Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 25.02.2020, Az. 1 ABR 40/18

A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht eines „KinoGesamtbetriebsrats“ im Zusammenhang mit einem [X.]-Account.

Die Arbeitgeberin - ein Unternehmen mit dem im [X.]andelsregister eingetragenen Gegenstand „Betrieb und die Bewirtschaftung von Filmtheatern sowie sonstigen Einrichtungen der Unterhaltungsindustrie einschließlich aller dazugehörigen betrieblichen Einrichtungen und Vorrichtungen und die Vornahme aller geschäftlichen [X.]andlungen sowie der Erbringung aller Dienstleistungen, die hiermit im Zusammenhang stehen, entweder selbst oder durch Tochtergesellschaften“ - ist als Gesellschaft mit beschränkter [X.]aftung durch Umwandlung im Wege des Formwechsels einer Aktiengesellschaft entstanden. Bei ihr ist auf der Grundlage eines am 11. August 2003 geschlossenen Tarifvertrags ([X.]) der das Verfahren einleitende „[X.]“ der [X.] ihrer Tochtergesellschaften ([X.]) errichtet.

Der [X.] lautet auszugsweise:

Die Anlage 1 zum [X.] wurde in der Folgezeit mehrfach geändert und lautet in ihrer letzten, auf Arbeitgeberseite unter der Angabe „[X.] Vorstand“ unterzeichneten Fassung vom 18. Jan[X.]r 2013:

Nach den Feststellungen des [X.] unterhält die Arbeitgeberin bei dem [X.] das Nutzerkonto @[X.]. Diesbezüglich hat der [X.] ein Mitbestimmungsrecht geltend gemacht und zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Auf die Beschwerde des [X.] hat das [X.] dem [X.]auptantrag stattgegeben, die Androhung eines Ordnungsgeldes auf bis zu 10.000,00 Euro beschränkt und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Das [X.] hat der Beschwerde des [X.] zu Unrecht ganz überwiegend entsprochen und dessen [X.]auptantrag stattgegeben. Das Begehren des [X.] hat keinen Erfolg.

I. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass die vom [X.] titulierte Verpflichtung nicht das Unternehmen betrifft, welches das [X.]-Nutzerkonto innehat. Der Account @[X.] weist im Impressum einen Link mit der Weiterleitung zur [X.]omepage „[X.]“ aus, welche als Anbieter nicht die Arbeitgeberin, sondern die „[X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG“ bezeichnet. [X.]ierbei handelt es sich um eine offenkundige Tatsache iSv. § 291 ZPO, die im Widerspruch steht zur Feststellung des [X.], dass die Arbeitgeberin den [X.]-Account @[X.] „unterhält“ (vgl. zum Fehlen der Bindung des [X.] an die Tatsachenfeststellung in solch einem Fall [X.] 9. Dezember 1997 - 1 [X.] - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 87, 234). Insoweit hat aber der [X.] im Anhörungstermin vor dem Senat klargestellt, dass es ihm um eine Verpflichtung der Arbeitgeberin geht, das ihrem Konzern zugehörige Unternehmen - die [X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG - anzuweisen, den Account zu löschen. Entsprechend wäre auch der Entscheidungsausspruch des [X.] zu verstehen.

II. [X.]ingegen ist der [X.]auptantrag bereits unzulässig, weil der [X.] nicht antragsbefugt ist. Dieser ist als Gremium nicht wirksam errichtet und damit kein Träger betriebsverfassungsrechtlicher Rechte.

1. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist eine Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Einem nicht (mehr) existenten Gremium kommen keine betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen (mehr) zu; es mangelt ihm an der Antragsbefugnis (vgl. [X.] 24. Oktober 2018 - 7 [X.] - Rn. 10).

2. Der [X.] ist rechtlich nicht existent.

a) Nach seinem § 1 Nr. 1 gilt der [X.] „für alle Betriebe der [X.] und ihre konzernzugehörigen Tochtergesellschaften (Anlage 1)“. § 1 Nr. 4 Satz 3 [X.] spricht explizit von einem „aus den Kinobetriebsräten zu bildenden [X.] der [X.]“. In diesen entsenden „[X.]“ mit bis zu drei Mitgliedern eines ihrer Mitglieder; jeder „Kino-Betriebsrat“ mit mehr als drei Mitgliedern entsendet zwei seiner Mitglieder (§ 2 Nr. 1 [X.] iVm. § 47 Abs. 2 [X.]). Damit ist für die Errichtung des [X.] ein unternehmensübergreifender Bezugspunkt festgelegt.

b) Das entspricht nicht den Vorgaben der gesetzlichen Betriebsverfassung gemäß §§ 1, 47 [X.]. Danach kann für Betriebe verschiedener Rechtsträger kein gemeinsamer Gesamtbetriebsrat gebildet werden (ausf. [X.] 13. Febr[X.]r 2007 - 1 [X.]/06 - Rn. 17 ff., [X.]E 121, 168).

c) Die Errichtung des [X.] vermag auch nicht auf § 3 Abs. 1 [X.] iVm. den Bestimmungen des [X.] gestützt zu werden.

aa) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der die Mitbestimmung beanspruchende [X.] „auf der Grundlage eines Tarifvertrags gemäß § 3 [X.] allein für die [X.] der Tochterunternehmen der Arbeitgeberin gebildet“ ist. Allerdings hat es zu Unrecht in diesem Zusammenhang eine nähere Prüfung unterlassen. Zum einen muss ein unternehmensübergreifender Tarifvertrag zur Bildung einer vom Gesetz abweichenden Betriebsratsstruktur nach § 3 Abs. 1 [X.] wegen § 3 Abs. 2 [X.]G von allen betroffenen Unternehmen geschlossen werden (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 1 [X.] - Rn. 14). Als ein Tarifvertrag über betriebsverfassungsrechtliche Fragen vermögen seine Rechtsnormen (nur) für (alle) Betriebe zu gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden sind. Zum anderen ist den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einer vom Gesetz abweichenden Ausgestaltung der Repräsentationsstrukturen der Arbeitnehmer in der Betriebsverfassung lediglich in dem durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] bestimmten Umfang eröffnet (vgl. ausf. [X.] 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.]E 131, 277). Zwar können einem auf der Grundlage eines unwirksamen Tarifvertrags gewählten Betriebsrat ohne Weiteres betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen zukommen, da dessen Wahl in einer organisatorischen Einheit bei einem nicht den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] entsprechenden Tarifvertrag wegen der Verkennung des Betriebsbegriffs nicht nichtig, sondern bloß anfechtbar ist (ausf. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]E 144, 290). Das gilt aber nicht für einen - nicht zu wählenden, sondern zu errichtenden - Gesamtbetriebsrat auf der Grundlage eines Zuordnungstarifvertrags.

bb) Die danach gebotene Prüfung ergibt, dass der [X.] mangels Gebundenheit eines von seinem Geltungsbereich erfassten Unternehmens an ihn keine Grundlage für die Bildung des [X.] vermittelt. Es kann daher offenbleiben, ob er den Vorgaben des § 3 Abs. 1 [X.] entspricht.

(1) Tarifgebunden ist - neben den Mitgliedern der Tarifvertragsparteien - der Arbeitgeber, der selbst Tarifvertragspartei ist (§ 3 Abs. 1 [X.]G). Ein Konzern scheidet als Tarifvertragspartei mangels Rechtssubjektivität aus. Die Voraussetzung einer eigenständigen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers kann auch nicht durch die - ohnehin zusätzlich erforderliche - Erfassung durch die Geltungsbereichsbestimmung ersetzt werden. Der Abschluss eines sog. Konzerntarifvertrags durch das herrschende Unternehmen begründet eine Tarifgebundenheit ausschließlich für diese Gesellschaft selbst, nicht aber - unbeschadet der Erstreckung in einer Geltungsbereichsbestimmung - für ein nicht selbst tarifschließendes beherrschtes Unternehmen. Zwar ist der Tarifvertragsabschluss für beherrschte Unternehmen möglich, wenn diese dabei durch das herrschende Unternehmen vertreten werden. Für eine entsprechende Vollmachtserteilung bedarf es aber hinreichender Anhaltspunkte; aus der [X.] ergibt sich eine solche Vollmacht nicht (vgl. zu all dem ausf. [X.] 22. November 2017 - 4 [X.] - Rn. 22; 22. Febr[X.]r 2012 - 4 [X.] - Rn. 28; 7. Juli 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 20 ff.; 17. Oktober 2007 - 4 [X.] 1005/06 - Rn. 26 ff., [X.]E 124, 240).

(2) Die normative Gebundenheit an tarifvertragliche Rechtsnormen kann im Übrigen nur durch einen Tarifvertrag selbst bewirkt werden. Dabei kann sich der Wille des herrschenden Unternehmens, auch im Namen [X.] zu handeln, nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB auch aus den Umständen ergeben, wenn sie einen einer ausdrücklichen Nennung als Tarifvertragspartei gleichwertigen Grad an Klarheit und Eindeutigkeit erreichen und in einer § 1 Abs. 2 [X.]G genügenden Form niedergelegt sind (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 1 [X.] - Rn. 16; 17. Oktober 2007 - 4 [X.] 1005/06 - Rn. 26 ff., [X.]E 124, 240).

(3) Gemessen daran ist die Errichtung des [X.] unwirksam. In seiner letzten Fassung vom 18. Jan[X.]r 2013 erfasst der Geltungsbereich des [X.] nach seinem § 1 Nr. 1 iVm. der Anlage 1 die Unternehmen („soweit sie [X.] unterhalten“): [X.], [X.] Gmb[X.] & [X.]o. KG, [X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG, [X.] [X.]inetainment Gmb[X.], [X.] Movietainment Gmb[X.], [X.] Filmtheater Gmb[X.], S Betriebs Gmb[X.] und [X.] Maxxtainment Gmb[X.]. Diese Gesellschaften sind nicht sämtlich an den [X.] gebunden.

(a) Das gilt allerdings nicht für die Arbeitgeberin, bei der der [X.] errichtet ist. Diese ist an den [X.] gebunden. Bei einer formwechselnden Umwandlung tritt keine Rechtsnachfolge ein. Die Änderung der Rechtsform berührt auch nicht die Tarifgebundenheit des Rechtsträgers; dessen Identität sichert die tarifliche Kontinuität (vgl. [X.]/Oetker [X.]G 8. Aufl. § 3 Rn. 203 mwN).

(b) Partei des [X.] sind daneben die in seiner Anlage 1 im Zeitpunkt seines Abschlusses am 11. August 2003 angeführten beherrschten Unternehmen. Dies sind die [X.] Gmb[X.] & [X.]o. KG, die [X.] Gmb[X.] & [X.]o. KG, die [X.] Kinobetriebsgesellschaft mb[X.], die [X.] K Gmb[X.] & [X.]o. KG, die [X.] M Gmb[X.], die [X.] W Gmb[X.], die [X.] A Gmb[X.], die [X.] Filmtheater Betriebs Gmb[X.], die [X.] Filmtheater Gmb[X.], die [X.]a Tickets & Service Gmb[X.] und die [X.] Betriebsges. mb[X.]. Die [X.] - nunmehr: [X.] [X.]oldings Gmb[X.] - hat den [X.] „namens und im Auftrag“ dieser Unternehmen geschlossen. Darin wird hinreichend deutlich, dass sie die in der damaligen Anlage 1 ausdrücklich angeführten Unternehmen beim Abschluss des [X.] rechtgeschäftlich vertreten hat (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation eines [Mantel-][X.] [X.] 17. Oktober 2007 - 4 [X.] 1005/06 - Rn. 24 ff., [X.]E 124, 240).

(c) Die im Zeitpunkt des [X.] in Bezug genommene Anlage 1 benennt - bis auf die ersten beiden Unternehmen ([X.] und [X.] Gmb[X.] & [X.]o. KG) - andere Gesellschaften als die Anlage 1 zum [X.] idF vom 18. Jan[X.]r 2013. Das ist ausweislich der jeweiligen [X.]andelsregisterauszüge unschädlich, soweit es die [X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG, die [X.] [X.]inetainment Gmb[X.], die [X.] Movietainment Gmb[X.], die [X.] Filmtheater Gmb[X.] und die S Betriebs Gmb[X.] betrifft. Letztere beiden Gesellschaften wurden als jeweils übertragende Rechtsträger mit der [X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG verschmolzen, die ihrerseits als übernehmender Rechtsträger mit der „[X.] Kino-Betriebs-Gesellschaft mit beschränkter [X.]aftung“ verschmolzen wurde. Das begründet die Gebundenheit der [X.] Entertainment Gmb[X.] & [X.]o. KG an den [X.]. in Vertretung für die [X.] Kinobetriebsgesellschaft mb[X.] geschlossenen [X.], denn bei einer Verschmelzung durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 [X.] geht ein Firmentarifvertrag wegen der vom Gesetz in § 20 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angeordneten Gesamtrechtsnachfolge uneingeschränkt auf den übernehmenden Rechtsträger über (ausf. dazu [X.] 15. Juni 2016 - 4 [X.] 805/14 - Rn. 33 mwN, [X.]E 155, 280). Der übernehmende Rechtsträger tritt in bestehende Verträge ein und wird damit Partei des für den übertragenden Rechtsträger geltenden [X.]. Entsprechendes gilt für die [X.] [X.]inetainment Gmb[X.], mit der die den [X.] schließende [X.] M Gmb[X.] verschmolzen ist, und für die [X.] Movietainment Gmb[X.], die als übernehmender Rechtsträger mit der den [X.] schließenden [X.] A Gmb[X.] verschmolzen ist. Die in der Anlage 1 des [X.] idF vom 18. Jan[X.]r 2013 angeführte [X.] Maxxtainment Gmb[X.] ist hingegen nicht an den [X.] gebunden. Diese (oder ein Rechtsvorgänger) ist nicht Partei des [X.]. Selbst wenn die Anlage 1 des [X.] idF vom 18. Jan[X.]r 2013 eine zulässige, bloß regelungstechnische Modalität des Tarifvertrags(neu)abschlusses wäre, fehlte es in dieser an hinreichend deutlichen Anhaltspunkten dafür, dass die die (geänderte) Anlage auf Arbeitgeberseite allein und ohne weiteren Zusatz unterzeichnende [X.] (auch) die [X.] Maxxtainment Gmb[X.] rechtsgeschäftlich vertreten hat.

III. Die [X.]ilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Sie stehen unter der Bedingung, dass der antragstellende [X.] mit dem hauptsächlich angebrachten Begehren aus einem anderen Grund als dem des Fehlens seiner Antragsbefugnis nicht durchdringt.