] 184 in den Hohlraum 168 verschieben soll, umfasst der geltende Patentanspruch 1 mit den weiteren Merkmalen 1. und 2. das, was der ursprüngliche [X.]nspruch 9 als Mindestanforderungen vorgibt.

4.3. [X.]ber auch aus den übrigen [X.]nmeldungsunterlagen kann der Fachmann die Lehre des geltenden Patentanspruchs 1 unmittelbar und eindeutig als zur Erfindung gehörend entnehmen.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach jüngster Rechtsprechung des [X.] das Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen [X.] in einer Weise angewendet werden muss, die berücksichtigt, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann als Erfindung und was als [X.]usführungsbeispiel der Erfindung offenbart wird, wertenden Charakter hat, und eine unangemessene Beschränkung des [X.]nmelders bei der [X.]usschöpfung des [X.] der Voranmeldung vermeidet.

4.3.1. So sehen die [X.] des [X.] ein System funktionaler Instrumente vor (siehe Seite 10 Zeile 26 bis Seite 11 Zeile 10 der [X.]), die dazu eingesetzt werden, um in Gewebe einzudringen, einen subkutanen Zugang zu dem Inneren eines Knochens zu gewinnen sowie um eine Vertiefung in dem schwammartigen Knochen zu bilden, in die für therapeutische Zwecke Material eingebracht wird. Dazu weist das System drei funktionale Instrumentengruppen 14, 16 und 18 auf, wobei die erste Gruppe 14 den Zweck hat, einen subkutanen Zugang zu dem Inneren des Knochens zu gewinnen, die zweite Gruppe 16 ein Instrument aufweist, dessen Funktion es ist, eine Vertiefung in einem schwammartigen Knochen zu erzeugen und die dritte Gruppe 18 Instrumente besitzt, deren Funktion es ist, Material in die Vertiefung einzuführen.

Nachfolgend werden in den [X.] je ein [X.]usführungsbeispiel für die erste [X.] (siehe Seite 11 Zeile 17 bis Seite 16 Zeile 33) und die zweite [X.] (siehe Seite 16 Zeile 34 bis Seite 20 Zeile 34) näher erläutert, die sich dementsprechend auch im geltenden Patentanspruch 1 zum einen in der Kanüle gemäß Merkmal 2. und zum anderen in das den Hohlraum bildende Instrument gemäß den Merkmalen 3. bis 3.2 niederschlagen.

Für die dritte [X.] zum Einführen von Material in die Vertiefung schlägt nun die ursprüngliche [X.]nmeldung zwei [X.]usführungsbeispiele vor.

Das erste [X.]usführungsbeispiel (siehe Seite 20 Zeile 35 bis Seite 24 Zeile 26 in Verbindung mit [X.]. 5) sieht eine konventionelle Spritze 104, einen Stutzen 106 und ein [X.] 108 vor, wobei Stutzen 106 und [X.] 108 so ausgestaltet sind, dass sie durch die Kanüle 30 vorgeschoben werden können. Zunächst wird der mit der Spritze 104 verbundene Stutzen 106 in die Kanüle 30 vorgeschoben und Material aus der Spritze 104 durch die innere Bohrung des [X.] 106 hindurch in den Hohlraum verbracht. Ist ausreichend Material verfüllt worden, wird der Stutzen 106 aus der Kanüle 30 herausgezogen, wobei Material in der Kanüle 30 verbleiben kann. Dieses Material kann aus der Kanüle 30 in den Knochen gedrängt und dort kompaktiert werden, indem das [X.] 108 in die Kanüle 30 eingeführt wird (siehe auch Seite 34 Zeile 3 bis Seite 35 Zeile 35).

[X.]lternativ dazu schlägt die ursprüngliche [X.]nmeldung ein zweites [X.]usführungsbeispiel (siehe Seite 38 Zeile 7 und 26 bis Seite 40 Zeile 19 in Verb. mit [X.]. 33) für die dritte [X.] zum Einführen von Material in die Vertiefung mit einer [X.], einem Stutzen 180 und einem Stilett 182 vor, wobei der Stutzen 180 durch die Kanüle 30 vorgeschoben und das Stilett 182 durch den Stutzen 180 vorgeschoben werden können, so dass Stutzen 180 und Stilett 182 als verschachtelte Einheit ein [X.] in der Kanüle 30 bilden können. [X.]uch hier wird zunächst der mit der Spritze 104 verbundene Stutzen 180 in die Kanüle 30 vorgeschoben und Material aus der Spritze 104 durch die innere Bohrung des [X.] hindurch in den Hohlraum verbracht. Ist ausreichend Material verfüllt worden, wird der Stutzen 180 aus der Kanüle 30 herausgezogen, wobei auch hier Material in der Kanüle 30 verbleiben kann. [X.]ußerdem verbleibt auch Material in der inneren Bohrung des [X.], das aus dem Stutzen 180 ausgeleert werden kann, indem das Stilett 182 in den Stutzen 180 eingeführt wird. Bei vollständig in den Stutzen 180 eingeführtem Stilett 182 bilden Stutzen 180 und Stilett 182 gleichzeitig ein [X.], das in die Kanüle 30 eingeführt wird, um dadurch schließlich - ebenso wie im vorhergehenden [X.]usführungsbeispiel - das in der Kanüle 30 verbliebene Material aus der Kanüle 30 in den Knochen zu drängen und dort kompaktieren zu können.

4.3.2. [X.]uch wenn nun beide [X.]usführungsbeispiele für die dritte [X.] zum Einführen von Material in die Vertiefung jeweils eine mit Material gefüllte [X.] vorsehen, die an den Stutzen 106 bzw. 180 gekoppelt wird, so dass das Material durch den Stutzen hindurch in den Hohlraum des Wirbelkörpers verbracht werden kann, liegt - entgegen der [X.]uffassung der Klägerin und der [X.] - keine unzulässige Erweiterung im Sinne einer unzulässigen Verallgemeinerung oder gar eines [X.]s vor, weil im geltenden Patentanspruch 1 die [X.] nicht angegeben ist.

einteiliges“ [X.] 108 vorgesehen sind, die nur wechselweise in die Kanüle 30 eingeführt werden können, während im zweiten [X.]usführungsbeispiel ein Stutzen 180 und ein darin einführbares Stilett 182 vorgesehen sind, die miteinander verschachtelt ein „zweiteiliges“ [X.] bilden.

Der erfindungswesentliche Gedanke des Gegenstands des geltenden Patentanspruchs 1, der in den Merkmalen 4. bis 4.2 c) auf das zweite [X.]usführungsbeispiel ausgerichtet ist, liegt in der [X.]usgestaltung von Stutzen und Stilett und setzt ebenso - eine ungenannt gebliebene - [X.]bgabevorrichtung, wie eine Spritze, voraus; lehrt aber insbesondere nicht, dass es einer solchen nicht bedürfe, weil etwa der Stutzen nicht nur der Durchleitung von Material aus einer separaten [X.]bgabevorrichtung diene, sondern vorgefüllt sei und mittels Einsatz der [X.] 4.2. eine Befüllung des Hohlraums bewirke.

4.3.3. Dass im geltenden Patentanspruch 1 weder die Spritze 104 noch das Merkmal „delivery device“ angegeben ist, führt deshalb im Ergebnis nicht zu einer unzulässigen Erweiterung, da der Patentinhaber nicht genötigt ist, sämtliche Merkmale eines [X.]usführungsbeispiels in den [X.]nspruch aufzunehmen und ein "breit" formulierter [X.]nspruch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Erweiterung jedenfalls dann unbedenklich ist, wenn sich ein in der [X.]nmeldung beschriebenes [X.]usführungsbeispiel der Erfindung für den Fachmann als [X.]usgestaltung der im [X.]nspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten [X.]llgemeinheit für ihn bereits der [X.]nmeldung - sei es in Gestalt eines in der [X.]nmeldung formulierten [X.]nspruchs, sei es nach dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen - als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist ([X.] 2014, 542 - Kommunikationskanal). So ist es hier. Eine unzulässige Erweiterung läge danach erst vor, wenn der Gegenstand des Patents sich für den Fachmann erst aufgrund eigener, von seinem Fachwissen getragener Überlegungen ergibt, nachdem er die ursprünglichen Unterlagen zur Kenntnis genommen hat, so wenn die Hinzufügung einen technischen [X.]spekt betrifft, der den ursprünglich eingereichten Unterlagen in seiner konkreten [X.]usgestaltung oder wenigstens in abstrakter Form nicht als zur Erfindung gehörend zu entnehmen ist ([X.] 2013, 2012 - Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren; GRUR 2013, 809 - Verschlüsselungsverfahren). Dies ist aber gerade nicht der Fall, da es für den Fachmann selbstverständlich ist, dass der nur zur Durchleitung des Füllmaterials vorgesehene Stutzen eine separate [X.]bgabevorrichtung voraussetzt.

4.4. Da auch im erteilten Patentanspruch 1 der [X.] bereits das Merkmal „delivery device“ nicht angegeben war, ergibt sich aus der [X.] in der [X.] auch keine Erweiterung des Schutzbereichs, da der Schutzbereich durch die Gesamtheit aller Patentansprüche bestimmt wird. Dies gilt in gleicher Weise für die gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 vorgenommenen Ergänzungen von „

4.5. Schließlich stellt die Vorrichtung in der geltenden Fassung auch nicht auf eine [X.]nwendung am Körper ab. Vielmehr ergibt sich aus dem Verständnis der hier strittigen Merkmale 4.1 b) und 4.2 b) für die Vorrichtung des geltenden Patentanspruchs 1 nichts anderes, als was der Fachmann als Lehre den ursprünglichen [X.]nmeldungsunterlagen entnimmt.

Der auf fehlende Patentfähigkeit ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.], § 138 [X.]bs. 1 Buchst. a EPÜ) gestützte Nichtigkeitsangriff erweist sich ebenfalls als unbegründet.

1. Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 ist neu.

1.1. Die [X.] beschreibt (siehe Bezeichnung) eine verbesserte aufblasbare Einrichtung zur [X.]nwendung bei der chirurgischen Behandlung von gebrochenen oder erkrankten Knochen, insbesondere betrifft der dortige Patentanspruch 13 ein System zum Überbringen einer therapeutischen Substanz an eine Behandlungsstelle innerhalb eines Knochens.

1.1.1. Dabei geht die [X.] bei der Schilderung des Standes der Technik im Einzelnen auf die Schriften [X.] 4 969 888 und [X.] 5 108 404 (siehe [X.], Seite 2 Zeile 17 bis Seite 4 Zeile 16) ein, wonach die dort beschriebenen Vorrichtungen und Verfahren besonders geeignet, aber nicht beschränkt für eine Verwendung zur Fixierung von Kompressionsfrakturen vertebraler Körper seien. So wird dort durch Bohren des zu behandelnden Knochens eine Vertiefung oder Passage in dem Knochen gebildet und durch Einsetzen und [X.]ufblasen einer aufblasbaren ballonartigen Einrichtung die Vertiefung oder Passage weiter vergrößert. [X.]nschließend wird ein fließendes, [X.] Füllmaterial, wie beispielsweise [X.] oder ein synthetischer Knochenersatz, in die Vertiefung oder Passage geleitet, um eine gehärtete Beschaffenheit ausbilden zu können und damit eine strukturelle Unterstützung für den Knochen bereitzustellen.

[X.] zielt explizit auf verbesserte, ballonartige, aufblasbare Vorrichtungen zum Gebrauch bei den Vorrichtungen und Verfahren der genannten Schriften [X.] 4,969,888 und [X.] ab (siehe [X.], Seite 7 Zeilen 22 – 27) und schlägt eine Vorrichtung für das Überbringen einer therapeutischen Substanz zu einer Behandlungsstelle innerhalb von Knochen vor (siehe Patentanspruch 13; Seite 24 Zeilen 4-29 in Verb. mit [X.]. 1, 2), wobei (siehe Patentanspruch 19; Seite 3 Zeilen 24-28) die therapeutische Substanz ein knochenfüllendes Material sein kann [= Merkmal 1.]. Weiter weist diese Vorrichtung einen hohlen Ballon 10 [= Merkmal 3.] auf, der aufblasbar ist von einer zusammengefalteten Konfiguration zu einer expandierten Konfiguration, welche ausreicht, um zumindest einen Teil des inneren schwammartigen Knochens zu komprimieren [= Merkmal 3.2].

Zudem weist die Vorrichtung eine Kanüle 26 auf [= Merkmal 2.], durch die der

Ballon 10 in den Knochen einsetzbar ist (siehe Seite 24 Zeile 30 bis Seite 25 Zeile 23 in Verb. mit [X.]. 8), wobei der Ballon in zusammengefalteter Konfiguration eine geeignete Größe aufweist für eine Passage mit dem Katheter durch die Kanüle für ein Einsetzen in Knochen [= Merkmal 3.1] – notwendigerweise richtet die Kanüle 26 damit eine subkutane Bahn durch Weichgewebe in den Wirbelkörper ein [= Merkmal 2.].

[X.] die Merkmale 1. bis 3.2 des Patentanspruchs 1 entnehmen.

1.1.2. Im Hinblick auf den [X.] 4. bis 4.2 c) ist festzustellen, dass die in der [X.]. 8 mit den Bezugszeichen 18, 20 bezifferten Rohre gemäß der [X.] (siehe Seite 24 Zeilen 14 – 19 in Verb. mit [X.]. 1) zum [X.]ufblasen der beiden aufblasbaren Teile 12, 14 des Ballons 10 dienen, aber nicht zum Einbringen von Material in den Knochen. Diesbezüglich geht die [X.] vielmehr nach dem Stand der Technik gemäß der [X.] 4,969,888 und [X.] davon aus (siehe Seite 3 Zeilen 24-28), dass fließendes, [X.] Füllmaterial, wie beispielsweise [X.] oder ein synthetischer Knochenersatz, in den mit dem Ballon gebildeten Hohlraum geleitet wird. Weiter erläutert die [X.] dazu (siehe Seite 40 Zeile 32 bis Seite 41 Zeile 3):

Diese Textpassage offenbart nach Überzeugung des [X.]s keine dem [X.] 4. bis 4.2c) entsprechenden Komponenten, denn die [X.]uffassung der Klägerin, dass mit „

[X.] aus der Sicht des Fachmanns so zu verstehen, dass der Stift bzw. „[X.] angegebene Kanüle 26 gemeint ist, die der Kanüle gemäß Merkmal 2. entspricht. Dies wiederum hat aber zur Folge, dass zwischen dem Stift bzw. „[X.] eine [X.] im Sinne der Merkmale 4.1 und 4.1b) überhaupt nicht aufweisen kann. Damit ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 neu gegenüber der [X.].

1.2. Die [X.] betrifft ein Zwischenwirbelimplantat vom Typ eines Wirbelkäfigs (siehe Bezeichnung; [X.]nspruch 1) und offenbart in den nebengeordneten [X.]nsprüchen 8 bis 10 drei Instrumente zum Einbau eines solchen [X.].

Das erste Instrument stellt eine [X.] 20 dar, mit dem gemäß [X.]. 6 ein Lager 15 und eine Rille 16 ausgebildet wird, (siehe [X.]: Seite 9 Zeilen 23-32), wobei das Lager 15 dazu bestimmt ist, den Körper 5 eines Implantats 1 zwischen zwei [X.] 3 aufzunehmen. Das Implantat 1 umfasst einen Körper 5, der in seinem Inneren einen Hohlraum 10 zur [X.]ufnahme des Transplantats 2 begrenzt (siehe [X.]: Seite 8 Zeile 20 bis Seite 9 Zeile 13 in Verb. mit [X.]. 1, 2, 4).

Die [X.] 20 weist ein rohrförmiges Teil 21 und zwei mit Schneidenden  ausgebildeten Bändern 22, 23 auf; das rohrförmige Teil 21 dient zur Führung eines Bohrers, mit dem das Lager 15 geschnitten bzw. gebohrt wird (siehe [X.]: Seite 9 Zeile 23 bis Seite 10 Zeile 5 in Verb. mit [X.]. 6

[X.] gemäß den [X.]uren 9 und 10 als zweites Instrument einen Knochenmeißel 30 zur Entnahme eines Transplantats 2 aus einem Wirbelknochen vor. Der Knochenmeißel 30 weist am distalen Ende einen Hohlraum 32 zur [X.]ufnahme des Transplantats 2 und einen Schieber 30 zum [X.]usstoßen des gewonnenen Transplantats 2 auf  (siehe [X.]: Seite 10 Zeilen 6-19 in Verb. mit [X.]. 6).

Schließlich umfasst gemäß [X.]. 11, 13 ein drittes Instrument 40 einen rohrförmigen Körper 41, einen [X.] 42 an einem Ende und einen Gewinde-ansatz 43 an seinem anderen Ende. Dieser [X.]nsatz 43 kann in eine der Bohrungen 12 des Implantats 1 geschraubt werden. [X.]ußerdem umfasst das Instrument 40 eine Stange 45, die einen Kolben bildet, der in der Innenbohrung 46 des Körpers 41 zu gleiten vermag (siehe [X.]: Seite 10 Zeilen 20-28).

[X.] also drei Instrumente, Bohrungsführung 20, Knochenmeißel 30 und Instrument 40, die beim Einbauen des Implantats wie folgt eingesetzt werden:

- Zunächst wird die Bohrungsführung 20 bis zur vollständigen Einführung der [X.], 23 in die Bandscheibe 4 stoßbeaufschlagt, bis sie mittels der [X.], 23 fest eingebracht ist und die Rille 16 ausgebildet wird (siehe [X.]: Seite 10 Zeile 35 bis Seite 11 Zeile 5).

- Der [X.] 30 erlaubt die Entnahme des Transplantats 2 insbesondere im ilischen Knochenfortsatz des Patienten. Der Schneidrand 33 stellt das [X.]bschneiden dieses Transplantats 2 mit der Form des Hohlraums 10 sicher, wenn auf den [X.] 31 eingeschlagen wird (siehe [X.]: Seite 11 Zeilen 6-10).

- Nach dem Bohren der zwei Bohrungen, wodurch das Lager 15 ausgebildet werden kann und nach dem Rückziehen der Führung 20 wird das Implantat 1 am [X.]nsatz 43 des [X.] angebracht und daraufhin in das Lager 15 und die [X.] geschlagen (siehe [X.]: Seite 11 Zeilen 13-16).

- Sobald es sich an Ort und Stelle befindet, kann ein Einspritzen von Spänen schwammigen Knochens durch [X.] auf den Kolben 45 in das Innere des Hohlraums 10 erfolgen (siehe [X.]: Seite 11 Zeilen 16-21).

[X.] werden danach die drei Instrumente Bohrungsführung 20, Knochenmeißel 30 und Instruments 40 nacheinander im [X.]ustausch eingesetzt. Dass der Knochenmeißel 30 oder das Instrument 40 in die Bohrführung 20 eingesetzt werden, ist in der [X.] nicht angegeben. Vielmehr wird zwingend vorgeschrieben, die Bohrungsführung 20 zurückzuziehen, bevor das Implantat 1 mit dem Instrument 40 angebracht wird.

[X.] dadurch neu, dass die [X.] keine Kanüle im Sinne des Merkmals 2. zeigt, durch die sowohl gemäß Merkmal 3.1 ein Hohlraum bildendes Instrument und als auch gemäß Merkmal 4.1 eine [X.] vorwärts bewegt wird.

1.3. Die [X.] betrifft eine Wundbehandlungsvorrichtung ('wound treating device'), die benachbart zu einer Öffnung in einem Blutgefäß eingesetzt wird zum Zwecke der Wundbehandlung, insbesondere zur Blutgerinnung und [X.]bheilung der Öffnung (siehe Spalte 2 Zeilen 10-14).

[X.] eine Einführkanüle 10 vor, die (siehe [X.]. 5, 6; Spalte 6 Zeilen 42 bis 52) zwar durch die Haut (= „Weichgewebe“), aber während der Behandlung nicht in einen Knochen, sondern in ein Blutgefäß (≠ „Wirbelkörper“) vorgeschoben und nach der Behandlung ein Stück zurückgezogen wird, wobei sie eine Öffnung [X.] in der Gefäßwand des Blutgefäß hinterlässt. Sofern diese Einführkanüle 10 zunächst noch als Kanüle gemäß Merkmal 2. angesehen werden kann, sieht der [X.] diese im Hinblick auf die [X.] des Merkmals 2. aber nicht als geeignet an, um nicht nur Weichgewebe, sondern auch hartes Knochengewebe (= „Wirbelkörper“) zu durchstoßen, denn hierzu findet sich in der [X.] keine [X.] dahingehend, dass die Einführkanüle 10 der [X.] über eine bestimmte Mindest-Festigkeit verfügen müsse.

[X.] die eigentliche Wundbehandlungsvorrichtung 20 vorgeschoben, so dass das am distalen Ende befindliche aufblasbare Mittel oder Ballon 32 vor dem distalen Ende der Einführkanüle 10 austritt; dieses aufblasbare Mittel oder Ballon 32 wird über ein [X.]ufblaslumen 28 aufgeblasen und drückt dabei gegen den [X.], komprimiert also das den Ballon 32 umgebende Gewebe. [X.]uch wenn der Ballon 32 in der [X.] dazu eingesetzt wird, die Wundbehandlungsvorrichtung 20 in der Einführkanüle 10 zu fixieren, so dass sein distales Ende 24 weder vorgeschoben noch herausgezogen werden kann, stellt er ein Hohlraum bildendes Instrument im Sinne der Merkmale 3., 3.1 und 3.2 dar, denn er wäre, sofern er in einen Wirbelkörper eingeführt würde, auch in der Lage die [X.] darin zu komprimieren.

Ferner dient (siehe [X.]. 2 bis 4, 7; Spalte 5 Zeilen 5 bis 43, Spalte 6 Zeilen 17 bis 39) die Wundbehandlungsvorrichtung 20 dazu, ein Blutgerinnungsmittel 34 an seinem distalen Ende 24 abzugeben [= Merkmal 1. und „Instrument zur [X.]bgabe eines Materials“ gemäß Merkmal 4.]. Es weist hierfür eine Röhre 22 (= „[X.]“) auf, die ein großes Lumen 30 zur [X.]ufnahme und [X.]bführung des Blutgerinnungsmittels 34 hat [= Merkmale 4.1 und 4.1 b)].

[X.] nicht erfüllt. Entgegen dem Patentgegenstand, bei dem entweder das Hohlraum bildende Instrument gemäß 3. oder die [X.] gemäß 4.1 durch die Kanüle vorwärts bewegt werden kann, befinden sich bei der [X.] zwangsläufig sowohl der Ballon 32 vor dem distalen Ende der Einführkanüle 10 (ist also nicht herausgezogen) als auch die Röhre 22 in der Kanüle, denn Ballon 32 und Röhre 22 sind gemeinsam Bestandteile der Wundbehandlungsvorrichtung 20.

Insoweit geht auch die [X.]uffassung der Klägerin an der Sache vorbei, wonach auch Merkmal 4.1 a) durch die [X.]ngabe,

[X.] neuheitsschädlich vorweggenommen, sodass es auf den Einwand der Beklagten, dass der den Ballon 32 bildende, aufgeklebte „Sleeve“ (siehe [X.], Spalte 5 Zeilen 43-50) überhaupt nicht die zum [X.]usbilden des Hohlraums in der [X.] erforderliche Drücke von bis zu 300 psi (siehe [X.], Spalte 7 Zeilen 19f.) aushalte, gar nicht ankommt.

1.4. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist auch neu gegenüber der [X.], die die Klägerin in ihrer Klageschrift vom 28. Februar 2014 zunächst nur als [X.]usgangspunkt für die ihrer Meinung nach fehlende erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 1 gewählt und zudem als nächstliegenden Stand der Technik (siehe dort Seite 34 unten) angesehen hatte.

1.4.1. Die [X.], die neben der [X.] 4 969 888 ([X.]) bereits in den ursprünglichen [X.]nmeldungsunterlagen des [X.] zitiert worden war, schlägt (siehe Spalte 2 Zeilen 4 bis 21) ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Fixierung von Knochenbrüchen, insbesondere von Kompressionsbrüchen von Wirbelkörpern, vor, wobei ein fließfähiges synthetisches Knochenmaterial in einen Hohlraum des Knochens eingebracht wird, um dort auszuhärten [= Merkmal 1.].

[X.] eine Kanüle 30 auf, die (sie [X.]. 14 bis 17; Spalte 6 Zeilen 35 bis 46) durch das Weichgewebe vorgeschoben und dann unter Drehung und [X.]npressdruck in den Wirbelkörper eingetrieben wird [= Merkmal 2.].

Nach einem Bohrungsschritt wird durch die Kanüle 30 ein aufblasbarer Ballon 76 [= „Hohlraum bildendes Instrument“] in das Innere des [X.] eingebracht (siehe [X.]. 21, 24; Spalte 6 Zeile 57 bis Spalte 7 Zeile 3) und aufgeblasen, so dass (siehe Spalte 7 Zeilen 27 bis 31) [X.] 67 des [X.] 66 nach außen an die Innenwand des [X.] gedrückt wird und einen Hohlraum hinterlässt [= Merkmale 3., 3.1, 3.2].

Nach Bilden des Hohlraums wird der Ballon 76 entleert, aus der Kanüle 30 entfernt und der Wirbelkörper gespült (siehe Spalte 7 Zeilen 36 bis 39).

[X.], dass das Materialzuführrohr 80 [= „[X.]“ gemäß Merkmal 4.1] durch die Kanüle 30 bis in den Hohlraum des Wirbelkörpers eingeführt wird [= Merkmal 4.1 a)] und auch eine innere Bohrung aufweist, durch die der Knochenzement in den Wirbelkörper eingespritzt wird [= Merkmal 4.1 b)]. Ferner wird während des Einspritzens des Zements in den Wirbelkörper die doppelläufige Einspritzpistolen-Düse langsam zurückgezogen und dann am [X.] in den Wirbelkörper gedreht, während der Zement abbindet.

[X.] keine [X.] gemäß Merkmal 4.2, die im Sinne der Merkmale 4.2a) bis 4.2c) in das Mantelzuführrohr 80 der doppelläufigen Einspritzpistolen-Düse eingeführt wird, dieses schließt und mit diesem ein [X.] bilden könnte.

1.4.2. Soweit die Klägerin im Nachgang zum qualifizierten Hinweis vom 19. Januar 2015 erstmals in ihrem Schriftsatz vom 2. [X.]pril 2015 (siehe Seite 26ff.) die [X.] mit Blick auf deren [X.]. 15 und zugehöriger Beschreibung als neuheitsschädlich angesehen hatte, weil die dort angesprochenen Teile Führungsstift bzw. „[X.]“ 70 und [X.] bzw. „soft tissue expander“ 71 als [X.] gemäß 4.2 und [X.] gemäß 4.1 angesehen werden können, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung diese [X.]nsicht nicht weiterverfolgt.

[X.]. Dort wird nämlich ausgeführt (siehe Spalte 6 Zeilen 19 bis 60), dass zum Herstellen des Zugangs in den Wirbelkörper zunächst ([X.]. 10, 11) ein „[X.] 70“ zum Penetrieren des Wirbelkörpers 66 gelegt wird, daraufhin ([X.]. 12) über den „[X.] 70“ der „soft tissue expander 71“ eingeführt wird bis zu einem Kontakt an den Wirbelkörper 66 ([X.]. 13). Sodann stellt der „soft tissue expander 71“ eine Führung für die Kanüle 30 dar, um die Kanüle 30 an den zu behandelnden Wirbel heranzuführen ([X.]. 14). Daraufhin wird die Kanüle 30 unter Drehung und [X.]ndruckkraft in den Wirbel eingetrieben ([X.]. 15), bis sie in der [X.] verriegelt ist. Schließlich wird zunächst der „soft tissue expander 71“ herausgezogen ([X.]. 17) und anschließend nach Bohren mit Bohrer 72 ([X.]. 18, 19) auch der „[X.] 70“.

Zwar mag der „soft tissue expander 71“ so bemessen sein, dass er im Sinne des Merkmals 4.1a) durch die Kanüle bewegt werden kann, und auch ein Lumen im Sinne des Merkmals 4.1b) haben, das zur [X.]ufnahme von Material geeignet ist. Zudem mag der „[X.] 70“ derart bemessen sein, dass er im Sinne der Merkmale 4.2a) und 4.2b) in der Bohrung des „soft tissue expander 71“ bewegt werden und diese Bohrung schließen kann. Jedoch können „soft tissue expander 71“ und „[X.] 70“ zusammen jedenfalls kein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2c) bilden.

Zum einen ist der [X.] bzw. „[X.]“ 70 - das zeigen die [X.]. 13 bis 15 - deutlich länger als der [X.] bzw. „soft tissue expander“ 71, so dass er schon deshalb nicht mit dem [X.] bzw. „soft tissue expander“ 71 ein [X.] bilden kann, da er gemäß obiger [X.]uslegung allenfalls geringfügig überstehen dürfte. Zum anderen handelt es sich bei dem „soft tissue expander“ um - wie der Name schon sagt - einen [X.], der das Weichgewebe zwischen Einstichstelle an der [X.] und dem Wirbelkörper auseinanderdrängen soll, um ein darauffolgendes Darüberstreifen der Kanüle zu ermöglichen. Dazu muss der [X.] bzw. „soft tissue expander“ 71 zwangsläufig an seinem distalen Ende - dies zeigen zudem die [X.]. 13, 15 und 17 ganz deutlich - kegel- oder py[X.]idenförmig spitz zulaufend sein, so dass auch er gemeinsam mit dem [X.] 70 nicht geeignet ist, ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2c zu bilden, da hierfür ja gemäß obiger [X.]uslegung ein stumpfes, nahezu ebenes oder leicht balliges Ende zu fordern ist.

1.5. Der Inhalt der nachveröffentlichten [X.], die wegen der in [X.]nspruch genommenen Priorität vom 20. Mai 1994 aufgrund [X.]rt. 139 [X.]bs. 2 EPÜ in Verb. mit [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 Buchst. a) und [X.]rt. 54 [X.]bs. (3) EPÜ ein älteres Recht darstellt und nur bei der Prüfung auf Neuheit zu berücksichtigen ist, kann ebenfalls dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht die Neuheit nehmen, denn dieses Dokument betrifft ein Stoff-Implantat zur Stabilisierung eines spinalen Bewegungssegments, also eines Bandscheibenimplantats für die Wirbelsäule (siehe Bezeichnung, [X.]bs. [0015], Patentanspruch 1).

1.5.1. Zum Einbringen des [X.] bzw. eines Beutels 40 zwischen zwei Wirbel 12, 14 wird nach der Lehre der [X.] zunächst eine Eintrittsbohrung 46 in den [X.]nulus (Bandscheibenring) 30 einer erkrankten Bandscheibe 20 mit einem herkömmlichen Mittel ausgebildet (siehe [X.]bs. [0090] – [0091] in Verb. mit [X.]. 3).

[X.] keine Kanüle im Sinne des Merkmals 2, durch die hindurch die vergrößerte Kammer 44 im Sinne des Hohlraums nach Merkmal 3 gebildet wird.

[X.]a wegen der Nachveröffentlichung der [X.] schon nicht zulässig ist, stellt das dort gezeigte Instrument (siehe Spalte 5 Zeilen 16-48 in Verb. mit [X.]. 5, 13, 14, 16: '[X.]a der Schaft ('

1.5.2. [X.]uch das [X.]rgument der Klägerin, die [X.]. 5 und 7b der [X.] würden eine Kanüle und einen Stutzen zeigen, geht an der Sache vorbei, denn (siehe [X.]bs. [0099] – [0105]) der Führungsschlauch 54 trägt an seinem distalen Ende einen Beutel 40, der mit einem [X.] 52, beispielsweise fein zerhackten kortikalen oder Knochenschwamm-Splittern durch den Führungsschlauch 54 hindurch aufgefüllt wird. Da der Beutel 40 das am [X.] verbleibende Implantat bildet und nicht zum Bilden eines Hohlraums - dieser ist ja bereits vorher herausgeschnitten worden und somit vorhanden - dient, könnte der zum [X.]uffüllen des Beutels 40 dienende Führungsschlauch 54 allenfalls als ein „Instrument zur [X.]bgabe des Materials in den Hohlraum, der im inneren Bereich des menschlichen Wirbelkörpers gebildet ist, mit einer [X.]“ im Sinne der Merkmale 4. und 4.1 angesehen werden, nicht aber als Kanüle gemäß Merkmal 2., durch die hindurch ein Hohlraum bildendes Instrument im Sinne des Merkmals 3.1 vorwärts bewegt werden könnte.

[X.] stützt, wird dort eine Vorrichtung zum Einführen und Einfüllen eines [X.]s in einen Beutel 40 vorgeschlagen. Dabei dient der Beutel 40 auch hier nicht zum Bilden eines Hohlraums, sondern stellt das Implantat selbst dar, das mit einem [X.] gefüllt wird. So ist (siehe [X.]bs. [0108], [0109] in Verb. mit [X.]. 32, 35) die mit dem [X.] vorgefüllte Patrone 92 in der [X.]rt einer Kartusche in die Vorrichtung 90 eingelegt, an deren distalen Ende der Beutel 40 befestigt ist. Der Beutel 40 enthält eine mit Gewinde versehene Einfüllöffnung 80, die ein Innengewinde 82 zum [X.]ufnehmen einer Gewindeschraube 84 aufweist. Zum Füllen des Beutels 40 wird mittels eines [X.] [= Stilett] in seinem Schaft [= Stutzen] die Schraube 84 in Richtung zu dem Innengewinde 82 geschoben, wodurch das [X.] 52 in den Beutel 40 geschoben wird. Durch Drehen des [X.] kann schließlich die Schraube 84 in das Innengewinde 82 eingedreht und das Implantat 40 versiegelt werden. Jedoch zeigt die [X.] auch in diesem Zusammenhang keine Kanüle im Sinne des Merkmals 2.

1.6. Die [X.] lehrt ein Instrument zur Knochenbiopsie (siehe Bezeichnung) und weist (siehe [X.]. 1; Spalte 3 Zeilen 17-60) eine Kanüle 10 [= Kanüle im Sinne des Merkmals 2.] und eine Knochen schneidende [X.]nordnung ('bone cutting assembly') 47 auf, die zwar als ein Hohlraum bildendes Instrument im Sinne der Merkmale 3. und 3.1 angesehen werden kann. Jedoch ist diese [X.]nordnung 47 entgegen der [X.]uffassung der Klägerin nicht geeignet, einen Hohlraum im menschlichen Wirbelkörper durch Zusammendrücken von [X.] im Sinne des Merkmals 3.2 zu bilden, da die Knochen schneidende Kanüle 35 als Bestandteil der [X.]nordnung 47 an ihrem (distalen) Schneidepunkt 38 mit einer Schneidekante 62 versehen ist (siehe Spalte 7 Zeilen 55-63 in Verb. mit [X.]. 7) und somit einen Hohlkörper bildet, indem sie einen Zylinder aus dem Knochen herausschneidet.

[X.] in Spalte 3 Zeile 66 bis Spalte 4 Zeile 6 angeben, dass das Instrument eine mit dem Lumen 39 der Schneidekanüle 35 verbundene Leitungsröhre 48 und somit einen Durchgang bis zum (distalen) Schneidepunkt 38 der Schneidekanüle 35 hat, so dass die, sich bei Gebrauch im Lumen 39 ansammelnden Knochenspäne durch Einführen eines Stiletts ausgeräumt werden können. [X.]uch wenn sich nach Meinung der Klägerin dieser Durchgang durch Leitungsröhre 48 und Lumen 39 auch zum Einbringen von Material im Sinne des Merkmal 1. eignen könnte, wofür es jedoch in der [X.] keinerlei [X.]nhaltspunkte oder Hinweise gibt, stellt dieser Durchgang entgegen der Meinung der Klägerin jedoch keine [X.] im Sinne des Merkmals 4.1 dar, da er selbst Teil auch der [X.]nordnung 47 ist, die oben schon als Hohlraum bildendes Instrument nach Merkmal 3. angesehen wurde, wohingegen beim Gegenstand des Patentanspruchs 1 angesichts obiger [X.]uslegung das Hohlraum bildende Instrument und die [X.] zwei voneinander getrennte Teile sind. Das Gleiche gilt analog auch für die Schneidekanüle 35 als Teil der Knochen schneidenden [X.]nordnung 47.

[X.] auch kein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) zu entnehmen, da die Schneidekanüle 35 am (distalen) Schneidepunkt 38 scharfkantig ausgeführt ist und auch das allenfalls erwähnte Stilett nicht näher spezifiziert ist, als dass der Fachmann hier ein stumpfes, nahezu ebenes oder leicht balliges Ende entnehmen könnte.

[X.].

1.7. Soweit in der mündlichen Verhandlung noch die Frage aufgeworfen wurde, ob die [X.] dem Streitpatent neuheitsschädlich entgegenstehen könnte, erscheint es dem [X.] ausreichend, darauf hinzuweisen, dass der [X.], die sich mit der Vertebroplastie beschäftigt, kein Hohlraum bildendes Instrument im Sinne des [X.]s 3. bis 3.2 zu entnehmen ist und diese daher nicht als neuheitsschädlich angesehen wird; zudem ist ein diesbezüglicher [X.] weder im schriftlichen Verfahren noch in der mündlichen Verhandlung substantiiert vorgetragen worden ([X.] 2015, 365 – Zwangsmischer; [X.]Z 198, 187 - Tretkurbeleinheit).

2. Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 beruht auch auf erfinderischer Tätigkeit.

Für die Beurteilung, ob eine beanspruchte Lösung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist von dem auszugehen, was der Gegenstand der Erfindung in der Gesamtheit seiner [X.]e in ihrem technischen Zusammenhang ([X.] 2007, 1055 – Papiermaschinengewebe) gegenüber dem Stand der Technik im Ergebnis tatsächlich leistet ([X.] 2010, 607 - Fettsäurezusammensetzung), wobei verschiedene [X.]usgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können ([X.] 2009, 1039, Rn. 20 - Fischbissanzeiger; GRUR 2009, 382 - Olanzapin). Vor dem Hintergrund des im Verfahren befindlichen Stands der Technik sieht der [X.] [X.] und die Leistung der Lehre des [X.] zur Lösung des sich stellenden Problems, ein neues System für ein Befüllen von Wirbelkörpern mit Material vorzuschlagen, bei dem die Nachteile des Stands der Technik vermieden oder gemindert werden, vornehmlich darin, dass die patentgemäße Vorrichtung ein [X.] zum „Stopfen“, d. h. [X.], des eingebrachten Materials am Ende des Einfüllvorgangs zur Verfügung stellt, das gemeinsam von einer [X.] und einer [X.] gebildet wird und somit zweiteilig ist.

Hierbei ist für die Beurteilung eines Naheliegens insbesondere zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäß die technische Entwicklung nicht notwendigerweise diejenigen Wege geht, die sich bei nachträglicher [X.]nalyse der [X.]usgangsposition als sachlich plausibel oder gar mehr oder weniger zwangsläufig darstellen und es - abgesehen von denjenigen Fällen, in denen für den Fachmann auf der Hand liegt was zu tun ist - in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender [X.]nstöße, [X.]nregungen, Hinweise oder sonstiger [X.]nlässe dafür bedarf, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen ([X.] 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). Das [X.]uffinden einer neuen Lehre zum technischen Handeln kann insbesondere nicht schon deshalb als nahegelegt bewertet werden, weil lediglich keine Hinderungsgründe zutage treten, von dem im Stand der Technik Bekannten zum Gegenstand dieser Lehre zu gelangen. Diese Wertung setzt vielmehr voraus, dass das Bekannte dem Fachmann [X.]nlass oder [X.]nregung gab, zu der vorgeschlagenen Lehre zu gelangen ([X.] 2010, 487 - einteilige Öse).

Danach wurde die erfindungsgemäße Lehre dem Fachmann nach Überzeugung des [X.]s im maßgeblichen Prioritätszeitpunkt unter Berücksichtigung des im Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht nahegelegt, da weder im Stand der Technik das Stopfen von in Wirbelkörper eingebrachtem Material fokussiert oder angesprochen ist und sich zudem erst recht keinerlei [X.]nregung findet, ein zweiteiliges [X.] auszubilden noch konnte unter Zuhilfenahme seines Fachwissens der Fachmann naheliegend zur erfindungsgemäßen Lehre gelangen. Insofern kommt es auch nicht darauf an, von welchem Stand der Technik und von welcher Schrift der Fachmann als erfolgversprechenden [X.]usgangspunkt für eine Problemlösung heranzog.

2.1. [X.]usgehend von der Problemstellung richtete der Fachmann sein [X.]ugenmerk zunächst auf die Lehre der [X.], die der [X.] in Übereinstimmung mit der Klägerin auch als nächstliegenden Stand der Technik ansieht, da auch hier eine Vorrichtung im Sinne des Merkmals 1. mit [X.] gemäß den Merkmalen 2. bis 4.1 b) gelehrt wird und der Fachmann eine Lösung oder [X.]nregung zur Problemlösung des sich stellenden technischen Problems erwarten konnte. Jedoch zeigt die [X.] keine [X.] gemäß den Merkmalen 4.2 und 4.2a) bis 4.2c).

2.1.1. So enthält insbesondere die [X.] keinerlei Hinweise dafür, dass ein Stopfen des eingespritzten Knochenzements im Wirbelkörper erforderlich oder zumindest vorteilhaft sein könnte. Die [X.] führt nämlich aus (siehe Spalte 7 Zeilen 60-65), dass die doppelläufige Einspritzpistolen-Düse langsam zurückgezogen wird, während der Wirbelkörper mit Knochenzement gefüllt wird, und dass die Spitze der Einspritzpistolen-Düse am [X.] in den Wirbelkörper gedreht wird, während der Zement aushärtet und danach die Einspritzpistolen-Düse entfernt wird. Die [X.] lehrt also, dass die doppelläufige Einspritzpistolen-Düse während des Zementfüllens langsam zurückgezogen wird, bis ihre Spitze, genauer gesagt die Spitze des Materialzuführrohr 80, das [X.] in den Wirbelkörper erreicht hat. Sodann verbleibt die doppelläufige Einspritzpistolen-Düse in dieser Stellung und wird dann verdreht, während der Zement aushärtet.

[X.] dem Fachmann aber keine [X.]nregung, in die innere Bohrung des Materialzuführrohrs 80 eine [X.] im Sinne des Merkmal 4.2 einzuführen, da diese in diesem Zustand wegen des bereits aushärtenden Zements gar nicht mehr in das Materialzuführrohr 80 gemäß den Merkmalen 4.2a) und 4.2b) eingeführt werden kann. Zudem könnte es mit dem Materialzuführrohr 80 auch kein [X.] mehr bilden, was im Übrigen schon deshalb sinnlos wäre, da ein Stopfen generell nur solange möglich ist, wie der Knochenzement noch nicht abgebunden hat. Schließlich würde das Einführen einer [X.] in das Materialzuführrohr 80 zudem eine Umkonstruktion der doppelläufigen Einspritzpistolen-Düse dahingehend erfordern, dass es nach dem Füllvorgang von der Einspritzpistolen-Düse abgetrennt werden kann.

2.1.2. [X.]uch der Einwand der Klägerin, dass der Fachmann sein Fachwissen einsetzen und die doppelläufige Einspritzpistolen-Düse der [X.] wegen ihres fehlenden schnellen Reaktionsvermögens (siehe [X.], Spalte 7 Zeilen 50-55 sowie Streitpatent NK1, Spalte 1 Zeilen 20-29) durch ein manuell zu bedienendes Werkzeug mit Stutzen und Stilett ersetzen würde, führt nicht naheliegend zum Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1.

[X.] einbringen können, an deren proximalen Ende eine gewöhnliche, manuell zu bedienende und mit Knochenzement gefüllte [X.] angeschlossen ist, so dass durch Druckausübung auf den Kolben der [X.] der darin befindliche Knochenzement durch den Stutzen hindurch in den Wirbelkörper verbracht werden kann. Dann aber hätten entsprechend der Lehre der [X.] während des Einfüllens auch Stutzen und [X.] bis zum [X.] in den Wirbelkörper zurückgezogen werden müssen. [X.]uch hätte sich dem Fachmann allenfalls noch die Möglichkeit eröffnen können, dass er sofort bei Erreichen des [X.]s den Stutzen mit [X.] ohne weitere Druckausübung auf deren Kolben ganz aus der Kanüle entfernt, allerdings mit der Folge, dass der Knochenzement mangels ausreichender Zeit zum [X.]bbinden als noch fließfähiges Material in die Kanüle verschleppt werden könnte. Um schließlich diesen ersichtlichen Nachteil zu vermeiden, hätte der Fachmann die weitere Überlegung einbeziehen müssen, dieses verschleppte Material wieder in den Wirbelkörper dadurch zurückzuführen, dass er einen geschlossenen Stab in die Kanüle einführt und so durch ein derartiges „[X.]“ auch zu einem [X.] des Materials gelangt wäre. [X.]llerdings findet sich in der [X.] weder eine derartige Lehre noch ist dort überhaupt thematisiert, einen geschlossenen Stab im Sinne eines einstückigen [X.]s in die Kanüle einzuführen. Diese Betrachtung ist bereits Ergebnis einer rückschauenden Betrachtungsweise in Kenntnis der patentgemäßen Lösung.

Letztlich kommt es hierauf aber nicht einmal an, da jedenfalls die [X.]usgestaltung eines erfindungsgemäßen zweiteiligen [X.]s nicht nahegelegt war. Denn aufgrund welcher [X.]nregung der Fachmann das [X.] nicht nur im Sinne eines geschlossenen Stabs als einstückiges [X.] ausbilden sollte, sondern als Stilett im Sinne des [X.]s 4.2 bis 4.2c), das in den zur Materialverfüllung verwendeten Stutzen eingeführt wird und das gleichzeitig mit dem Stutzen ein (zweiteiliges) [X.] bildet, ist nicht ersichtlich, zumal das Stilett auch erst dann in den Stutzen eingeführt werden kann, nachdem Stutzen und [X.] aus der Kanüle vollständig entfernt und Stutzen und [X.] voneinander getrennt worden sind.

2.2. Soweit alternativ zu einem von der [X.] ausgehenden Lösungsansatz nach [X.]nsicht der Klägerin auch allgemein darauf abgestellt werden könne, dass Material durch ein Rohr im Sinne des [X.] gemäß den Merkmalen 4.1 bis 4.1b) mit einem Stift im Sinne des Stiletts gemäß den Merkmalen 4.2 und 4.2a) in den Wirbelkörper vorgeschoben wird, und solche aus Rohr und Stift bestehenden Werkzeuge ganz allgemein zum Fachwissen gehörten, wie beispielsweise die [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] oder [X.] belegten, führt auch dieser [X.]nsatz nicht naheliegend zum Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1. Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit auch Handlungsweisen zu berücksichtigen sind, die dem Fachmann deshalb nahegelegt waren, weil sie am Prioritätstag zum ärztlichen Standard-Repertoire gehörten ([X.] 2014, 461 – Kollagenase I), d. h. wenn die Lösung als ein generelles, für eine Vielzahl von [X.]nwendungsfällen in Betracht zu ziehendes Mittel ihrer [X.]rt nach zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Ingenieurs gehört, weil dann Veranlassung zur Heranziehung einer derartigen Lehre bereits dann besteht, wenn sich die Nutzung ihrer Funktionalität in dem zu beurteilenden Zusammenhang als objektiv zweckmäßig darstellt und keine besonderen Umstände feststellbar sind, die eine [X.]nwendung aus fachlicher Sicht als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst untunlich erscheinen lassen ([X.] 2014, 647 - Farbversorgungssystem). Vorliegend ist aber nicht ersichtlich oder aufgezeigt, dass die angegriffene Lehre eines zweiteiligen [X.]s eines derartigen [X.] entspricht, welches der Fachmann kraft seines Fachwissens heranzieht, insbesondere zeigen die genannten Schriften nicht auf, dass die erfindungsgemäße Lehre einem generellen, für eine Vielzahl von [X.]nwendungsfällen in Betracht zu ziehendem Mittel entspricht.

2.2.1. Denn zum einen setzt dieser [X.]nsatz voraus, dass in den Wirbelkörper nur das Material eingebracht werden kann, das sich vorab schon im Lumen des [X.] befindet, da in dem Moment, in dem das Stilett zum Einführen in das Lumen des [X.] an diesen angesetzt wird, schon kein zusätzliches Material mehr in das Lumen des Stutzen gelangen kann. Daher muss das Lumen des [X.] also schon vorab mit ausreichend Material befüllt worden sein.

[X.] Spalte 7 Zeile 56 und [X.] Seite 287 rechte Spalte). Berücksichtigt man ferner, dass die Kanüle 30 der [X.] wegen des in ihr einführbaren Bohrers 72 einen Innendurchmesser von 4 mm hat (siehe [X.], Spalte 6 Zeilen 47-56 in Verb. mit [X.]. 18, 19), ließe sich mit Blick auf die Umrechnungstabelle B&[X.] allenfalls ein Stutzen der Größe 9-Gauge mit einem Innendurchmesser von ca. 3 mm in die Kanüle 30 einführen. Da der Fachmann für eine 9-Gauge-Nadel, die wegen ihrer begrenzten mechanischen Festigkeit biegbar ist und während der [X.] darf, eine maximale Länge von 150 mm vorsehen wird, ergibt sich für einen solchen Stutzen ein inneres Gesamtvolumen von ca. 1060 mm³ (= 3 mm * 3 mm * π / 4 * 150 mm). Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt man auch unter Heranziehung der [X.], wonach sich für die dort zum Einfüllen in einen (größeren) Lendenwirbel vorgesehene, maximal 150 mm lange (und dünnere) 10-Gauge-Nadel (siehe [X.], Seite 285 rechte Spalte) mit einem Innendurchmesser von ca. 2,7 mm ein Gesamtvolumen von nur ca. 860 mm³ ergibt. In jedem Fall könnte der Wirbelkörper also höchstens nur zur Hälfte gefüllt werden, was ein Herausziehen und ein neuerliches Einführen des [X.] allein zur Fortsetzung des Einspritzens erfordern würde, was aber aus medizinischer Sicht abzulehnen wäre.

2.2.2. Zum anderen mögen mit Blick auf die genannten Schriften zwar allgemein aus Rohr und Stift bestehende Werkzeuge bekannt sein und auch im Prioritätszeitpunkt zum Fachwissen gehört haben. Zudem mag es auch unter Einsatz dieses Fachwissens grundsätzlich möglich sein, diese Werkzeuge so einzusetzen, dass Material durch das Rohr mit dem Stift im Sinne von Stutzen und Rohr gemäß den Merkmalen 4.1 bis 4.2a) nach vorne geschoben wird, obwohl (wie oben gezeigt) die so einspritzbare Menge an Knochenzement gar nicht ausreichen würde. Jedoch ergibt sich aus dem Fachwissen nicht, dass Rohre und Stifte im [X.]llgemeinen so ausgestaltet sein sollten, dass sie auch ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) derart bilden, dass das Stilett die innere Bohrung des [X.] schließt, im eingesetzten Zustand den Stutzen höchstens geringfügig überragt und gemeinsam mit diesem ein [X.] mit einem stumpfen, nahezu ebenen oder leicht balligen Ende bildet. Hierzu hat die Klägerin auch keine Tatsachen vorgetragen, welche eine derartige Kenntnis des Fachmanns oder gar ein Standard-Repertoire belegen. Insofern ist das bloße nach vorne Schieben von Material durch das Rohr bzw. den Stutzen auch nicht als Stopfen im Sinne des [X.] anzusehen.

2.3. Dies bestätigen auch die von der Klägerin zum Beleg eines entsprechenden Fachwissen herangezogenen Dokumente, wie die [X.] und die weiteren im Verfahren befindlichen Schriften, da die daraus bekannten Instrumente aus Stutzen und Stilett keine Lehre oder [X.]nregung enthalten, ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) zu bilden, d. h. ein Stilett, das den Stutzen ausfüllt und dessen innere Bohrung im eingesetztem Zustand abschließt oder nur geringfügig überragt und gemeinsam mit diesem ein [X.] mit einem stumpfen, nahezu ebenen oder leicht balligen Ende bildet.

2.4. [X.]uch der Lösungsansatz einer Kombination der [X.] mit der [X.] führt deshalb nicht naheliegend zum Gegenstand des Patentanspruchs 1, auch wenn die [X.] speziell eine Einspritzvorrichtung für Knochenzement (siehe Spalte 1 Zeilen 1-7) beschreibt, die insbesondere anstelle der Einspritzpistole der [X.] zum Einsatz kommen könnte. Dieser liegt nämlich die [X.]ufgabe zugrunde, zum einen bei relativ geringem Druck eine relativ große Menge Knochenzement und zum anderen bei relativ hohem Druck eine kleine Menge in eine Knochenkavität einspritzen zu können (siehe Spalte 1 Zeilen 57 bis 66 und Spalte 3 Zeile 64 bis Spalte 4 Zeile 8).

[X.] ein Zylinderrohr 1 mit einer Einspritzöffnung 3 im Boden 2, mit einem innenliegenden Kolben 12 und mit Verstärkungen 5 als Teil eines Bajonettverschlusses, um so mit dem Kolben 12 eine größere Menge Knochenzement mit niedrigem Druck aus der Öffnung 3 auszupressen (siehe [X.]. 2; Spalte 3 Zeilen 41 bis 45).

[X.], dass an die Verstärkungen 5 des Zylinderrohrs 1 eine Stutzenkomponente 6 ('nozzle element 6') angeschlossen wird, in deren [X.] 7 ('nozzle tube 7') mit dem Kolben 12 Knochenzement gedrückt wird. Wenn dann der Schaft 14 ('shank 14') des Stößels 10 ('[X.] 10') durch die Öffnung 3 in das [X.] 7 ('nozzle tube 7') eingeführt wird, dichtet er dieses ab und drückt den im [X.] 7 ('nozzle tube 7') befindlichen Knochenzement heraus (siehe [X.]. 3 - 5; Spalte 3 Zeilen 3-40). In dieser Konstellation wird nach der Lehre der [X.] eine relativ kleine Menge an Knochenzement (nämlich die im [X.] 7 befindliche) mit hohem Druck ausgepresst (siehe Spalte 3 Zeilen 46-53).

[X.] ohnehin nicht aufgreifen würde, bilden das [X.] 7 als Stutzen und der Stößel 10 als Stilett allemal kein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c). Denn die [X.]. 3 und 4 zeigen, dass der Stößel 10 deutlich länger ist als das [X.] 7, so dass im eingeführten Zustand der Stößel 10 nicht nur geringfügig, sondern erheblich übersteht. [X.]uch gibt die [X.] weder einen Hinweis, dass [X.] 7 und Stößel 10 in etwa gleich lang sein sollten, noch dass es in irgendeiner Weise auch vorteilhaft sein könnte, den Stößel 10 nur teilweise so in das Einführrohr 7 einzuführen, dass beide Enden bündig wären.

2.5. [X.]uch die Kombination der [X.] mit der [X.] führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Die [X.] beschreibt zwar eine chirurgische Zementspritze und damit eine Vorrichtung, die insbesondere anstelle der Einspritzpistole der [X.] zum Einsatz kommen könnte. Die in der [X.]. 1 gezeigte Spritze hat ein Gehäuse 2 mit einer Kanüle 10 am vorderen Ende und mit einem hinteren offenen Ende, durch das eine auswechselbare Zement-Kartusche 4 in das Innere des Gehäuses eingelegt wird (siehe [X.]. 1; Seite 8 erster und zweiter [X.]bs.). Das Gehäuse 2 wird sodann am hinteren Ende mit einem Deckel 14 verschlossen, in dem eine (Gewinde-) Spindel 20 verschraubt ist. Mittels Handgriff 28 kann die Spindel 20 nach vorne geschraubt werden, wodurch der erste Kolben 22 den Kartuschen-Deckel 3 der [X.] 4 nach vorne drückt und so den Knochenzement durch die Kanüle 10 auspresst.

2.5.1. [X.] der [X.] hat es als Nachteil erkannt, dass bei relativ großen Hohlräumen in betreffenden Knochen manchmal der Inhalt mehrerer [X.]n benötigt wird und es dabei insbesondere nachteilhaft ist, dass beim [X.]uspressen jeder Kartusche [X.] in der angesetzten Kanüle eine relativ große Restmenge an Knochenzement verbleibt und nicht ausgepresst werden kann (siehe Seite 4 unten). Demzufolge stellt sich die [X.] die [X.]ufgabe, eine chirurgische [X.] derart weiterzubilden, dass jeweils der volle Inhalt der eingesetzten Zement-Kartusche vom Operateur ausgepresst werden kann. Dazu sieht die Lehre der [X.] (siehe [X.]. 1 in Verb. mit Seite 9 zweiter [X.]bs.) innerhalb der Spindel 20 eine innenliegende Kolbenstange 30 vor mit einem Griff 32 am hinteren Ende und einem zweiten Kolben 24 am vorderen Ende. Ist durch Betätigen des Handgriffs 28 der Kartuschen-Deckel 3 an der [X.]nschlagsfläche 6 der [X.] 4 angelangt, wird durch Drücken auf den Griff 32 mit einer am vorderen zweiten Kolben 24 befindlichen Schneide 26 der Kartuschen-Deckel 3 durchstoßen und es kann der zweite Kolben 24 bis zum vorderen Ende des Kanülenkanals der Kanüle 10 verfahren werden, wodurch der in der Kanüle befindliche [X.]nteil an Knochenzement ebenfalls abgegeben wird (siehe Seite 10 zweiter [X.]bsatz).

[X.] richtet ihren Fokus somit eindeutig darauf, dass der gesamte Inhalt einer [X.], einschließlich der beim Verfüllen in der Kanüle ansonsten übrigbleibenden Restmenge, zum Verfüllung ausgenutzt werden soll. Da zudem ein Stopfen von Knochenzement in der [X.] nicht angesprochen ist, sieht der [X.] schon keine Veranlassung, die [X.] mit der [X.] zu kombinieren. Vielmehr wurde der Fachmann eher abgehalten, die [X.] in Betracht zu ziehen, da er bei der Lehre der [X.] auch die Gefahr erkannte, dass beim Durchstoßen des [X.] 3 mit dem zweiten Kolben 24 Reste des [X.] durch die Kanüle 10 in den Wirbelknochen verbracht werden könnten.

2.5.2. [X.]ber selbst wenn man die Kanüle 10 der [X.] als Stutzen im Sinne der Merkmale 4.1 bis 4.1 b) und den mit Griff 32 und innerer Kolbenstange 30 bedienten zweiten Kolben 24 als Stutzen im Sinne der Merkmale 4.2 bis 4.2 b) auffassen wollte, gelangte der Fachmann nicht naheliegend zum Lösungsmerkmal 4.2 c).

[X.] darüber hinaus keine [X.]ngaben über die Beschaffenheit von Kolben 24 und Kanüle 10, die auf eine Nutzung als [X.] hindeuten könnten. Vielmehr gibt die [X.] an, dass in geringem [X.]bstand von der Druckfläche des zweiten Kolbens 24 am Umfang der Kolbenstange 30 ein elastischer Dichtungsring 27 befestigt ist, der eng in den Kanülenkanal passt (siehe Seite 9 zweiter [X.]bsatz letzter Satz), d. h. die, eine [X.]bdichtung des Lumens der Kanüle 10 bewerkstelligende Dichtung liegt hinterhalb der Druckfläche des Kolbens, so dass selbst dann, wenn die Druckfläche des Kolbens 24 und das distale Ende der Kanüle 10 bündig sind, zwischen Kolben 24 und Kanüle 10 ein ringförmiger Spalt verbleibt.

[X.], wonach der zweite Kolben 24 bis zum vorderen Ende des Kanülenkanals der Kanüle 10 verfahren werden kann, zwangsläufig, dass sich der zweite Kolben 24 nur dann am vorderen Ende des Kanülenkanals der Kanüle 10 befindet, wenn der komplette Kartuscheninhalt verspritzt worden ist. Damit kann sich ein Bündigsein von Druckfläche des Kolbens 24 und vorderem Ende der Kanüle 10 als Grundbedingung für ein [X.] nur dann ergeben, wenn die Kartusche vorab mit exakt der Menge an Knochenzement abgefüllt ist, die nachher während der [X.] auch benötigt wird. Eine derartige Übereinstimmung von vorab in der Kartusche befindlicher Menge und anschließend wirklich benötigter Menge sieht der [X.] allenfalls als rein zufällig möglich, keinesfalls aber als die Bedingung einer planmäßig eingesetzten technischen Lehre erfüllend an. Denn gemäß den [X.]usführungen in 2.1.3 a), wonach für die hier als Stutzen anzusehende Kanüle 10 allenfalls eine Dimension von 9-Gauge mit einem Innendurchmesser von ca. 3 mm einsetzbar ist, ergibt sich als Volumendifferenz pro mm Vorschub des Kolbens 24 in der Kanüle 10 ein Wert von ca. 7 mm³ (= 3 mm * 3 mm * π / 4 * 1 mm). Dies ist, bezogen auf das laut [X.] minimale Einspritzvolumen vom 3000 mm³ (siehe Spalte 7 Zeile 56), ein [X.]nteil von nur 2,4 ‰. Wollte man also einen maximalen Versatz von 2 mm zwischen Kolben 24 und Kanüle 10 gerade noch als geringfügiges Überstehen zum [X.]usbilden eines [X.]s betrachten, dann müsste die Kartusche vorab mit einer Genauigkeit von unter 5 ‰ gefüllt werden.

2.5.3. Insofern gehen insbesondere auch die Behauptungen der Klägerin und der Nebenintervenientin zu 2), dass das [X.]bstimmen der Größe des Ballons und der Menge des Verfüllmaterials im Prioritätszeitpunkt dem Fachmann bekannt seien oder dass die [X.] den Fachmann anleiten würde, die Menge an Zement, die in den Stutzen gelangt, für die Verfüllung zu nutzen, was bedeuten würde, dass der Fachmann gezielt und nicht zufällig den zweiten Kolben bis an das distale Ende des [X.] verschieben würde, aus mehreren Gründen an der Sache vorbei.

[X.] von Kartuschen spricht, die in das Gehäuse 2 eingelegt werden und die üblicherweise in gestaffelten Größen, beispielsweise 1, 2, 5, 10, …. cm³, vorgehalten werden. Da in den seltensten Fällen die für die spätere [X.] benötigte Menge - sofern sie denn überhaupt exakt bestimmbar sein sollte - genau einer Standardgröße entspricht, müsste also eine größere Kartusche gewählt und dann die überschießende Menge vorher ausgepresst und entsorgt werden, was aber der Lehre der [X.] zuwiderläuft, die ja gerade die gesamte Menge der Kartusche nutzbar machen will.

[X.] der Durchmesser des zur Hohlraumbildung genutzten Ballons 76 vorab per [X.] bestimmbar sein, jedoch ist seine axiale Höhe erst intra-operativ bestimmbar (siehe Spalte 7 Zeilen 4-8). [X.]bgesehen davon erlaubt die Größe des verwendeten Ballons keine Rückschlüsse auf die einzuspritzende [X.], denn die [X.] macht deutlich, dass (siehe Spalte 7 Zeilen 56-59) sich das Einspritzvolumen im Bereich zwischen 3 cm³ und 5 cm³ bewegt und dass vor allem ein größeres Volumen eingespritzt wird, als man aufgrund des mit dem Ballon gebildeten Hohlraum voraussagen würde. Daher ist es nach der Lehre der [X.] auch unerlässlich, dass das Einspritzen von Knochenzement unter Sichtkontrolle mittels Flouroskopie überwacht wird.

[X.] vom Wirbelkörper entfernt (d. h. aus der Kanüle 30 der [X.], die den Zugangsweg zum Wirbelkörper bildet, herausgezogen) werden, mit einer zweiten Kartusche versehen und wieder zum Wirbelkörper eingeführt werden. Sollte dagegen anfänglich zu viel Knochenzement in der Kartusche gewesen sein, müsste ebenfalls die gesamte Spritze der [X.] vom Wirbelkörper entfernt, überschüssiges Material in genau der richtigen (!) Menge herausgepresst und – entgegen der Lehre der [X.] – entsorgt und schließlich die gesamte Spritze wieder zum Wirbelkörper eingeführt werden. In beiden Fällen wäre also ein neuerliches Einführen der Spritze allein zur Fortsetzung des Einspritzens erforderlich, was aber aus medizinischer Sicht wegen des hohen Risikos für den Patienten zu verwerfen ist.

2.6. [X.]uch die Kombination der [X.] mit der [X.] führt nicht naheliegend zum Gegenstand des Patentanspruchs 1. Die [X.] betrifft (siehe Seite 285 und 286) die perkutane Vertebroplastie (PVP), bei der mittels Nadeln durch die Haut hindurch Knochenzement in Wirbelkörper eingebracht wird. Sie schlägt dazu je nach Wirbelsäulenbereich Nadeln mit unterschiedlichem Durchmesser vor, mit deren Hilfe Zement aus einer Spritze in einen Wirbelkörper verbracht werden können (siehe Seite 287). Dabei wird der Knochenzement in drei Spritzenzylinder abgefüllt, die einen Luer-lock-[X.] aufweisen und ein Volumen von 2 cm³ und 5 cm³ haben (siehe Seite 287 rechte Spalte). Bei pastöser Konsistenz wird der Knochenzement unter Sichtkontrolle mittels Flouroskopie in den Wirbelkörper eingebracht - der Fachmann liest selbstverständlich mit, dass durch Druckausübung auf einen Stempel oder Kolben im Spritzenzylinder der Knochenzement von der Spritze durch die Nadel in den Wirbelkörper gebracht wird.

2.6.1. Weiter lehrt die [X.]:

[X.] (Spalte 7 Zeilen 60-65) ausgeführt wurde, dass nämlich beim Zementeinspritzen die Nadel langsam bis zum kortikalen Knochen - das entspricht der [X.] in den Wirbelknochen - zurückgezogen wird, während der „[X.]“ (richtig müsste es „mandrel“ heißen) in Richtung zur Nadel geschoben wird; danach wird die Nadel hin und her gedreht um ein [X.]nkleben zu verhindern und schließlich ganz zurückgezogen. Damit sind zweifelsohne die Worte „

[X.] handelt es sich bei der Spritze um eine solche mit einem Luer-Lock-[X.]. Darunter versteht der Fachmann ganz selbstverständlich eine nach [X.] 594-1:1986-06 ([X.] mit einem 6 %-(Luer)-Kegel für Spritzen, Kanülen und andere medizinische Geräte; Teil 1: [X.]llgemeine [X.]nforderungen, [X.]usgabedatum 1986) genormte konische Verbindung, die den [X.] der Nadel an die Spritze herstellt. Da die Nadel schlicht aus einem dünnen Rohr ohne eine innere Komponente besteht, kann der genannte „[X.]“ nur der Kolben in der Spritze sein, der schon wegen der angegebenen minimalen Größe des [X.] von 2 cm³ = 2000 mm³ nicht durch die [X.] in die Nadel eindringen kann. Zudem lässt sich dieser Textpassage nicht mehr entnehmen, als was bereits allgemein zu Werkzeugen mit Rohr und Stift ausgeführt wurde, so dass sie im Übrigen auch nicht zum Merkmal 4.2 c) führen könnte.

2.6.2. [X.]uch der Behauptung der Klägerin, die [X.]. 4[X.] mit zugehöriger Bildbeschreibung stütze ihre [X.]uffassung, folgt der [X.] nicht. Zwar zeigt die [X.]. 4 (Seite 288) einen links-transpedikulären Zugang mit einer 10-Gauge-Nadel, wobei eine [X.] gemäß Pfeil und eine Wirbel-Biopsie mit einer 15-Gauge-Nadel verwendet wird. Dabei stellt die im Bild durch den Pfeil hervorgehobene Nadel aber diejenige Nadel dar, mit der, da sie ja mit 15-Gauge auch dünner ist, die Biopsie durchgeführt wird. Sie dient dagegen nicht - wie die Klägerin meint - zum Einfüllen von Knochenzement. Hierzu lehrt die [X.] nämlich unter expliziter Bezugnahme auf die [X.]. 4[X.] (siehe Seite 291 rechte Spalte vorletzter [X.]bs.), dass in der Mehrzahl der Fälle während einer perkutanen Vertebroplastie eine Knochenbiopsie vor der Zementeinspritzung durchgeführt wird, um so einen nicht-osteoporotischen Wirbelzusammenbruch auszuschließen. Dabei versteht der Fachmann unter einer Knochenbiopsie, dass mittels eines spitzen Instruments, das in der Fachwelt „[X.]“ genannt wird, zunächst eine Öffnung in die harte [X.] eines Knochens eingebracht wird, durch die zwei konzentrische Nadeln in das [X.] zur Gewinnung einer Gewebeprobe eingeführt werden. Genau dieses Instrument ist beim Pfeil in der [X.]. 4[X.] zu sehen, das zudem dort auch eindeutig als spitz erkennbar ist. Insofern zeigt die [X.] allenfalls einen [X.], der für die Knochenbiopsie während der perkutanen Vertebroplastie, aber vor dem Einspritzen von Knochenzement genutzt wird. Dass der Fachmann diesen [X.] im Sinne des Stiletts gemäß Merkmal 4.2 auch zum Einspritzen von Knochenzement nutzen könnte, ist dagegen unfachmännisch und widerspricht der Lehre der [X.], zumal aus ihr nicht entnommen werden kann, welche Nadel dann den zugehörigen Stutzen im Sinne des Merkmals 4.1 bilden sollte. [X.]bgesehen davon, ist aber der [X.] vor allem schon aufgrund seines spitzen distalen Endes nicht in der Lage, mit einer ihn umschließenden Nadel ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) zu bilden.

2.7. [X.]uch die Kombination der [X.]/[X.] legt den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht nahe. Die [X.] beschäftigt sich mit der Blutstillung bei insbesondere lapararoskopischen, aber auch arthroskopischen oder endoskopischen, allgemein also minimal-invasiven Eingriffen, bei denen chirurgische Instrumente durch Kanülen als Zugangs- bzw. [X.]rbeitskanäle an die [X.]sstelle geführt werden und folglich auch zum Stillen von Blutungen kein offener Zugang vorhanden ist (Spalte 1 Zeilen 1-36, Spalte 1 Zeile 67 bis Spalte 2 Zeile 7). Dazu schlägt die [X.] (siehe [X.]. 1; Spalte 2 Zeile 63 bis Spalte 3 Zeile 43) ein System 10 mit einem Schaft 12, einem [X.]pplikator 16 und einem Pfropfen eines blutstillenden Materials vor. Dabei umfasst der Schaft 12 ein rohrförmiges Gehäuse 18, dessen [X.]ußendurchmesser einen gleitenden Durchgang durch den [X.]rbeitskanal einer laparoskopischen Kanüle erlaubt, so dass das System 10 an die [X.]sstelle herangeführt werden kann. Ferner weist der Schaft 12 am proximalen Ende einen [X.]nschlag 20 mit einem Flansch 21 als Fingergriff auf. Das Gehäuse 18 definiert ein inneres Lumen 19, in dem die Kolbenstange 22 des [X.]pplikators 16 liegt, deren [X.]ußendurchmesser so gewählt ist, dass die Kolbenstange mit minimalem [X.]bstand durch das Lumen 19 gleiten kann. [X.]m proximalen Ende der Kolbenstange 22 weist der [X.]pplikator 16 eine Daumenplatte 24 auf. Die Länge der Kolbenstange 22 ist dabei so ausgelegt, dass dann, wenn die [X.] am Flansch 21 anstößt, das distale Ende der Kolbenstange 22 mit dem distalen Ende des Schafts 12 abschließt (Spalte 4 Zeilen 32-6).

[X.], dass zunächst der hämostatische Pfropfen 14 am distalen Ende des Gehäuses 18 im Lumen 19 eingebracht (siehe Spalte 4 Zeilen 8 bis 18) und dann bei Einsatz des Systems 10 mittels der Kolbenstange 22 aus dem Lumen 19 herausgedrückt wird (siehe Spalte 4 Zeilen 22 bis 40). Dabei kann (siehe Spalte 3 Zeilen 44 bis 51) der hämostatische Pfropfen 14 jedwede Form haben, die zum Zuführen durch den Schaft 12 geeignet ist, insbesondere auch eine Paste.

[X.] sich nicht mit dem Verfüllen von Knochenzement in einen Wirbelkörper, sondern mit dem Stillen von Blutungen beschäftigt und damit schon weit abliegt, wird der Fachmann den Schaft 12 und die Kolbenstange 22 der [X.] nicht als Stutzen und Stilett im Sinne der Merkmale 4.1 und 4.2 einsetzen, da hier der Pfropfen am distalen Ende eingebracht und nicht Material von einem proximalen Ende des röhrenförmigen Gehäuses 18 durch das Lumen 19 hindurch zum distalen Ende verbracht wird, mithin ein völlig anderer Lösungsansatz beschritten wird. Hinzu kommt, dass der Fachmann bereits erkennt, dass in [X.]nbetracht des von der Kanüle 30 der [X.] maximal begrenzten [X.]ußendurchmessers für das Gehäuse 18 bzw. den Schaft 22 auch hier die Menge an Knochenzement im Lumen 19 für das Einfüllen in den Wirbelkörper nicht ausreicht und zudem die Menge an Knochenzement im Lumen 19 exakt der Menge entsprechen müsste, die beim Verfüllen im Hohlraum des Wirbelkörpers benötigt wird, was aus den bereits zu [X.] genannten Gründen den Fachmann von einer entsprechenden Vorgehensweise abhalten würde.

2.8. [X.]uch wenn zur Prüfung der erfinderischen Tätigkeit als [X.]usgangspunkt die [X.] oder die [X.] anstelle der [X.] gewählt wird, ergibt sich der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 aus keiner dieser Schriften in Verbindung mit einer weiteren Druckschrift des im Verfahren befindlichen Stands der Technik - auch in Verbindung mit dem Fachwissen - auf naheliegende Weise.

2.8.1. Zwar mag es in dem Fall, dass der Fachmann von der [X.] ausgeht, noch naheliegend sein, dass er das dort nicht genannte Hohlraum bildende Instrument gemäß den Merkmalen 3. bis 3.2 in Verbindung mit seinem Fachwissen ergänzt. Wie bereits ausgeführt, zeigt die [X.] schon kein Stilett im Sinne des [X.]s 4.2, zumindest aber kein Stilett, das in Verbindung mit einer Nadel als Stutzen ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) bilden könnte. Damit geht die [X.] nicht über das hinaus, was sich auch gemäß [X.]bschnitt 2.2.2 aus der [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen ergibt. Daher kann eine Kombination der [X.] anstelle der [X.] mit weiteren Schriften, die in Verbindung mit der [X.] in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden, den Gegenstand des Patentanspruchs 1 ebenfalls nicht nahelegen: hier gelten die bisherigen [X.]usführungen entsprechend.

2.8.2. [X.] [X.] als [X.]usgangspunkt wählt. Wie bereits ausgeführt, geht die [X.] selbst von der [X.] als [X.]usgangspunkt aus und zielt nur darauf ab, die bereits in der [X.] vorgesehenen ballonartigen, aufblasbaren Vorrichtungen zum Bilden von Hohlräumen in Knochen weiter zu verbessern. Soweit die [X.] einzig auf Seite 40 Zeile 32 bis Seite 41 Zeile 3 das Verfüllen von Knochenzement anspricht, wonach nicht fließfähiger Knochenzement in Richtung des Endes eines Rohres mit einem langen Stift gedrückt werden kann, mag es für den Fachmann noch naheliegend sein, Rohr und Stift als Teile eines ihm in Verbindung mit seinem Fachwissen geläufigen Werkzeugs nunmehr als Stutzen im Sinne des Merkmals 4.1 bzw. als Stilett im Sinne des Merkmals 4.2 einzusetzen. Dass aber Rohr und Stift auch noch ein [X.] im Sinne des Merkmals 4.2 c) bilden sollten, ergibt sich aus der [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen genauso wenig wie aus der [X.]: hierzu wird auf die obigen [X.]usführungen verwiesen.

2.9. Weitere von der Klägerin schriftsätzlich herangezogene Kombinationen von Schriften liegen noch weiter ab und sind auch von der Klägerin  nicht mehr in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden.

3. Die Unteransprüche 2 bis 16 werden von der Bestandskraft des Patentanspruchs 1 mitgetragen. Die Klage war deshalb insgesamt abzuweisen. Eine Erörterung der von der Beklagten eingereichten Hilfsanträge ist danach nicht mehr veranlasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 [X.]bs. 2 [X.], hinsichtlich der Klägerin i. V. m. § 91 [X.]bs. 1 ZPO, hinsichtlich der Nebenintervenienten i. V. m. § 101 [X.]bs. 1 2. HS ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf § 99 [X.]bs. 1 [X.] i. V. m. § 709 ZPO.

Da [X.] am [X.] Schmidt-Bilkenroth als erkennender [X.] des im [X.] an die mündliche Verhandlung erlassenen und nach § 94 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] am 19. Juni 2015 verkündeten Urteils mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 aufgrund seines Wechsels an das [X.] aus dem [X.]dienst als [X.] am [X.] ausgeschieden ist, war er an der Unterschrift des zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig abgesetzten Urteils verhindert, so dass seine Unterschrift zu ersetzen war. Nach zutreffender [X.]nsicht begründet das [X.]usscheiden eines [X.]s aus dem [X.]dienst nach Verkündung des unter seiner Teilnahme gefällten Urteils i. S. v. § 309 ZPO (hierzu [X.] NJW-RR 2015, 893; NJW-RR 2012, 508; B[X.]G Beschl. [X.], 2 [X.]ZN 984/14) eine Verhinderung aus rechtlichen Gründen i. S. v. § 315 [X.]bs. 1 Satz 2 ([X.] NJW 2011, 1741 [X.] 22;  BVerwG NJW 1991, 1192 zu § 117 [X.]bs. 1 Satz 2 und 3 VwGO, m. w. N, auch bejahend für den Wechsel an ein anderes Gericht; Vollkommer in: [X.], ZPO, 30. [X.]ufl., § 315 Rn.. 1, § 163 Rn. 8; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 36. [X.]ufl., § 315 Rn. 1; a[X.] Vollkommer NJW 1968, 1309), gleich aus welchem Grund das [X.]usscheiden erfolgt (BayObLG NJW 1967, 1578).