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Krankenversicherung - Nadelepilation zur Entfernung der Barthaare - Mann-zu-Frau-Transsexualismus - Arztvorbehalt - Systemversagen - kein Anspruch auf Vornahme durch einen nichtärztlichen Leistungserbringer - keine Zulassung von Elektrologisten und Kosmetikern als Heilmittelerbringer - Verfassungsmäßigkeit
1. Bei Mann-zu-Frau-Transsexualismus haben Versicherte wegen der uneingeschränkten Geltung des Arztvorbehalts auch dann keinen Anspruch auf Nadelepilation ihrer Barthaare durch selbstständig tätige nichtärztliche Leistungserbringer (insbesondere Elektrologisten, Kosmetiker), wenn aufgrund eines Systemversagens kein approbierter Arzt diese Leistung erbringt.
2. Elektrologisten und Kosmetiker können nicht als Heilmittelerbringer zugelassen werden.
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 10. Oktober 2019 wird zurückgewiesen.
Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Die Beteiligten streiten über die Kostenübernahme für eine Epilation durch [X.] ([X.]) zur Entfernung der Barthaare.
Bei der als [X.] geborenen Klägerin, die bei der beklagten Krankenkasse ([X.]) versichert ist, wurden aufgrund der Diagnose [X.]-zu-Frau-Transsexualismus geschlechtsangleichende Maßnahmen durchgeführt. Die Kostenübernahme für die Entfernung der Barthaare mittels einer [X.] bei einer als [X.] ausgebildeten Kosmetikerin lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 1.4.2016; Widerspruchsbescheid vom 20.10.2016). Diese im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) geregelte Behandlung dürfe nur von Ärzten erbracht werden. Die Klägerin hat mit ihrem Begehren, die Beklagte zur Kostenübernahme für eine [X.] der Barthaare bei einer Kosmetikerin bzw [X.] oder einem entsprechend qualifizierten nichtärztlichen Leistungserbringer zu verurteilen, weder beim [X.] (Gerichtsbescheid vom 19.11.2018) noch beim L[X.] Erfolg gehabt (Urteil vom 10.10.2019). Das L[X.] hat zur Begründung ausgeführt, es handle sich bei der [X.] um eine ärztliche Leistung, für die der [X.] nach § 15 Abs 1 [X.]B V gelte. Dieser sei nicht verzichtbar, obwohl ein Systemversagen anzunehmen sei, weil die Klägerin keinen Vertragsarzt finden und auch die Beklagte keinen benennen könne, der die Behandlung erbringe. Die begehrte Behandlung könne die Klägerin auch nicht als verordnungsfähiges Heilmittel beanspruchen. Kosmetiker bzw Elektrologisten seien keine zugelassenen Heilmittelerbringer in der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]). Zudem sei die [X.] in den Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 [X.]B V nicht als zugelassenes Heilmittel aufgeführt. Dass der Gemeinsame Bundesausschuss ([X.]) insoweit trotz Vorliegens der formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht entschieden habe, sei nicht ersichtlich.
Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung von § 27 Abs 1 und § 13 Abs 3 Satz 1 [X.]B V. Da kein zumutbar erreichbarer Arzt zur Verfügung stehe, der die medizinisch notwendige [X.] der Barthaare durchführe, habe sie aufgrund eines Systemversagens bzw einer Versorgungslücke einen Anspruch auf Kostenübernahme für eine [X.] durch eine [X.] gegen die Beklagte. Der [X.] stehe nicht entgegen. Behandlungen durch einzelne Kosmetikstudios würden die Qualität einer ärztlichen Behandlung erreichen. Da eine Nichtentfernung der Barthaare die Identität der Klägerin bedrohe, handle es sich um eine mit einer lebensbedrohlichen oder tödlichen Erkrankung wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung iS von § 2 Abs 1a [X.]B V.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 10. Oktober 2019 und den Gerichtsbescheid des [X.] vom 19. November 2018 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2016 zu verurteilen, der Klägerin die Kosten einer [X.] der Barthaare durch eine als [X.] ausgebildete Kosmetikerin zu übernehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die beklagte [X.] auf künftige Kostenübernahme bzw -freistellung für die von ihr begehrte [X.] der Barth[X.]re durch einen nichtärztlichen Leistungserbringer (Kosmetiker oder Elektrologist) nach dem hier allein in Betracht kommenden § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 [X.] (in der seit 1.7.2001 geltenden Fassung des Art 5 [X.] Buchst b SGB IX vom 19.6.2001, [X.] 1046). Hat die [X.] danach eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der [X.] in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war (vgl [X.] vom 2.9.2014 - [X.] [X.] 3/13 R - [X.], 1 = [X.]-2500 § 28 [X.], Rd[X.]5 mwN). Die Regelung erfasst über den ausdrücklich geregelten Kostenerstattungsanspruch hinaus auch die zukünftige Kostenfreistellung bei einer Lücke im Naturalleistungssystem, die verhindert, dass Versicherte sich die begehrte Leistung im üblichen Weg der Naturalleistung verschaffen können (vgl [X.] vom 2.9.2014 - [X.] [X.] 3/13 R - [X.], 1 = [X.]-2500 § 28 [X.], Rd[X.]1 mwN). Dieser Kostenerstattungsanspruch reicht nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch; er setzt daher voraus, dass die selbstbeschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die [X.]n allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (stRspr; vgl zB [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 18/19 R - [X.], 290 = [X.]-2500 § 138 [X.], Rd[X.] mwN). Daran fehlt es. Die Beklagte lehnte es rechtmäßig ab, Kosten für veranschlagte Leistungen einer Kosmetikerin oder Elektrologistin zu übernehmen.
1. Versicherte haben Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern (§ 27 Abs 1 Satz 1 [X.]). Dies umfasst ua die ärztliche Behandlung (§ 27 Abs 1 Satz 2 [X.] iVm § 28 Abs 1 Satz 1 [X.]). Nach den [X.], zwischen den Beteiligten unstreitigen und den Senat bindenden Feststellungen (§ 163 SGG) des [X.] leidet die Klägerin unter einem behandlungsbedürftigen Mann-zu-Frau-Transsexualismus. Dies ist eine behandlungsbedürftige Krankheit im Sinne des [X.], die auch einen Anspruch auf medizinisch indizierte geschlechtsangleichende Maßnahmen der Krankenbehandlung umfassen kann (vgl [X.] vom 11.9.2012 - [X.] [X.] 3/12 R - [X.], 289 = [X.]-2500 § 27 [X.], Rd[X.]0 ff). Der Umfang der Krankenbehandlung richtet sich unter Einbeziehung der Wertungen des § 116b Abs 1 Satz 2 [X.] 2 Buchst i [X.] nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse. Dabei ist vor allem die Zielsetzung der Behandlung zu berücksichtigen, den Körper dem empfundenen Geschlecht dann anzunähern, wenn ein entsprechend ausgeprägter Leidensdruck der Betroffenen besteht, um ihn durch die äußerliche Geschlechtsangleichung zu lindern (vgl [X.] vom 11.9.2012 - [X.] [X.] 3/12 R - [X.], 289 = [X.]-2500 § 27 [X.], Rd[X.] 22). Der Anspruch auf geschlechtsangleichende Maßnahmen ist aber auf einen Zustand begrenzt, bei dem aus der Sicht eines verständigen Betrachters eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen Geschlechts eintritt (vgl [X.] vom 11.9.2012 - [X.] [X.] 3/12 R - [X.], 289 = [X.]-2500 § 27 [X.], Rd[X.] 22 f; [X.] vom 11.9.2012 - [X.] [X.] 9/12 R - juris Rd[X.]7; [X.] vom 28.9.2010 - [X.] [X.] 5/10 R - [X.]-2500 § 27 [X.] Rd[X.]5). [X.] können wegen der Augenfälligkeit von Barth[X.]ren deren Entfernung als (vertrags-)ärztliche Behandlung beanspruchen, um den fortbestehenden Leidensdruck weiter zu mildern, wenn nach den konkreten Umständen nur dadurch eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen Geschlechts erreicht werden kann (§ 28 Abs 1 Satz 1 [X.]).
Die Behandlung wird im [X.] erfasst und damit als eine abrechnungsfähige vertragsärztliche Leistung (vgl § 87 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 [X.]) beschrieben. Sie fällt unter die arztgruppenübergreifende allgemeine Gebührenordnungsposition ([X.]) 02300 und die hautärztliche [X.] 10340, welche die Epilation durch [X.] im Gesicht und/oder an den Händen bei krankhaftem und entstellendem H[X.]rwuchs erfassen. Die männliche [X.] ist ein solcher krankhafter und zugleich regelhaft entstellender H[X.]rwuchs. Das [X.] hat - ausgehend von seiner zutreffenden Rechtsauffassung - hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies kann weiterhin offenbleiben, weil der Anspruch bereits aus anderen Gründen ausgeschlossen ist.
2. Die Klägerin hat lediglich Anspruch auf (vertrags-)ärztliche Behandlung (dazu a). Ein Anspruch auf Freistellung von Kosten für nichtärztliche [X.]sleistungen scheitert daran, dass die Behandlung durch Heilpraktiker (dazu b) und durch nichtärztliche Leistungserbringer im Rahmen vertragsärztlich verordneter Heilmittel (dazu c) zur Schließung einer Versorgungslücke (dazu d) nicht vom Leistungskatalog des [X.] umfasst ist.
a) Der [X.] schließt einen Anspruch auf die begehrte [X.] durch nichtärztliche Leistungserbringer aus dem Leistungskatalog der [X.] aus. Nach § 15 Abs 1 Satz 1 [X.] wird die ärztliche Behandlung von Ärzten erbracht. Hieraus folgt, dass - von gesetzlichen hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen (dazu sogleich) - nur Ärzte Leistungen der ärztlichen Krankenbehandlung (§ 27 Abs 1 Satz 2 [X.] iVm § 28 Abs 1 [X.]) erbringen dürfen. Der [X.] enthält einen generellen Ausschluss nichtärztlicher Heilbehandler von der nicht ärztlich angeleiteten selbstständigen und eigenverantwortlichen Behandlung der Versicherten der [X.] (stRspr; vgl zB [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.]4 mwN). Dies gilt auch im Fall der Kostenerstattung (vgl nur BT-Drucks 11/3480 [X.]). Als eine Leistung der ärztlichen Krankenbehandlung (siehe oben unter 1.) unterfällt die [X.] dem [X.].
"Arzt" iS des § 15 Abs 1 [X.] ist nur der approbierte Heilbehandler, auch wenn dies - im Gegensatz zur Rechtslage unter der [X.] - nicht ausdrücklich im [X.] erwähnt wird (vgl nur [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.]4 mwN). Nur die st[X.]tliche [X.] als Arzt, die nach Beendigung einer qualifizierenden wissenschaftlichen Ausbildung erteilt wird, bietet eine ausreichende Gewähr für die Ausübung einer auf den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft beruhenden Sachkunde, die für eine effektive und wirtschaftliche Behandlung im Rahmen der [X.] erforderlich ist (vgl [X.] vom 13.12.2016 - [X.] [X.] 4/16 R - juris Rd[X.]6 mwN; [X.] in [X.], Medizinrecht, 3. Aufl 2018, § 15 [X.] Rd[X.] 2; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl 2020, § 15 Rd[X.]).
Die [X.] der Barth[X.]re darf als vertragsärztliche Leistung unter Mithilfe unselbstständiger Hilfeleistungen anderer Personen - hier qualifizierter [X.] bzw Kosmetiker - erbracht werden, wenn ein Arzt sie anordnet und verantwortet (§ 28 Abs 1 Satz 2 iVm § 15 Abs 1 Satz 2 [X.]).
§ 28 Abs 1 Satz 2 und 3 [X.] iVm § 2 Satz 2 Anl 24 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte ([X.]) steht dem nicht entgegen. Danach darf der Arzt Leistungen, die er aufgrund der erforderlichen besonderen Fachkenntnisse nur persönlich erbringen kann, insbesondere die Durchführung invasiver Therapien, nicht delegieren. Es kann dahinstehen, ob die [X.] der Barth[X.]re eine invasive Therapie in diesem Sinne ist. Die Vorschriften sind jedenfalls verfassungskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass sie die Delegation der [X.] nicht verbieten. Die Ausgestaltung des [X.]-Leistungsrechts hat sich an der grundrechtlichen Pflicht des St[X.]tes zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter des Art 2 Abs 2 Satz 1 GG zu stellen. Zugleich schützt Art 2 Abs 1 GG iVm dem Sozialst[X.]tsprinzip in der auf Zwangsmitgliedschaft und Beitragspflicht beruhenden [X.] den beitragspflichtigen Versicherten vor einer Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung. Daraus folgt ein Anspruch der Versicherten auf die verfassungsmäßige Ausgestaltung und grundrechtsorientierte Auslegung des [X.]-Leistungsrechts (vgl [X.]
[X.] zur Anl 24 zum [X.], in dem die [X.] nicht aufgeführt ist, steht ebenfalls nicht entgegen. Er ist nicht abschließend (§ 28 Abs 1 Satz 3 [X.]). [X.]sleistungen können durch unselbstständige Hilfspersonen des ärztlichen Behandlers erbracht werden. Dies steht aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 15 Abs 1 Satz 2 und § 28 Abs 1 Satz 2 [X.] im Einklang mit dem [X.]. Soweit es um unselbstständige Hilfeleistungen anderer Personen geht, findet die zu § 122 [X.] ergangene Rspr des [X.] (vgl dazu nur [X.] vom 27.9.1963 - 2 [X.] - [X.] [X.] zu § 122 [X.]; [X.] vom 22.11.1968 - 3 RK 47/66 - [X.]E 29, 27 = [X.] [X.]4 zu § 182 [X.]; [X.] vom 25.10.1989 - 6 [X.] 28/88 - [X.]E 66, 6, 9 = [X.] 2200 § 368a [X.]) zur Abgrenzung insbesondere gegenüber Personen, die [X.] Heilmittel erbringen, weiterhin Anwendung. Bei der Abgrenzung zwischen der ärztlichen Behandlung und der Verabreichung von Heilmitteln kommt es darauf an, ob das Heilmittel und seine Bedeutung gegen die persönliche Tätigkeit des Arztes so sehr zurücktritt, dass die ganze therapeutische Leistung einheitlich als ärztliche Behandlung zu beurteilen ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arzt sich nur in gewissen Abständen durch persönliche Untersuchungen des Patienten ein Urteil über die Wirkungen der nichtärztlichen Leistungen verschafft. [X.] Hilfeleistungen erbringende andere Personen (Hilfspersonen), die auf Anordnung des Arztes tätig werden, sind fachlich qualifizierte nichtärztliche Personen, die einer mehr oder weniger intensiven persönlichen Anleitung oder Beaufsichtigung durch den Arzt unterworfen sind. Ein - in der Praxis kaum ernstlich zu erwartendes - persönliches Dabeisein des Arztes ist nicht erforderlich. Dem Kriterium der persönlichen Anleitung oder Beaufsichtigung genügt es noch, wenn der Arzt sich sogleich bei jeder einzelnen Heilmaßnahme - nicht erst nach einer Serie von mehreren solcher Maßnahmen - von der Wirkung der Therapie überzeugt, was nicht allein durch persönliche Untersuchung des Patienten, sondern - je nach Lage des Falles - auch durch Rücksprache mit der Hilfsperson erfolgen kann (vgl zum Ganzen bereits [X.] vom 27.9.1963 - 2 [X.] - [X.] [X.] zu § 122 [X.] = juris Rd[X.], 10; s ferner [X.] vom 22.11.1968 - 3 RK 47/66 - [X.]E 29, 27, 29 = [X.] [X.]4 zu § 182 [X.]; [X.] vom [X.] - 3 RK 79/72 - [X.]E 37, 130, 132 f = [X.] 2200 § 184 [X.] S 2 f; [X.] vom [X.] - 6 [X.] 22/74 - [X.]E 39, 288, 289 = [X.] 5536 § 2 [X.]; [X.] vom 1.3.1979 - 6 [X.] 13/77 - [X.]E 48, 47, 50 f = [X.] 2200 § 368 [X.] f; [X.] vom 10.7.1979 - 3 RK 21/78 - [X.]E 48, 258, 262 f = [X.] 2200 § 182 [X.] 84).
Der Antrag der Klägerin ist jedoch nicht hierauf, sondern auf eine durch einen [X.] bzw Kosmetiker eigenverantwortlich zu erbringende [X.] der Barth[X.]re gerichtet, weil es nach ihrem Vorbringen an einem ([X.] fehlt, der bereit ist, die Behandlung selbst auszuführen oder durch Hilfspersonen ausführen zu lassen.
b) [X.] und Kosmetiker können selbst dann nicht als "Ärzte" iS des § 15 [X.] angesehen werden, wenn sie eine Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach dem Heilpraktikergesetz ([X.]) besitzen. Es fehlt an einer der [X.] als Arzt entsprechenden ausreichenden Gewähr für die Ausübung einer auf den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft beruhenden Sachkunde. Zwar dürfen neben Ärzten auch Heilpraktiker nach entsprechender Erlaubnis Heilbehandlungen erbringen (§ 1 Abs 1 und 2 [X.]; vgl [X.] vom 15.4.1997 - 1 RK 4/96 - [X.]E 80, 181 = [X.] 3-2500 § 13 [X.]4 - juris Rd[X.]4), die maßgeblichen berufsrechtlichen Normen beschränken sich aber auf die Gefahrenabwehr. Heilpraktiker müssen deshalb nicht über umfassende heilkundliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen (vgl [X.] vom 3.7.2007 - 1 BvR 2186/06 - [X.]E 119, 59 = juris Rd[X.]7 mwN). Für die Tätigkeit als Heilpraktiker ist weder eine bestimmte fachliche Ausbildung noch eine entsprechende fachliche Prüfung vorgeschrieben. Soweit eine Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten vorgesehen ist (vgl § 1 Abs 3 iVm § 2 Abs 1 Buchst i Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung
Der Ausschluss der Heilpraktiker von der selbstständigen Leistungserbringung in der [X.] ist mit Art 12 Abs 1 GG vereinbar und verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Das [X.] hat bezogen auf eine Heilpraktikerbehandlung zudem entschieden, dass sich aus Art 2 Abs 2 Satz 1 GG kein verfassungsrechtlicher Anspruch Versicherter darauf ergibt, dass ein bestimmter, im [X.] nicht vorgesehener Leistungserbringer im Rahmen der [X.] tätig werden darf. Auch das [X.] hat sich mit der Problematik der Erstattungsfähigkeit von Kosten für die Behandlung durch einen Heilpraktiker bereits mehrfach befasst und entschieden, dass der im Recht der [X.] geregelte [X.] einen generellen Ausschluss nichtärztlicher Heilbehandler von der selbstständigen und eigenverantwortlichen Behandlung der Versicherten beinhaltet und dies verfassungsgemäß ist (vgl zum Ganzen [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.] 26-27 mwN zur Rspr des [X.] und des [X.]). Hieran hält der erkennende Senat fest.
c) Die Behandlung mittels [X.] durch einen Nichtarzt (Kosmetiker, Elektrologist) kann hier nicht aufgrund ärztlicher Verordnung als Heilmittel beansprucht werden. Zur ärztlichen Behandlung gehört nach § 28 Abs 1 Satz 2 [X.] auch die Hilfeleistung anderer Personen, die von dem Arzt angeordnet wird und von ihm zu verantworten ist. Hiervon erfasst sind sowohl unselbstständig tätige Hilfspersonen (dazu bereits oben 2. a) als auch selbstständig tätige Leistungserbringer, ua im Heilmittelsektor (vgl [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.]5). Kosmetiker und [X.] können keine Leistungserbringer im Heilmittelsektor sein. Das gilt sowohl hinsichtlich der von ihnen angewandten Methode der [X.] (dazu [X.]) als auch hinsichtlich des beruflichen Status von [X.] und [X.] (dazu bb).
[X.]) Die Krankenbehandlung umfasst die Versorgung mit verordnungsfähigen Heilmitteln (§ 27 Abs 1 [X.] iVm § 32 [X.]). Welche Heilmittel verordnungsfähig sind, regelt der [X.] in Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 [X.] 6 [X.] (§ 32 Abs 1 Satz 2 [X.]). Neue Heilmittel dürfen die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte nur verordnen, wenn der [X.] zuvor ihren therapeutischen Nutzen anerkannt und in den Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 [X.] 6 [X.] Empfehlungen für die Sicherung der Qualität bei der Leistungserbringung abgegeben hat (vgl § 138 [X.]; vgl nur [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 18/19 R - [X.], 290 = [X.]-2500 § 138 [X.], Rd[X.]0). Hieran fehlt es. Da die [X.] durch Nichtärzte bisher nicht als verordnungsfähig in den Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 [X.] 6 [X.] aufgeführt und vom [X.] anerkannt wurde, darf sie nach § 138 [X.] nicht zulasten der [X.] erbracht werden.
Eine ausnahmsweise Leistungspflicht der [X.] wegen Systemversagens besteht nicht. Ungeachtet des in § 138 [X.] aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt kann eine Leistungspflicht bestehen, wenn die fehlende Anerkennung des neuen Heilmittels darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem [X.] trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (vgl [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.] 21 mwN). Dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt waren, hat weder das [X.] etwas festgestellt noch ist dies, auch vor dem Hintergrund, dass die Behandlung Bestandteil des [X.] ist, sonst ersichtlich.
bb) Eine Leistungspflicht infolge Systemversagens im Rahmen der Normsetzung durch den [X.] scheitert aber auch daran, dass Kosmetiker und [X.] nicht als Heilmittelerbringer zugelassen werden können.
Nach § 124 Abs 1 [X.] [X.] (idF des [X.] vom [X.], [X.] 646) dürfen Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden, welche ua die für die Leistungserbringung erforderliche Ausbildung sowie eine entsprechende zur Führung der Berufsbezeichnung berechtigende Erlaubnis oder einen vergleichbaren akademischen Abschluss besitzen. Existieren gesetzliche Regelungen zu den Ausbildungsanforderungen über einen bestimmten Beruf und zur Führung der Berufsbezeichnung, genügen Leistungsanbieter diesen Anforderungen nur, soweit sie diese gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (vgl [X.] vom [X.] - B 3 [X.] 13/00 R - [X.] 3-2500 § 124 [X.] = juris Rd[X.] 21; zur [X.] der berufsrechtlichen Entscheidungen der zuständigen Behörden nach dem jeweiligen Berufsgesetz vgl zB [X.] vom 24.7.2003 - B 3 [X.] 31/02 R - [X.]-2500 § 124 [X.] = juris Rd[X.]7 mwN). § 124 Abs 1 [X.] [X.] geht insoweit von der Vorstellung aus, dass es bestimmte gesetzlich geregelte Berufsbilder gibt, welche die Anforderungen an eine Heilmittelerbringung unter ärztlicher Anleitung im [X.] (abstrakt) erfüllen (vgl auch [X.] in [X.], Handbuch der Krankenversicherung, [X.], 19. Aufl, Stand [X.], § 124 [X.] Rd[X.]7; [X.] in [X.]/Pauge/[X.], Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl 2018, § 124 [X.] Rd[X.] 6). Das Berufsrecht unterscheidet dabei zwischen den Heilberufen, die eigenverantwortlich körperliche oder seelische Krankheiten, Leiden oder Schäden beim Menschen behandeln dürfen (Arzt, Zahnarzt, Psychotherapeut, Heilpraktiker), und den Gesundheitsfachberufen, die zur Krankenbehandlung (nur) aufgrund ärztlicher Verordnung befugt sind (vgl [X.] vom 10.10.2019 - 3 C 8.17 - [X.]E 166, 354 = [X.] 418.04 Heilpraktiker [X.] 27, Rd[X.]9). Für letztere hat der Gesetzgeber Berufsbilder mit erheblichen Qualifikationsanforderungen festgelegt (vgl [X.] vom 10.10.2019 - 3 C 8.17 - [X.]E 166, 354 = [X.] 418.04 Heilpraktiker [X.] 27, Rd[X.]). Solche gesetzlich geregelten Berufsbilder gibt es bisher für die physikalische Therapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz), die Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie (Gesetz über den Beruf des Logopäden), die Ergotherapie (Ergotherapeutengesetz), die podologische Therapie (Podologengesetz) und die Ernährungstherapie (Diätassistentengesetz).
Existiert kein gesetzlich geregeltes Berufsbild, müssen Leistungsanbieter mit einer Hochschulausbildung für die Zwecke des § 124 Abs 1 [X.] [X.] (nur) nachweisen, dass sie die Voraussetzungen der einschlägigen kultusministeriell genehmigten Studien- und Prüfungsordnung erfüllen (vgl [X.] vom [X.] - B 3 [X.] 13/00 R - [X.] 3-2500 § 124 [X.] = juris Rd[X.] 21). Gibt es weder ein gesetzlich geregeltes Berufsbild noch eine Hochschulausbildung, können Leistungsanbieter nur dann zugelassen werden, wenn nachgewiesen ist, dass ihre Ausbildung "fachlich qualifiziert" ist (vgl [X.] vom [X.] - B 3 [X.] 13/00 R - [X.] 3-2500 § 124 [X.] = juris Rd[X.] 21). Eine Ausbildung kann in diesem Sinne nur dann fachlich qualifiziert sein, wenn sie die (abstrakte) Gewähr dafür bietet, dass eine den Qualitätserfordernissen der [X.] entsprechende Leistungserbringung erfolgt, sie also insbesondere dem Qualitäts- (§ 2 Abs 1 Satz 3 [X.]) und Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 [X.]) entspricht. Vergleichsmaßstab dafür, wann eine Ausbildung fachlich qualifiziert ist, bilden die erheblichen Qualifikationsanforderungen der gesetzlich geregelten Berufsbilder für den Heilmittelbereich. Der Gesetzgeber hat dort zum Ausdruck gebracht, unter welchen Voraussetzungen die berufsrechtlichen Anforderungen an die Qualitätssicherung im Heilmittelsektor der [X.] (abstrakt) erfüllt sind. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 124 Abs 1 [X.] [X.] ("die für die Leistungserbringung erforderliche Ausbildung") und das Regelungssystem (vgl § 2 Abs 4, § 12 Abs 1, § 27 Abs 1 Satz 1 [X.], § 32, § 70 Abs 1, § 73 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.]). Die Leistungserbringung besteht bei Heilmitteln darin, auf ärztliche Veranlassung medizinisch indizierte Krankenbehandlungen durch selbstständig tätige, nichtärztliche Leistungserbringer auf der Grundlage einer qualifizierten Berufsausbildung durchzuführen. Der Gesetzgeber hat für Heilmittelerbringer berufsrechtlich geltende Anforderungen mit dem Verweis auf die "erforderliche Ausbildung" in das [X.] einbezogen und damit die allgemein im [X.] an eine Leistungserbringung gestellten Anforderungen, insbesondere aufgrund des Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsgebots konkretisiert. Dies wird durch den Zweck der Norm bestätigt, der in der Qualitätssicherung liegt, um die Versicherten der [X.] vor Gesundheitsschäden durch unsachgemäße Behandlung zu bewahren (vgl [X.] vom 13.7.2004 - [X.] [X.] 33/02 R - [X.]-2500 § 13 [X.] = juris Rd[X.] 26; vgl auch [X.] vom 19.9.2013 - B 3 [X.] 8/12 R - [X.]E 114, 237 = [X.]-2500 § 124 [X.], Rd[X.]6).
Die Voraussetzungen des § 124 Abs 1 [X.] [X.] sind in Bezug auf [X.] und Kosmetiker nicht erfüllt. Zur Erbringung der [X.] als Heilmittel im Rahmen der [X.] existiert weder ein gesetzlich geregeltes Berufsbild noch eine einschlägige Hochschulausbildung. Kosmetiker und [X.] sind zudem auch nicht auf andere Weise hinreichend "fachlich qualifiziert", um Heilmittel in der [X.] zu erbringen. Ein Kosmetiker erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Die Anforderungen einer ärztlich veranlassten, medizinisch indizierten Krankenbehandlung sind nicht Gegenstand der Ausbildung (vgl Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker/zur Kosmetikerin vom [X.], [X.] 417). Gleiches gilt für den [X.]. Das Zertifikat des [X.], das nach bestandener Prüfung nach Maßgabe der Prüfungsordnung den Inhaber berechtigt, die Zusatzbezeichnung "Zertifizierter Spezialist für Elektroepilation" zu führen, kann nicht die für die Leistungserbringung in der [X.] erforderliche Ausbildung iS von § 124 Abs 1 [X.] [X.] nachweisen (vgl § 2 Abs 1, § 5 Prüfungsordnung "Zertifizierter Spezialist für [X.]" des [X.] vom 5.10.2019, abrufbar unter [X.], abgerufen am 15.12.2020). "[X.]" erfüllen zudem die Anforderungen des § 124 Abs 1 [X.] [X.] schon deshalb nicht, weil es sich nicht um eine geschützte Berufsbezeichnung handelt und somit keine bestimmten Kenntnisse für deren Verwendung vorausgesetzt werden.
cc) Soweit die [X.] der Barth[X.]re dagegen als vertragsärztliche Leistung unter Mithilfe unselbstständiger Hilfeleistungen anderer Personen erbracht und sie von einem Arzt angeordnet und verantwortet wird, erfolgt eine hinreichende Absicherung von Qualität und Wirtschaftlichkeit dadurch, dass die Hilfeleistung unmittelbar dem Arzt zuzurechnen ist, der für sie vergütungsrechtlich nach dem [X.] und haftungsrechtlich nach dem BGB einzustehen hat.
d) Das Vorliegen eines Systemversagens wegen einer Versorgungslücke lässt den [X.] nicht entfallen. Es handelt sich nicht (nur) um eine leistungserbringungsrechtliche Voraussetzung, die bei einem Systemversagen ggf verzichtbar wäre, sondern um eine vom [X.] als zwingende berufliche Mindestqualifikation aufgestellte gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung für den Behandlungsanspruch (vgl [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.] 22 mwN). Dies wird insbesondere durch die historische Auslegung des § 15 Abs 1 [X.] und des § 28 Abs 1 [X.] bestätigt. Nach der Vorgängerregelung in § 122 Abs 1 [X.] konnte die ärztliche Behandlung ausnahmsweise nicht ärztlich angeordnete "Hilfeleistungen" anderer Personen umfassen, wenn in "dringenden Fällen" kein approbierter Arzt zugezogen werden konnte. Demgegenüber ist unter Geltung des [X.] selbst in dringenden Fällen keine selbstständige Behandlung durch nichtärztliche Behandler zulasten der [X.] möglich (vgl BT-Drucks 11/2237 [X.]; [X.] vom 12.5.1993 - 6 [X.] 21/91 - [X.]E 72, 227, 229 f = [X.] 3-2500 § 15 [X.] 2 S 14 f - juris Rd[X.]).
e) Ein Anspruch auf eine Behandlung durch einen Nichtarzt folgt auch nicht aus § 2 Abs 1a [X.]. Die Vorschrift schränkt den [X.] nicht ein (vgl nur [X.] vom 20.4.2010 - [X.]/3 [X.] 22/08 R - [X.]E 106, 81 = [X.]-1500 § 109 [X.], Rd[X.]2). Ihre tatbestandlichen Voraussetzungen liegen im Übrigen hier bereits nicht vor.
f) Der Ausschluss einer Behandlung durch einen nichtärztlichen Leistungserbringer infolge des [X.]s steht auch mit Verfassungsrecht in Einklang.
Die Klägerin wird hierdurch nicht in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art 2 Abs 1 iVm Art 1 GG verletzt. Der lückenschließende Schutz dieses Grundrechts greift, wenn die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit spezifisch gefährdet ist. Danach schützt es auch die sexuelle Selbstbestimmung und damit das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität (vgl [X.] vom 10.10.2017 - 1 BvR 2019/16 - [X.]E 147, 1 Rd[X.]7 ff mwN; [X.] vom 11.1.2011 - 1 BvR 3295/07 - [X.]E 128, 109, 124 = juris Rd[X.] 56 mwN). Steht bei einem Transsexuellen das eigene Geschlechtsempfinden nachhaltig in Wi[X.]pruch zu dem ihm rechtlich nach den äußeren Geschlechtsmerkmalen zugeordneten Geschlecht, gebieten es das Grundrecht iVm der Menschenwürde zudem, dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen und seine selbstempfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen, um ihm zu ermöglichen, entsprechend dem empfundenen Geschlecht zu leben, ohne in seiner Intimsphäre durch den Wi[X.]pruch zwischen seinem dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und seiner rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden (vgl [X.] vom 11.1.2011 - 1 BvR 3295/07 - [X.]E 128, 109, 124 = juris Rd[X.] 56 mwN). Ob und inwieweit Transsexuelle gegen ihre [X.] danach, ggf iVm Art 2 Abs 1 GG und dem Sozialst[X.]tsgebot in dem auf Zwangsmitgliedschaft und Beitragspflicht beruhenden Versicherungssystem der [X.] (vgl hierzu [X.] vom 10.11.2015 - 1 BvR 2056/12 - [X.]E 140, 229 = [X.]-2500 § 92 [X.]8 Rd[X.]), einen unmittelbar verfassungsrechtlichen Anspruch auf geschlechtsangleichende Maßnahmen zulasten der [X.] haben, kann hier offenbleiben. Die in dem [X.] liegende Beschränkung ist jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Als Teil des intimsten Bereichs der Persönlichkeit darf ein - hier unterstellter - Eingriff in die geschlechtliche Identität durch das Unterlassen einer Behandlung nur bei Vorliegen besonderer öffentlicher Belange von hinreichendem Gewicht aufgrund eines verhältnismäßig ausgestalteten Gesetzes erfolgen (vgl [X.] vom 10.10.2017 - 1 BvR 2019/16 - [X.]E 147, 1 Rd[X.] 49; [X.] vom 11.1.2011 - 1 BvR 3295/07 - [X.]E 128, 109 = juris Rd[X.]3; [X.] vom 27.5.2008 - 1 BvL 10/05 - juris Rd[X.]7). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf den [X.] (§ 15 Abs 1 Satz 1, § 28 Abs 1 [X.]) erfüllt.
Der [X.] dient dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung sowie der Qualität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung in der [X.] (vgl zB
[X.] vom 10.5.1988 - 1 BvR 111/77 - [X.]E 78, 155, 162 = [X.] 2200 § 368 [X.]1 S 45 - juris Rd[X.] 21; [X.]
Der zur Erreichung dieser Gesetzeszwecke geeignete [X.] ist auch erforderlich. Es ist nicht feststellbar, dass Regelungen als Alternativen in Betracht kommen, welche die gleiche Wirksamkeit versprechen, aber die Betroffenen weniger belasten. Der [X.] ist - auch unter Berücksichtigung der Belange der Klägerin - verhältnismäßig im engeren Sinn. Danach darf die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen (vgl nur [X.] vom 27.2.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - [X.]E 120, 274 = juris Rd[X.] 227 mwN). Dem genügt der [X.] mit Rücksicht auf die evidenten Gesundheitsgefahren, die von ärztlich nicht angeleiteten Behandlern für die Versicherten ausgehen können.
3. Aus § 5 Abs 1 Transsexuellengesetz folgt - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts Abweichendes. Ist die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert werden, rechtskräftig, so dürfen danach die zur [X.] geführten Vornamen ohne Zustimmung des Antragstellers nicht offenbart oder ausgeforscht werden, es sei denn, dass besondere Gründe des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird. Hieraus ergibt sich jedenfalls kein Anspruch auf geschlechtsangleichende Maßnahmen, der sich allein nach Maßgabe der Vorschriften des [X.] bestimmt.
4. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin bei einem - sich hier aufdrängenden - vertragsärztlichen Systemversagen berechtigt wäre, einen Privatarzt aufzusuchen und sich von ihm behandeln zu lassen (vgl nur [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.]). Ist dieser nur nach Vereinbarung einer von der [X.] nach oben abweichenden Gebührenhöhe (§ 2 [X.]) selbst oder durch Mithilfe unselbstständiger Hilfeleistungen anderer Personen zur Behandlung bereit, ist die Beklagte auf Basis einer rechtmäßigen Honorarvereinbarung und ordnungsgemäßen Abrechnung nach der [X.] (vgl zB [X.] vom 11.9.2012 - [X.] [X.] 3/12 R - [X.], 289 = [X.]-2500 § 27 [X.], Rd[X.]8 mwN) grundsätzlich auch zur Übernahme der dadurch entstehenden Mehrkosten verpflichtet.
Gemäß § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 [X.] haben die [X.]n den von einem Systemversagen betroffenen Versicherten für eine selbstbeschaffte, notwendig gewesene Leistung die entstandenen Kosten "in der entstandenen Höhe" zu erstatten; eine Begrenzung auf die "[X.]" scheidet aus (vgl [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 18/06 R - [X.]E 98, 257 = [X.]-6928 Allg [X.], Rd[X.]6). Nichts anderes gilt für die künftige Kostenübernahme. Die [X.] hat die entstehenden Kosten vorab zu übernehmen und ggf unmittelbar mit dem Leistungserbringer abzurechnen, wenn feststeht, dass die Leistung in jedem Fall von ihr zu gewähren ist (vgl [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 40/00 R - [X.]E 88, 62 = [X.] 3-2500 § 27a [X.] - juris Rd[X.]2). [X.] sie Mehrkosten vermeiden, muss sie die Versicherten im Rahmen ihrer Ablehnungsentscheidung auf konkret erreichbare günstigere Möglichkeiten angemessener Selbstbeschaffung zur Schließung der Versorgungslücke hinweisen, auf die sich die Versicherten im Interesse einer Obliegenheit zur Kostenminderung grundsätzlich einlassen müssen (vgl [X.] vom 2.9.2014 - [X.] [X.] 11/13 R - [X.], 10 = [X.]-2500 § 13 [X.]2, Rd[X.] 24).
Bei einer Honorarvereinbarung (§ 2 [X.]) legt die [X.] keine Vergütungsobergrenze fest. Sie ergibt sich nur aus § 138 BGB (vgl [X.] in [X.]/[X.], [X.]/GOZ, 2019, § 2 [X.] Rd[X.] 6; [X.] in [X.], Medizinrecht, 3. Aufl 2018, § 2 [X.] Rd[X.] 4; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl 2006, § 2 [X.] Rd[X.]0) sowie ggf aus ärztlichem Standesrecht (vgl § 12 Abs 1 <Muster->Berufsordnung für die in [X.] tätigen Ärztinnen und Ärzte idF des [X.] vom 14.12.2018; vgl [X.]/[X.] in Laufs/[X.]/[X.], Handbuch des [X.], 5. Aufl 2019, § 74 Rd[X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl 2006, § 2 [X.] Rd[X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/GOZ, 2019, § 2 [X.] Rd[X.] 6; kritisch [X.] in [X.], Medizinrecht, 3. Aufl 2018, [X.] § 2 Rd[X.] 4).
Dass die [X.] bei Transsexualismus - sofern sie nicht unmittelbar durch [X.]42 des Gebührenverzeichnisses der [X.] erfasst wird - nur nach Maßgabe des § 6 Abs 2 [X.] analog abgerechnet werden kann, steht dem Abschluss einer Honorarvereinbarung nach § 2 [X.] nicht entgegen (vgl [X.] in [X.], Medizinrecht, 3. Aufl 2018, § 6 [X.] Rd[X.]; Kleinke in [X.]/[X.], [X.]/GOZ, 2019, § 6 [X.] Rd[X.]1; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl 2006, § 6 [X.] Rd[X.]4 f).
Ungeachtet der sich daraus ergebenden - in ihrer Wirkung doch sehr begrenzten - Möglichkeiten, faktische Versorgungslücken zu schließen, ist es Aufgabe des Gesetzgebers - wie auch im Falle der Versorgung der Versicherten mit podologischen Nagelspangenleistungen (vgl [X.] vom 18.12.2018 - [X.] [X.] 34/17 R - [X.]-2500 § 28 [X.] Rd[X.] 22 ff) - diese faktischen Versorgungslücken durch geeignete (Vergütungs-)Regelungen zu schließen. Der Senat sieht sich mit Blick auf die der Rspr im Gewaltenteilungsst[X.]t zustehenden begrenzten Kompetenzen nicht berechtigt, selbst Regelungen kraft Richterrechts zu schaffen.
Meta
17.12.2020
Urteil
Sachgebiet: KR
vorgehend SG Neuruppin, 19. November 2018, Az: S 20 KR 421/16, Gerichtsbescheid
§ 2 Abs 1 S 3 SGB 5, § 2 Abs 1a SGB 5, § 2 Abs 4 SGB 5, § 12 Abs 1 SGB 5, § 13 Abs 3 S 1 Alt 2 SGB 5, § 15 Abs 1 S 1 SGB 5, § 15 Abs 1 S 2 SGB 5, § 27 Abs 1 S 1 SGB 5, § 27 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB 5, § 27 Abs 1 S 2 Nr 3 SGB 5, § 28 Abs 1 S 1 SGB 5, § 28 Abs 1 S 2 SGB 5, § 28 Abs 1 S 3 SGB 5, § 32 Abs 1 S 2 SGB 5, § 70 Abs 1 SGB 5, § 73 Abs 1 S 2 Nr 7 SGB 5, § 82 Abs 1 SGB 5, § 87 Abs 1 S 1 SGB 5, § 87 Abs 2 S 1 SGB 5, § 92 Abs 1 S 2 Nr 6 SGB 5, § 116b Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst i SGB 5, § 124 Abs 1 Nr 1 SGB 5 vom 06.05.2019, § 138 SGB 5, Anl 24 § 2 S 2 BMV-Ä, Nr 02300 EBM-Ä 2008, Nr 10340 EBM-Ä 2008, § 1 Abs 1 HeilprG, § 1 Abs 2 HeilprG, § 1 Abs 3 HeilprGDV 1, § 2 Abs 1 S 1 Buchst i HeilprGDV 1, HeilMRL, Art 1 Abs 1 GG, Art 2 Abs 1 GG, Art 2 Abs 2 S 1 GG, Art 3 Abs 1 GG, Art 20 Abs 1 GG, § 122 Abs 1 RVO, § 5 Abs 1 TSG, § 2 GOÄ 1982, § 6 Abs 2 GOÄ 1982, Nr 742 GOÄ 1982
Zitiervorschlag: Bundessozialgericht, Urteil vom 17.12.2020, Az. B 1 KR 19/20 R (REWIS RS 2020, 2292)
Papierfundstellen: REWIS RS 2020, 2292
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
B 1 KR 6/20 R (Bundessozialgericht)
B 1 KR 4/20 R (Bundessozialgericht)
B 1 KR 28/20 R (Bundessozialgericht)
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