Bundespatentgericht, Beschluss vom 16.05.2012, Az. 4 ZA (pat) 52/10

Im Patentnichtigkeitsverfahren 4 Ni 10/05 ([X.]) hat der 4. Senat des [X.] durch Urteil vom 8. November 2006 die Klage auf Nichtigerklärung des europäischen Patents … ([X.]) abgewiesen. Der Klägerin wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Der Streitwert für das Verfahren vor dem [X.] war durch Beschluss vom selben Tage auf 50.000,-- € festgesetzt worden. Die gegen das Urteil durch die Klägerin eingelegte Berufung wurde vom [X.] mit Urteil vom 4. Februar 2010 ([X.] - Glasflaschenanalysesystem) auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung vom selben Tag setzte der [X.] den Streitwert des Rechtsstreits auf 2.000.000,-- € fest.

Rechtsanwalt Kosten in Höhe von 19.622,52 € beantragt, zusätzlich hat er Kosten für einen Patentanwalt in Höhe von 19.352,92 € in Ansatz gebracht, insgesamt mithin Anwaltskosten von 38.975,44 €.

Rechtsanwalt in Höhe von 21.190,80 € zuzüglich der Kosten für einen Patentanwalt in Höhe von 21.324,43 € sowie Sachverständigenkosten über einen Betrag von 9.829,40 € (insgesamt 52.344,63 €) beantragt.

Rechtsanwalt in erster Instanz auf [X.] € festgesetzt. Die Kosten für den Patentanwalt und den Rechtsanwalt zweiter Instanz hat sie - abgesehen von der Nichtberücksichtigung bestimmter Mehrwertsteuerbeträge - antragsgemäß zuerkannt unter Hinweis auf eine Entscheidung des 3. Senats des [X.] vom 15. Juni 2010 (3 ZA (pat) 17/09). Im Übrigen teilte sie mit, eine Entscheidung bezüglich der geltend gemachten [X.] erster Instanz ebenso wie der Sachverständigenkosten zweiter Instanz bleibe einer gesonderten Entscheidung vorbehalten.

Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin - ihr zugestellt am 27. September 2010 ([X.]. 252 d. A.) - fristgerecht mit [X.] vom 11. Oktober 2010 Erinnerung eingelegt ([X.]. 253/257 d. A.).

Sie beantragt,

den Teilbeschluss bezüglich der festgesetzten Kosten für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt in erster und zweiter Instanz aufzuheben.

Die Klägerin wendet sich gegen die Erstattung der Kosten einer Doppelvertretung durch einen Rechts- und einen Patentanwalt in erster wie auch in zweiter Instanz unter Bezugnahme auf die Entscheidung des 4. Senats des [X.] vom 29. Januar 2009 (4 ZA (pat) 81/08). In erster Instanz sei das Verfahren durch einen renommierten Patentanwalt geführt worden, der Rechtsanwalt habe lediglich an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Soweit dieser - was bestritten sei - an der Formulierung der Hilfsanträge mitgewirkt habe, gehöre dies zum klassischen Aufgabenbereich des Patentanwalts. Die Beratung durch einen Rechtsanwalt sei insoweit entbehrlich gewesen. Auch die Veröffentlichung der Entscheidung belege nicht das Vorhandensein besonderer Schwierigkeiten rechtlicher Art, zu denen die Beklagte - außer der Formulierung der Hilfsanträge - nichts vorgetragen habe. In zweiter Instanz könnten die Kosten der Doppelvertretung ebenfalls nicht geltend gemacht werden, da die Beklagte eine Verpflichtung zur wirtschaftlichen Prozessführung getroffen habe. Die Vertretung vor dem [X.] hätte ein erfahrener Patentanwalt auch alleine vornehmen können. Da die Mitwirkung des Rechtsanwalts nicht erforderlich war, könnten auch dessen Reisekosten nicht in Ansatz gebracht werden.

Die Beklagte hat mit [X.] vom 18. November 2010 ([X.]. 276/278 d. A.) erwidert und beantragt,

der Erinnerung nicht abzuhelfen und sie zurückzuweisen.

Sie hat vorgetragen, für die erste Instanz seien lediglich Kosten für "einen Prozessbevollmächtigten" festgesetzt worden. Ein doppelter Kostenansatz habe nicht stattgefunden. Im Übrigen weist sie darauf hin, dass das [X.] in mehreren Beschlüssen (Beschluss vom 12.3.2009 - 2 ZA (pat) 82/07; Beschluss vom [X.] - 10 ZA (pat) 5/08 - Doppelvertretung im [X.]) die Kosten einer Doppelvertretung festgesetzt habe, da die enge Verzahnung von Patentverletzungs- und [X.] für eine effektive Rechtsverfolgung sachdienlich sei. Auch vorliegend seien - parallel zum [X.] - zwei Verletzungsverfahren vor dem [X.] anhängig gewesen.

Die Kosten für Rechts- und Patentanwalt in zweiter Instanz seien zutreffend festgesetzt worden.

Durch einen weiteren (Teil-)Beschluss vom 17. März 2011 ([X.]. 292/295 d. A.) hat die Rechtspflegerin den Kostenerstattungsantrag der Beklagten vom 20. Mai 2010, soweit er über den bereits mit Teilbeschluss vom 24. September 2010 festgesetzten Betrag hinausging, zurückgewiesen. Kosten der Doppelvertretung durch einen Rechts- und Patentanwalt ohne Einzelfallprüfung seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, worin die behaupteten rechtlichen Probleme bestanden hätten, die ein Patentanwalt nicht ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts habe lösen können. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten sei im Übrigen nicht auf die Kosten des günstigeren von zwei Prozessbevollmächtigten zu beschränken.

Ferner hat die Rechtspflegerin in diesem Beschluss über die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Erstattungspflicht der Kosten für einen Privatsachverständigen entschieden.

keinen Rechtsbehelf eingelegt.

Durch Nichtabhilfebeschluss vom 28. Dezember 2011 ([X.]. 310/312 d. A.) hat die Rechtspflegerin schließlich über die Erinnerung der Klägerin vom 11. Oktober 2010 gegen den Teilbeschluss vom 24. September 2010 entschieden. Sie hat der Erinnerung nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

eines Anwalts, nämlich des Rechtsanwalts, zuerkannt worden. Diese unterschieden sich von den für den Patentanwalt geltend gemachten Kosten nur dadurch, dass Reisekosten - die teilweise festgesetzt wurden - im Antrag enthalten gewesen seien. Es bestehe kein Grund, die Kosten des günstigeren der beiden Prozessbevollmächtigten zu erstatten. Sowohl Patent- als auch Rechtsanwalt könnten ohne Rücksicht auf den Wohnsitz gewählt werden.

Die Kosten der Doppelvertretung für die zweite Instanz seien in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.] zu Recht festgesetzt worden.

Zu diesem Beschluss haben sich die Parteien nicht mehr erklärt.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhaltes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Erinnerung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 84 Abs. 2 [X.], 104 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 23 Abs. 1 und 2 RPflG), jedoch unbegründet.

und einen Patentanwalt in zweiter Instanz festgesetzt worden. Die Sachverständigenkosten sind im Erinnerungsverfahren nicht im Streit.

eines Rechts- oder Patentanwalts.

Nach wie vor umstritten in Rechtsprechung und Literatur ist die Rechtsfrage der Erstattungsfähigkeit von [X.] im [X.], d. h. die Erstattungsfähigkeit der Kosten des - hier - neben dem Patentanwalt tätigen Rechtsanwalts ([X.]/[X.], Aus der Rechtsprechung des B[X.] im Jahre 2010 in [X.], 561, 585 ff.; [X.], [X.], 3. Auflage, § 84 Rn. 46 ff.; [X.], [X.]. 2012, 60; Heselberger, jurisPR-WettbW 2/2011 [X.]. 4, abrufbar über juris.de; für die Vergangenheit siehe Winterfeldt/[X.], Aus der Rechtsprechung des B[X.] im Jahre 2008, [X.], [X.], 613, 614; [X.]/[X.], Aus der Rechtsprechung des B[X.] im Jahre 2009 in [X.], 465, 481).

1. 1. Einigkeit besteht nur insoweit, als eine analoge Heranziehung des § 143 Abs. 3 [X.], der die Kosten eines neben dem Rechtsanwalt im Patentstreitverfahren mitwirkenden Patentanwalts regelt, nach übereinstimmender Auffassung der Senate des [X.] mangels Vorliegens einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke ausscheidet (vgl. z. B. B[X.]E 50, 85 = [X.], 735 - Doppelvertretung im [X.]; B[X.]E 52, 146 - Mitwirkender Rechtsanwalt II).

1. 2. Im Übrigen ist die Frage nach der Erstattung von [X.] umstritten und wird auch in der neueren Rechtsprechung der Senate des [X.] unterschiedlich beurteilt.

Der erkennende Senat hat sich bereits in der Vergangenheit dazu geäußert, unter welchen Voraussetzungen im [X.] die von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO geforderte Notwendigkeit einer bestimmten Rechtsverfolgungs- oder Rechtsverteidigungsmaßnahme zu bejahen ist, und ob bzw. welche Fallkonstellationen diese indizieren wird (Beschluss vom 26.10. 2010, 4 [X.] (pat) 50/10 = B[X.]E 52, 146 - Mitwirkender Rechtsanwalt II; Beschluss vom 5.10.2010, 4 [X.] (pat) 19/10; ebenso der 2. Senat Beschluss v. 13.8.2007, 2 [X.] (pat) 56/06 = B[X.]E 50, 85 = [X.], 735 - Doppelvertretung im Patentnichtigkeitsverfahren; ebenso noch der 3. Senat Beschluss v. 21.8.2008, 3 [X.] (pat) 44/08 = B[X.]E 51, 62 - Kosten des mitwirkenden Rechtsanwalts und Beschluss v. 1.9.2008, 3 [X.] (pat) 51/08; abweichend der 3. Senat in Beschluss vom [X.], 3 [X.] (pat) 1/09; Beschluss vom [X.], 3 [X.] (pat) 29/10 = B[X.]E 52, 159 = [X.], 436 - [X.] im [X.] V; Beschluss vom 26.7.2011, 3 [X.] (pat) 21/10 = B[X.]E 52, 233 = [X.], 129 - [X.] im [X.] VI). [X.] hat der Senat dies in den Beschlüssen vom 16. April 2012 (4 [X.] (pat) 35/11 zu 4 Ni 82/08 ([X.])) und vom 7. Mai 2012 (4 [X.] (pat) 13/12 zu 4 Ni 38/09) nochmals ausführlich dargelegt, auf die insoweit verwiesen wird.

Der Senat sieht es nicht als ausreichend an, dass bei Einleitung eines [X.]s typischerweise dann die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich sein soll, wenn gleichzeitig mit dem [X.] ein das Streitpatent betreffendes Verletzungsverfahren anhängig ist. Es bedarf einer Darlegung im Einzelfall, welche sonstigen konkreten Umstände - ohne dass es wegen einer durchaus generalisierenden Betrachtungsweise auf jedes kleinste Detail ankäme - eine Notwendigkeit der zusätzlichen Vertretung durch einen Rechtsanwalt begründen sollen, denen der Patentanwalt ohne die Hilfe eines Rechtsanwalts alleine nicht zu begegnen vermag. Dabei ist auch in diesen Fällen auf eine Betrachtung ex ante abzustellen ([X.], 898; B[X.]E 51, 62 - Kosten des mitwirkenden Rechtsanwalts).

Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die eine Doppelvertretung notwendig gemacht hätten. Die Beklagte hat zu solchen auch nicht vorgetragen.

eines Anwalts als notwendige Kosten im Sinn von § 84 Abs. 2. S. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO geltend machen. Zu erstatten sind vorliegend die Kosten des Patent-, nicht dagegen diejenigen des Rechtsanwalts.

Patentanwalt, sondern die Kosten für einen Rechtsanwalt auferlegt wurden.

Die [X.]en sind grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob sie im [X.] einen Patentanwalt oder einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragen. Es ist davon auszugehen, dass die verständige und wirtschaftlich denkende [X.] diejenige Möglichkeit auswählt, die sie zum Zeitpunkt der Wahl als sachdienlich ansehen durfte. Stellt man bei der Überprüfung im [X.] im Wege einer ex-ante-Betrachtung dann auf diesen "Zeitpunkt der Wahl" ab ([X.] in: von [X.]/[X.]/[X.], [X.], 20. Auflage 2011, [X.] m. w. N.; [X.], 898), sind die Kosten desjenigen Anwalts festzusetzen, den die [X.] zuerst mandatiert hat. Die [X.] des [X.]s wird sich bei der strategischen Entscheidung nach der Auswahl des geeigneten Prozessbevollmächtigten Gedanken gemacht haben, ob sie ihr Ziel in erfolgversprechender Weise eher mit einem Patent- oder mit einem Rechtsanwalt erreichen kann. Die Erstattung der Anwaltskosten dagegen von der bloßen Reihenfolge der Erstattungsanträge abhängig zu machen (so [X.] [X.] 1982, 1049 für die Erstattung der Kosten mehrerer Wahlverteidiger) erscheint dagegen willkürlich. Dies gilt umso mehr, als im Verfahren vor dem [X.] im Regelfall die Beteiligung eines weiteren Vertreters des zuerst von der [X.] mandatierten Prozessbevollmächtigten lediglich als "Mitwirkung" angezeigt wird, ohne dass der "mitwirkende" Vertreter sich dem Gericht gegenüber selbst bestellt bzw. ein Mandatsverhältnis zur [X.] geltend macht. Auf eine entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 [X.] kann er sich ohnehin nicht berufen (s. o. 1. 1.). Regelmäßig werden deshalb Schriftsätze und verfahrensleitende Verfügungen auch nur dem mandatierten Prozessbevollmächtigten und nicht dem weiteren "mitwirkenden" Vertreter übersandt. Stellt dieser - ohne sich auf ein unmittelbares Mandat der [X.] zu berufen - daher zuerst einen Erstattungsantrag, erscheint schon fraglich, ob er eine eigenständige Antragsbefugnis auf Kostenerstattung hat. Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass Kosten an ihn zu Unrecht erstattet werden, weil es an einem Rechtsgrund im Verhältnis zur [X.] fehlt.

Vorliegend hat sich die Beklagte für die Beauftragung eines Patentanwalts entschieden, der die Verteidigung angezeigt (30. Mai 2005, [X.]. 43 d. A.) und Schriftsätze gefertigt hat. Stellt man auf den Zeitpunkt der Anzeige der Rechtsverteidigung ab, müssen vorliegend die Kosten des Patentanwalts abgerechnet werden (vgl. B[X.] Beschluss vom 5.4.2011 - 2 [X.] (pat) 68/09 zu 2 Ni 30/07 ([X.])). Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob der weitere Anwalt nur als "mitwirkender" bezeichnet wird oder nicht (vgl. B[X.] Beschluss vom [X.] - 4 [X.] (pat) 81/08 zu 4 Ni 43/05).

Patentanwaltskosten einem weiteren Beschluss vorbehalten werde. Sie hat mithin über die Rechtsanwaltskosten entschieden, wenngleich sie - wie die Beklagte zutreffend eingewandt hat - ihre tabellarische Aufstellung nur als Kosten "eines Prozessbevollmächtigten" überschrieben hat. Eine Erstattung der [X.] hat sie dagegen mit (Teil-)Beschluss vom 17. März 2011 abgelehnt.

Ein derartiger Austausch von Positionen im Rahmen des durch den Kostenfestsetzungsantrag festgelegten Verfahrensgegenstands ist zulässig, sofern die Kosten auf denselben Sachverhalt bezogen sind und das Gesamtergebnis sich nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers verändert ([X.]/[X.], ZPO, 29. Auflage 2012, § 104 Rn. 21 "Gebührenauswechslung"; [X.], ZPO, 22. Auflage 2004, § 104 Rn. 23; MüKommZPO/Giebel, ZPO, 3. Auflage 2008, § 104 Rn. 57; [X.] in: von [X.]/[X.]/[X.], a. a. [X.], [X.]; [X.] NJW-RR 2006, 810; B[X.] Beschluss vom 5.4.2011 - 2 [X.] (pat) 68/09 zu 2 Ni 30/07 ([X.])).

Die von der Rechtspflegerin angesetzten Rechtsanwaltskosten sind gegen die ebenfalls geltend gemachten [X.] auszutauschen, wodurch sich ein Minderbetrag zugunsten der Klägerin als Rechtsmittelführerin in Höhe von 171,85 € ergibt. Es handelt sich dabei um den Differenzbetrag zwischen den unter teilweisem Abzug von Reisekosten für den Rechtsanwalt zuerkannten [X.] € auf den für den Patentanwalt geltend gemachten Betrag von 19.352,92 €.

Der Erinnerung war daher in Höhe von 171,85 € stattzugeben.

2. Die Kosten eines Rechts- und eines Patentanwalts in zweiter Instanz im Berufungsverfahren vor dem [X.] sind nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich als notwendig anzuerkennen (vgl. B[X.] Beschluss vom 30.3.2011 - 4 [X.] (pat) 58/10 zu 4 Ni 59/04 ([X.]) m. w. N.).

Die Erinnerung war daher im Übrigen zurückzuweisen.

3. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wird die Rechtsbeschwerde gem. § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] i. V. m. § 574 Abs. Abs. 2. Nr. 2, Abs. 3 und ZPO zugelassen, da die Rechtsprechung der verschiedenen Nichtigkeitssenate des [X.] zur Berücksichtigung von [X.] im Patentnichtigkeitsverfahren uneinheitlich ist und eine Entscheidung des [X.]s erfordert.

…

…

3. 1. Der Senat ist sich darüber im Klaren, dass § 100 [X.] auf den vorliegenden Beschluss mangels einer Entscheidung über eine Beschwerde nach § 73 [X.] nicht anwendbar ist. Nach bisher überkommener Auffassung ([X.] GRUR 2001, 139, 140 - Parkkarte; [X.]Z 97, 9 = [X.], 453 - Transportbehälter; [X.] GRUR 1993, 890 - Teilungsgebühren; [X.] GRUR 1988, 115 - Wärmeaustauscher; [X.], a. a. [X.], § 100 [X.] Rn. 11; [X.], a. a. [X.], § 99 Rn. 10; § 100 Rn. 12) wird die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des [X.] über die Erinnerung in [X.] als nicht statthaft angesehen.

Diese Rechtsauffassung war auch mit der Rechtslage im ZPO-Verfahren nach § 567 Abs. 3, § 568 Abs. 3 ZPO a. F. bis zum 1.1.2002 vereinbar. Allerdings eröffnet die seit 1.1.2002 geltende Fassung des § 574 Abs. 1 ZPO (Neuregelung des Beschwerderechts durch das [X.] vom 27.7.2001, BG[X.]. I S. 1887, 1902 f) die damit in die ZPO neu eingeführte Rechtsbeschwerde zum [X.] gegen Beschlüsse in [X.] ([X.] NJW 2008, 2040; [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 574 ZPO Rn. 3; zum Erfordernis der Zulassung: NJW-RR 2004, 356; zur Geltung im Rahmen der Kostenfestsetzung [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 104 Rn. 20b). Gleichzeitig ist die "weitere Beschwerde" nach altem Recht in der bis 31.12.2011 gültigen Fassung des § 568 Abs. 2 - 3 ZPO entfallen, die - ebenso wie die Beschwerde gegen Entscheidungen des [X.] nach §§ 567 Abs. 4 ZPO a. F. - im [X.] ausgeschlossen war und deshalb eine revisionsmäßige Überprüfung von Entscheidungen nicht ermöglichte (vgl. hierzu [X.] [X.], 453 - Transportbehälter). Der Gesetzgeber wollte durch die Einführung der Rechtsbeschwerde insbesondere auch zur Vereinheitlichung der unterschiedlichen Rechtsprechung im Kostenrecht beitragen (vgl. BT-Drucksache 14/4722, [X.]) und hat deshalb unter Änderung des Beschwerderechts durch die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassene Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse des Beschwerde- und Berufungsgerichts, wie auch des [X.] in erstinstanzlichen Verfahren (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.] ZPO, 32. Aufl. § 574 ZPO Rn. 3) den Zugang zum [X.] in den Fällen des § 574 Abs. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eröffnet.

Hieraus wird zutreffend gefolgert, dass die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde im Verfahren vor dem [X.] neu zu bewerten und auch in [X.] durch die entsprechende Verweisung auf die ZPO nicht ausgeschlossen ist ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. § 83 Rn. 14; weitergehend für die Gegenstandswertfestsetzung bejahend B[X.] Beschluss v. 21.2.2011, 29 W (pat) 39/09, [X.] und B[X.] Beschluss v. 14.3.2012, 29 W (pat) 115/11, [X.]; insoweit ablehnend [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. § 83 Rn. 14). In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass der gesetzliche Zulassungsvorbehalt des § 99 Abs. 2 [X.] (ebenso § 82 Abs. 2 [X.]) für das Verfahren vor dem [X.] unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neubewertung zu beurteilen ist und ein Zugang zur Rechtsbeschwerde auch über die allgemeine Verweisung des § 99 Abs. 1 [X.] (ebenso § 82 Abs. 1 [X.]) auf die Vorschriften der Zivilprozessordung nicht ausgeschlossen ist (zu § 82 Abs. 1 [X.]: [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 83 [X.] Rn. 13). Hierfür spricht, dass § 99 Abs. 2 [X.] (ebenso wie § 82 Abs. 2 [X.]) keine ausdrückliche Zulassung durch das [X.] fordert, sondern nur "eine Zulassung durch dieses Gesetz" (a. A. [X.], [X.], 3. Aufl. § 99 Rn. 27) und auch die im Hinblick auf die Besonderheiten des Verfahrens vor dem [X.] einschränkende Verweisung in § 99 Abs. 1 [X.] eher einen Gleichklang mit der seit 1.1.2002 im ZPO-Verfahren geltenden Bewertung fordert als dieser entgegensteht.

Nach Auffassung des Senats bedarf es jedoch eines Rückgriffs auf § 99 Abs. 1 [X.] wegen der in § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausdrücklich enthaltenen Verweisung auf das [X.] der Zivilprozessordung nicht, da diese Generalverweisung auch ohne ausdrückliche Erwähnung des § 574 ZPO das insoweit eigenständige Rechtsmittelrecht der Zivilprozessordung im [X.] umfasst (so auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 83 [X.] Rn 13).

3. 2. Für diese Rechtsauffassung sprechen auch die in der "Transportbehälter"-Entscheidung des [X.]s vom [X.] ([X.]Z 97, 9 = [X.], 453) angeführten Gründe. Der [X.] [X.]s hat dort zwar die frühere Rechtsprechung des Ia. Senats ([X.]Z 43, 352 = GRUR 1965; 621 - [X.]; [X.], 447 - Flaschenkasten) und X. Senats (GRUR 1977, 559 - Leckanzeigeeinrichtung) aufgegeben und die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse des [X.] in [X.] verneint. Wesentlich waren insoweit jedoch allein rechtssystematische Bedenken im Hinblick auf die damalige Rechtslage, wonach Beschlüsse in [X.] wegen der damals geltenden Fassung der §§ 567, 568 ZPO nicht einer weiteren Beschwerde bzw. der Überprüfung durch den [X.] unterzogen werden konnten. Demgegenüber lassen die Entscheidungsgründe - oder sonstige zu dieser Problematik ergangenen Entscheidungen - keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der [X.] die maßgebliche Verweisungsnorm im [X.] (dort § 62 Abs. 2 [X.], Fassung v. 16.12.1980, gültig bis 31.10.1998) nicht als ausreichende Zulassung einer Anfechtung i. S. v. § 99 Abs. 2 [X.] verstanden hat und bereits deshalb eine Rechtsbeschwerde als ausgeschlossen sah (ebenso auch [X.] GRUR 1988, 115, 116 - Wärmeaustauscher).

So wird in den Gründen der "Transportbehälter"-Entscheidung u. a. ausgeführt: "Es ist kein Grund ersichtlich, warum der zivilprozessuale Grundsatz der beschränkten Anfechtbarkeit von Entscheidungen über die Kostenfestsetzung trotz der ausdrücklichen und zunächst uneingeschränkten Bezugnahme auf die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung danach bei der Kostenfestsetzung durch das Patentamt durchbrochen und bei dieser Verfahrensart das revisionsmäßig ausgestattete Rechtsbeschwerdeverfahren (vgl. [X.] GRUR 1983, 725, 727 - Ziegelsteinformling) eingeführt werden sollte". Diese Begründung, ebenso wie die angeführten weiteren Argumente, dass durch die Verweisung in § 62 Abs. 2 Satz 3 [X.] auf das [X.] der ZPO der Gesetzgeber nicht insoweit einen in der Zivilprozessordnung bei der Kostenfestsetzung nicht vorgesehenen Rechtszug habe eröffnen wollen, sind allerdings durch die 2002 erfolgte Änderung der Zivilprozessordnung überholt und nach gegenwärtiger Rechtslage in ihr Gegenteil verkehrt. Nach Änderung der Zivilprozessordnung spricht gerade die vorgenannte Argumentation des [X.]s dafür, dass die Rechtsbeschwerde auch in Verfahren vor dem [X.] in Fällen des § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO nunmehr zulässig ist, zumal der [X.] ergänzend betont, dass im Hinblick auf eine vom Gesetzgeber gewollte Gleichstellung des [X.] mit dem Rang eines Oberlandesgerichts eine Äußerung des Gesetzgebers zu erwarten gewesen wäre, wenn er trotz seiner uneingeschränkten Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das [X.] eine Abweichung von den dort vorgesehenen Rechtszügen hätte vornehmen wollen. Eine derartige Äußerung des Gesetzgebers liegt nicht vor, so dass genau dies dafür spricht, dass für das [X.] nichts anderes gelten soll wie für Oberlandesgerichte.

Auch der vom [X.] in der "Transportbehälter"-Entscheidung hervorgehobene weitere Aspekt, dass § 100 Abs. 1 [X.] (Fassung v. 16.12.1980, gültig bis 31.10.1998 mit identischer, auf § 73 abstellender Regelung) allgemeinen Charakter hat und diesem die speziellen Regelungen für das [X.] als lex specialis vorgehen (ebenso [X.] GRUR 1988, 115, 116 - Wärmeaustauscher), kehrt sich nach der aktuellen Rechtslage zugunsten einer von § 100 [X.] losgelösten Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde in diesen Verfahren um. Die Vorrangigkeit und Eigenständigkeit des [X.]s einschließlich seiner Rechtsmittel wird vom [X.] auch in seiner aktuellen Rechtsprechung in anderem Zusammenhang hervorgehoben, wenn ausgeführt wird, dass für das einstweilige Verfügungsverfahren, in dem eine Rechtsbeschwerde wegen des begrenzten [X.] nach §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht statthaft ist, wegen der Eigenständigkeit des [X.]s als einem selbständigen Verfahren mit eigenem Rechtsmittelzug die Statthaftigkeit einer nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassenen Rechtsbeschwerde nicht ausgeschlossen sei ([X.] NJW 2008, 2040). Dass § 100 [X.] die Rechtsbeschwerde auf Beschlüsse über eine Beschwerde nach § 73 [X.] einschränkt, steht deshalb angesichts der Eigenständigkeit des [X.]s und der ausdrücklichen Verweisung in § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] der Annahme einer statthaften Rechtsbeschwerde in [X.] vor dem [X.] nicht entgegen.

Auch § 110 Abs. 7 [X.] steht der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht entgegen, da insoweit nur unselbständige Nebenentscheidungen, nicht jedoch Beschlüsse im selbständigen [X.] erfasst werden.

Nach alledem war die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

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5. Der Wert des Erinnerungsverfahrens ergibt sich aus den von der [X.] beanspruchten Erinnerungskosten. Dabei handelt es sich vorliegend um Rechtsanwaltskosten [X.] Instanz in Höhe von 19.622,52 € plus Rechtsanwaltskosten in I[X.] Instanz in Höhe von 21.190,80 €, insgesamt mithin um den Betrag von 40.813,32 €.