Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.01.2022, Az. I ZR 9/21

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V.

Die Beklagte ist Influencerin und präsentiert in [X.] Medien in privater Aufmachung zu erwerbende Waren mit Bildern und Beschreibungen. Ihr Instagram-Profil betreibt die Beklagte mit der Absicht, sich damit ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Sie verfügt über eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die im Impressum ihres Internet-Auftritts angegeben ist. Sie schließt auch Werbeverträge mit Unternehmen. Ein solcher Vertrag bestand mit dem [X.] Unternehmen "[X.]" jedenfalls ab dem 5. April 2017.

Im Februar 2017 in [X.] Medien verfügbare Beiträge der Beklagten nahm der Kläger zum Anlass, die Beklagte abzumahnen. Die Beklagte verpflichtete sich nachfolgend strafbewehrt zur Unterlassung.

Am 11. Juli 2017 veröffentlichte die Beklagte folgenden Inhalt auf ihrem Instagram-Profil:

In die Bilder waren "[X.]" eingebettet, die durch Anklicken sichtbar gemacht werden können. Mittels eines weiteren Klicks auf den "[X.]" mit der Bezeichnung "zauberschoen_aachen" wurde man aufgrund einer Verlinkung zum Instagram-Profil des in [X.] ansässigen Unternehmens "[X.]" weitergeleitet.

Der Kläger hält diese [X.] für unlauter, weil ihr kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht sei.

Das [X.] hat die Beklagte - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zugelassen ([X.], [X.], 677). Die Beklagte möchte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, die Abweisung der Klage erreichen.

A. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich des [X.] für zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Kläger sei für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs klagebefugt. Mitglieder des [X.] seien auf demselben sachlichen und räumlich relevanten Markt tätig wie die [X.]. Hierbei handele es sich insbesondere um die Verlage [X.] und [X.], die bundesweit eine Vielzahl von Frauenzeitschriften und Jugendzeitschriften veröffentlichten, in denen Produkte - Mode, Kosmetik, Lebensmittel, Lifestyleprodukte - beworben würden, die auch die [X.] über [X.] Medien präsentiere. Sowohl die Verlage als auch die [X.] erhielten Werbeaufträge von Unternehmen. Sie stünden damit in einem Konkurrenzverhältnis sowohl gegenüber den potentiell bei ihnen werbenden Unternehmen als auch den Verbrauchern, die sich über aktuelle Trends bei Mode und Lebensstil informieren wollten. Je mehr Verbraucher ihr Informationsbedürfnis über Angebote der [X.] befriedigten, um so seltener würden sie eine Zeitschrift eines Verlags erwerben. Die [X.] stehe auch in einem [X.]verhältnis zu den dem Kläger angehörenden drei Werbeagenturen, die sich ebenso wie die [X.] um die Akquise von [X.] der Produkthersteller bemühten. Die Mitglieder des [X.] verfügten über eine hinreichende Marktbedeutung.

Der Unterlassungsanspruch sei begründet, weil die [X.] die [X.] mit der Überschrift "Vanezia [X.] - Zauberschön" nicht als Werbung gekennzeichnet habe.

Hierbei handele es sich um eine geschäftliche Handlung, weil die [X.] sowohl ihr eigenes Unternehmen als auch den Absatz von Waren und Dienstleistungen des fremden Unternehmens fördere. Die [X.] sei Unternehmerin. Jedenfalls seit dem 5. April 2017 bestehe ein Werbevertrag mit dem "[X.]". Die [X.] betreibe das [X.]-Profil auch mit der Absicht, sich ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Mit ihren [X.]en auf [X.]n Medien fördere die [X.] ihr eigenes Unternehmen, weil diese darauf gerichtet seien, ihr Image als Influencerin zu stärken, die Zahl ihrer Follower zu vergrößern und so den Wert der von ihr angebotenen Werbedienstleistungen zu steigern. Die Förderung des eigenen Unternehmens erfolge unabhängig davon, ob die [X.] im Einzelfall für [X.]en eine Gegenleistung von anderen Unternehmen erhalte. Mit der streitgegenständlichen [X.] habe die [X.] auch zur Förderung des Absatzes des "[X.]" gehandelt. Die Verlinkung auf den Internetauftritt dieses Unternehmens sei zumindest Aufmerksamkeitswerbung, weil sie dazu diene, den Namen des beworbenen Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen und mittelbar dessen Absatz zu fördern. Die Verlinkung befriedige nicht lediglich das Informationsinteresse ihrer Follower, sondern enthalte einen werblichen Überschuss, so dass eine geschäftliche Handlung unabhängig von der Gewährung einer Gegenleistung vorliege.

Den kommerziellen Zweck der Verlinkung auf den Internetauftritt des "[X.]" habe die [X.] nicht hinreichend kenntlich gemacht. Der kommerzielle Zweck ergebe sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.

Die fehlende Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks sei geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es sei gerade Sinn der Werbung der [X.], ihre Follower mittels eines Posts wie des vorliegenden zum Erwerb der Waren und Dienstleistungen des Fremdunternehmens zu bewegen. Geschäftliche Entscheidung sei bereits das Öffnen einer Internetseite, die es ermögliche, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Bei alledem komme es nicht darauf an, ob der [X.] für den vorliegenden Post ein Entgelt geleistet worden sei.

B. Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu nachfolgend [X.]). Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zu Recht zuerkannt (dazu nachfolgend [X.]I).

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger zur Geltendmachung des mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (aF) befugt.

1. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten [X.] bestanden haben, sondern auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen muss. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind; es kann sich hierbei des [X.] bedienen. Die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben und im Revisionsverfahren fortbestehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.], 1400 Rn. 12 = [X.], 1415 - Influencer I, zur [X.] in [X.]Z bestimmt; Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.], 1414 Rn. 11 = [X.], 1429 - Influencer II, zur [X.] in [X.]Z bestimmt, jeweils mwN).

§ 15a Abs. 1 UWG bestimmt, dass § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der Fassung des [X.] ([X.] I 2020 S. 2568), der nach Art. 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 dieses Gesetzes am 1. Dezember 2021 in [X.] getreten ist, nicht auf Verfahren anzuwenden ist, die am 1. September 2021 bereits rechtshängig sind. Im Streitfall, der an diesem Stichtag bereits rechtshängig war, verbleibt es daher bei der Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF.

2. Da der Kläger die Beiträge der [X.] sowohl unter dem Gesichtspunkt angreift, dass es sich um geschäftliche Handlungen zugunsten der [X.] selbst handele, als auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie damit den Absatz des über den "[X.]" verlinkten Unternehmens "[X.]" fördere, muss der Kläger sowohl über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern verfügen, die in einem [X.]verhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF zu der [X.] stehen, als auch über solche, die in einem entsprechenden [X.]verhältnis zum geförderten Drittunternehmen stehen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 16 f. - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 14 f.- Influencer II, jeweils mwN).

a) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der [X.] zugunsten des eigenen Unternehmens hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF mit Recht und von der Revision unangegriffen bejaht.

b) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der [X.] zugunsten des Friseurgeschäfts "[X.]" liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ebenfalls vor.

aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes [X.]verhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet ([X.], Urteil vom 16. April 2015 - [X.], [X.], 1140 Rn. 11 = [X.], 1332 - Bohnengewächsextrakt, mwN). Ein [X.]verhältnis kann auch zwischen einem Waren (etwa Arzneimittel) vertreibenden Unternehmen und einem (etwa Heilbehandlungen durchführenden) Dienstleistungsunternehmen bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1999 - [X.], [X.], 438, 440 [juris Rn. 41] = [X.], 389 - Gesetzeswiederholende [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.40).

bb) Nach diesen Maßstäben besteht zwischen dem Friseursalon und denjenigen in erheblicher Zahl dem Kläger angehörenden Unternehmen ein [X.]verhältnis, die als Hersteller sowie Groß- oder Einzelhändler Kosmetika vertreiben. Hierbei ist zum einen davon auszugehen, dass der Friseursalon - wie in dieser Branche üblich - nicht nur Friseurdienstleistungen erbringt, sondern auch Kosmetikprodukte, insbesondere solche für die Haarpflege, vertreibt. Darüber hinaus begründet der von beiden Branchen verfolgte Zweck der Körperpflege und des Stylings einen wettbewerblichen Berührungspunkt, weil nach der Lebenserfahrung durchaus zwischen der Erbringung von Friseurdienstleistungen unter Einsatz von Kosmetikprodukten und deren Eigenanwendung gewählt wird.

Auch insoweit ist der Kläger imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und berühren die beanstandeten Zuwiderhandlungen die Interessen der Mitglieder des [X.].

II. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG im Ergebnis zu Recht zuerkannt. Die [X.] hat zugunsten des eigenen Unternehmens und zugunsten des Friseursalons geschäftlich gehandelt (dazu nachfolgend [X.]I 1). Die beanstandete Handlung ist im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG unlauter (dazu nachfolgend [X.]I 2).

1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler geurteilt, dass die [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigenen Unternehmens und eines fremden Unternehmens, des Friseursalons, geschäftlich gehandelt hat.

a) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

b) Die [X.] hat zugunsten ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt.

aa) Dass die [X.] ein Unternehmen betreibt, stellt die Revision zu Recht nicht in Abrede. Influencer, die selbst Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder das eigene Image vermarkten und durch Werbeeinnahmen kommerzialisieren, handeln unternehmerisch (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 34 bis 36 - Influencer I, mwN).

bb) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe zugunsten ihres eigenen Unternehmens unabhängig von der Frage einer Gegenleistung geschäftlich gehandelt, verweist die Revision ohne Erfolg auf den Begriff der kommerziellen Kommunikation im Sinne des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/[X.] über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, der eine solche Gegenleistung erfordere.

Wie der [X.] entschieden hat, kann die [X.] eines [X.] auch dann als Geschäftspraxis und geschäftliche Handlung einzustufen sein, wenn mangels Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, weil der Begriff der kommerziellen Mitteilung im Sinne des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, dessen Umsetzung § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dient, weiter ist als derjenige der kommerziellen Kommunikation im Sinne von Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/[X.] (vgl. dazu [X.], [X.], 1400 Rn. 47 bis 49 - Influencer I).

[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist der Betrieb eines [X.], in dessen Rahmen Beiträge der auch vorliegend beanstandeten Art veröffentlicht werden, objektiv geeignet, das Unternehmen eines [X.] zu fördern, sofern hierdurch die Bekanntheit und der Werbewert des [X.] gesteigert und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation mit dem Influencer geweckt werden ([X.], [X.], 1400 Rn. 42 - Influencer I, mwN). So verhält es sich nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall.

c) Die Revision wendet sich ebenfalls ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Handlungen seien unabhängig davon als geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen anzusehen, ob eine Gegenleistung für sie erbracht worden sei.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann bei der Prüfung, ob Beiträge von [X.] in [X.]n Medien, die sich mit Waren oder Dienstleistungen fremder Unternehmen befassen, geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen sind, auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden sind. Danach kann es sich auch dann, wenn für eine scheinbar redaktionelle [X.] keine Gegenleistung von einem fremden Unternehmen erfolgt ist, um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden [X.] eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt. Im Falle der Influencer besteht ein solcher werblicher Überschuss mit Blick darauf, dass die Beiträge auch einem Informationsbedürfnis der Follower dienen, zwar nicht bereits durch das Setzen von "[X.]s", die Herstellerinformationen beinhalten, sehr wohl aber regelmäßig durch die in einem "[X.]" vorgesehene Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 59 f. und 65 bis 67 - Influencer I, mwN). Nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen diese Voraussetzungen im Streitfall vor.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den beanstandeten Beitrag als nach § 5a Abs. 6 UWG unlautere geschäftliche Handlungen angesehen.

a) Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das [X.] geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

b) Das Verbot der beanstandeten Handlung ist nach § 5a Abs. 6 UWG zwar nur begründet, soweit die [X.] zugunsten des Unternehmens "[X.]" gehandelt hat, nicht jedoch hinsichtlich des eigennützigen Handelns der [X.]. Dies rechtfertigt aber das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I).

aa) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die beanstandete Handlung kommerziellen Zwecken im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG diente. Der kommerzielle Zweck ist, wie der [X.] nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Rahmen der Einzelfallwürdigung anhand derjenigen objektiven Indizien zu bestimmen, die auch für die Beurteilung geschäftlicher Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gelten (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 73 bis 78 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 27 bis 31 - Influencer II, jeweils mwN).

Im Streitfall liegen der beanstandeten Handlung daher aus den Gründen, die zur Annahme einer geschäftlichen Handlung führen (dazu oben Rn. 26 bis 34 [II 1]), kommerzielle Zwecke im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG zugrunde.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe die kommerziellen Zwecke der geschäftlichen Handlung nicht hinreichend kenntlich gemacht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Hinweis muss so deutlich erfolgen, dass der kommerzielle Zweck gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG aus der Sicht des durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der zur angesprochenen Gruppe gehört, auf den ersten Blick und zweifelsfrei hervortritt (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 80 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 45 - Influencer II, jeweils mwN).

(2) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die [X.] habe den kommerziellen Zweck der Verlinkung auf den Internetauftritt des "[X.]" nicht hinreichend kenntlich gemacht. Er ergebe sich nicht unzweifelhaft auf den ersten Blick, sondern erst nach einer analysierenden Betrachtung. Der im Streitfall angesprochene Verkehr seien alle Verbraucher, die [X.] Medien wie [X.] oder [X.] nutzten. Das Verkehrsverständnis könne der erkennende Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da er ständig mit [X.]sachen befasst sei und seine Mitglieder zum angesprochenen Verkehr zählten. Der angegriffene Beitrag enthalte lediglich im Fließtext, der neben dem Bild angeordnet sei, das Wort "Werbung", welches weder farblich noch schriftbildlich hervorgehoben sei. Der Bezugspunkt des Hinweises sei unklar, weil aus seiner Anordnung nicht hervorgehe, ob er sich auch auf den in das Bild eingebetteten "[X.]" beziehen solle.

(3) Diese Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Beurteilung, der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens der [X.] und des Unternehmens "[X.]" sei nicht hinreichend kenntlich gemacht.

Die Revision wendet ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe das Verkehrsverständnis nicht aus eigener Sachkunde und ohne Einholung eines demoskopischen Gutachtens ermitteln dürfen, weil es ihm am notwendigen konkreten Erfahrungswissen der angesprochenen Verbraucher fehle.

Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 44 - Influencer I, mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Insbesondere hat es den angesprochenen [X.] zutreffend bestimmt und durfte es das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen.

In diesem Zusammenhang macht die Revision erfolglos geltend, als angesprochener Verkehr seien ausschließlich "[X.]" Jugendliche und junge Erwachsene anzusehen. Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG ist auf die Sicht des durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zu den angesprochenen [X.]en gehört. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrundeliegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, insbesondere Kinder und Jugendliche, ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG nicht schon dann abzustellen, wenn möglicherweise auch diese durch die fragliche geschäftliche Handlung beeinflusst werden, sondern nur dann, wenn voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 80 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 45 - Influencer II, jeweils mwN). Dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revision macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag des [X.] übergangen hätte.

Die Revision beanstandet schließlich ohne Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts, das im Fließtext verwendete Wort "Werbung" reiche für die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nicht aus. Auch insoweit nimmt die Revision eine eigene, von der Würdigung des Berufungsgerichts abweichende Würdigung vor, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen.

[X.]) Die Annahme des Berufungsgerichts, der kommerzielle Zweck des Beitrags ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen, hält nur hinsichtlich des Handelns der [X.] zugunsten des Unternehmens "[X.]", nicht aber hinsichtlich des Handelns zugunsten ihres eigenen Unternehmens der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbraucher, die zur angesprochenen Gruppe gehören, den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick - und nicht erst nach einem analysierenden Studium - erkennen können. Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war er der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt. Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 87 bis 89 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 34 bis 36 - Influencer II, jeweils mwN).

Der Annahme, der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge, fremde Unternehmen zu fördern, ergebe sich aus den Umständen, kann die häufig anzutreffende Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge entgegenstehen. Bei einer solchen Vermischung der Beiträge ergibt sich dieser kommerzielle Zweck nicht bereits aus einer etwaigen Verifizierung des Profils (also der Kennzeichnung als "echtes Profil" des namentlich benannten Inhabers, die nur bei Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit bzw. ab einer gewissen Anzahl an Followern erfolgt), einer besonders hohen Anzahl der Follower oder aus einer generellen Bekanntheit des [X.] (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 90 - Influencer I, mwN). Hinsichtlich der Erkennbarkeit der eigennützigen Tätigkeit des [X.] kann diesen Umständen hingegen durchaus Bedeutung zukommen (vgl. [X.], [X.], 1414 Rn. 37 bis 44 - Influencer II; [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.] 2021, 693 Rn. 73 bis 74; [X.], [X.], 630, 632 f. [juris Rn. 55 ff.]; [X.], [X.], 1096, 1098 [juris Rn. 48]).

(2) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks folge weder aus einer hohen Anzahl von Followern noch aus einer generellen Bekanntheit des kommerziellen Handelns von [X.]. Das Konzept von [X.] bestehe gerade darin, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, indem Influencer ihr Privatleben unter Präsentation dazu passender Waren und Dienstleistungen präsentierten. Die Follower interessierten sich für die Influencer in erster Linie als Privatpersonen, nicht jedoch als Werbebotschafter von Unternehmen. Gerade deshalb verstünden sie Influencer als Vorbild und folgten deren Beispiel bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen wie einer Empfehlung, der sie aufgrund ihrer scheinbar privaten Natur eine größere Objektivität und Neutralität beimäßen als gekennzeichneter Werbung. Der [X.]-Auftritt der [X.] sei auch nicht als "[X.]" gekennzeichnet. Es bedürfe daher einer analysierenden Betrachtung, um die [X.] überhaupt als Influencerin zu identifizieren. Erst hieran schließe sich die weitere Frage an, ob der angesprochene Verkehr das Geschäftsmodell von [X.] kenne und deshalb wisse, dass die [X.] mit Werbung Geld verdiene. Einer analysierenden Betrachtung bedürfe es auch deshalb, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst nach einem Klick auf das gepostete Bild sichtbar würden.

(3) Diese Feststellungen tragen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der fremdnützige kommerzielle Zweck der beanstandeten Angaben sei nicht unmittelbar aus den Umständen erkennbar. Soweit die Revision gegen diese Würdigung Einwände erhebt, setzt sie wiederum ihre eigene Auffassung an die Stelle der Würdigung des Tatgerichts, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Hingegen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, auch das eigennützige Handeln der [X.] ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Soweit es angenommen hat, es bedürfe einer analysierenden Betrachtung, um die [X.] als Influencerin zu identifizieren, fehlt es an konkreten Feststellungen, warum dies der Fall ist.

dd) [X.] der geschäftlichen Handlung war - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(1) Eine geschäftliche Entscheidung, zu deren Veranlassung die Nichtkenntlichmachung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG geeignet sein muss, ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.

Die Entscheidung des Verbrauchers, sich näher mit dem [X.]-Beitrag mit Bezug zu den genannten Drittunternehmen zu befassen und sich durch einen ersten Klick (auf die Abbildung des Produkts) den "[X.]" anzeigen zu lassen, stellt noch keine geschäftliche Entscheidung dar. Hingegen stellt der zweite Klick (auf den "[X.]"), mit dem sich der Verbraucher das [X.]-Profil des verlinkten Unternehmens anzeigen lässt, eine geschäftliche Entscheidung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Verlinkungen nicht unmittelbar auf die Produktangebote dieser Unternehmen gesetzt wurden. Es reicht aus, dass der Verbraucher sich über das [X.]-Profil des Unternehmens näher mit dem jeweiligen Unternehmen und seinen Produkten auseinandersetzen konnte, insbesondere da dort ein weiterführender Link auf dessen Internetseite vorgehalten wurde (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 95 f. - Influencer I, mwN).

(2) Das [X.] des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung ist dazu geeignet, Nutzer des [X.] der [X.] zum Klick auf den "[X.]" zu veranlassen.

Ebenso wie für die [X.] nach § 5a Abs. 2 UWG gilt für die [X.] nach § 5a Abs. 6 UWG die Annahme, dass die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks im Regelfall geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu veranlassen. Denn der Verbraucher steht einer geschäftlichen Handlung im Falle des Erkennens des kommerziellen Zwecks von vornherein kritischer gegenüber. Den Unternehmer trifft daher auch im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG die sekundäre Darlegungslast für Umstände, die gegen die Relevanz des Kennzeichnungsverstoßes sprechen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 98 - Influencer I, mwN). Die Revision hat nicht auf vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der [X.] zu Umständen verwiesen, die gegen die Relevanz der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung sprechen.

ee) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine geschäftliche Handlung, die die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG erfüllt, nicht als unlauter anzusehen, wenn sie den Erfordernissen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] genügt, weil es sich dabei um vorrangige [X.] handelt, deren Wertungen durch das Lauterkeitsrecht nicht unterlaufen werden dürfen (vgl. dazu [X.], [X.], 1414 Rn. 58 bis 61 und 71 - Influencer II). Die im Streitfall zu beurteilende geschäftliche Handlung erfüllt die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] und ist daher als nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter anzusehen.

(1) Die geschäftliche Handlung verstößt hinsichtlich der Förderung des Unternehmens "[X.]" gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, weil es sich dabei um kommerzielle Kommunikation im Sinne dieser Vorschrift handelt, die nicht hinreichend als solche erkennbar ist.

(a) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen.

(b) Influencer, die ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform [X.], einem Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG, betreiben, sind Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (dazu im Einzelnen [X.], [X.], 1400 Rn. 104 bis 107 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 49 bis 52 - Influencer II).

(c) Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 ([X.] I S. 2456) umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen.

Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nicht vor, wenn die Angaben unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Für die Eigenwerbung gilt die Ausnahmeregelung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] hingegen nicht, so dass es für die Beurteilung als kommerzielle Kommunikation nicht auf die Unabhängigkeit einer Angabe, insbesondere das Fehlen einer Gegenleistung, ankommt ([X.], [X.], 1414 Rn. 75 f. - Influencer II).

(d) Die beanstandete Handlung zugunsten des Unternehmens "[X.]" stellt kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG dar. Angaben, die durch die Gewährung geldwerter Vorteile veranlasst worden sind, erfolgen nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.].

Die Vorschriften des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG und des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG dienen der Umsetzung von Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] und sind daher richtlinienkonform auszulegen (zu den Vorgängernormen § 3 Abs. 1 Nr. 5 und § 7 Nr. 1 TDG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/6098, [X.], 16 und 22; zu § 2 und § 6 TMG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, [X.]. 556/06, [X.], 19 und 20).

Dem in Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] geregelten Gebot der klaren Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikationen liegt die Erwägung zugrunde, dass die verschiedenen Formen kommerzieller Kommunikation im Interesse des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs bestimmten Transparenzanforderungen genügen müssen (Satz 2 des [X.] 29 der Richtlinie 2000/31/[X.]). Die Empfänger kommerzieller Kommunikation sollen durch die Pflicht zur Kennzeichnung vor der Gefahr geschützt werden, dass ein Diensteanbieter sie über den kommerziellen Zweck einer Mitteilung im Unklaren lässt (BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.], 34. Edition [Stand 1. Februar 2021], § 2 TMG Rn. 25). Ausgenommen vom Begriff der kommerziellen Kommunikation sind nach Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Unabhängig, insbesondere ohne Gegenleistung erfolgende Informationen zu Produkten, etwa auch Testberichte, sind damit nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig (zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 TDG aF vgl. BT-Drucks. 14/6098, [X.]). Das Erfordernis der Unabhängigkeit stellt sicher, dass Verbraucher nicht durch die vermeintlich wirtschaftlich unbeeinflusste Authentizität einer Darstellung, etwa einer Produktempfehlung, in die Irre geführt werden (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 2 TMG Rn. [X.]). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift, in dem der vorgenannte Schutzzweck zum Ausdruck gelangt, handelt es sich bei dem Erfordernis der Unabhängigkeit um den Oberbegriff, der "insbesondere", also beispielhaft, im Falle einer Gegenleistung nicht erfüllt ist (vgl. auch den entsprechenden [X.], [X.] und [X.] Wortlaut von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.]: "… in an [X.], [X.]"/"[X.], en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière"/"… de forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica").

Der Schutzzweck dieser Regelung gleicht damit dem Schutzzweck der in Nr. 11 Satz 1 des [X.] zur Richtlinie 2005/29/[X.] vorgesehenen Regelung. Danach liegt eine unter allen Umständen als unlauter geltende irreführende Geschäftspraktik vor, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und der Gewerbetreibende diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde. Auch hiermit wird bezweckt, das Vertrauen von Verbrauchern in die Neutralität redaktioneller Inhalte zu schützen und versteckte Werbung im Interesse der Verbraucher und Wettbewerber zu verhindern (vgl. [X.], Urteil vom 2. September 2021 - [X.]/20, [X.], 1312 Rn. 29 = [X.], 1411 - [X.]; [X.], Beschluss vom 25. Juni 2020 - [X.], [X.], 997 Rn. 29 = [X.], 1295 - GRAZIA StyleNights). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn unter Bezahlung im Sinne der Nr. 11 Satz 1 des [X.] zur Richtlinie 2005/29/[X.] nicht nur die Zahlung eines Geldbetrags, sondern jeder geldwerte Vorteil - auch in Form von Gegenständen oder Dienstleistungen - verstanden wird, sofern ein eindeutiger Zusammenhang zwischen der in dieser Weise vom Gewerbetreibenden geleisteten Bezahlung und der [X.] besteht (vgl. [X.], [X.], 1312 Rn. 44 und 49 - [X.]).

Die in Art. 6 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/[X.] niedergelegten Transparenzanforderungen gebieten es in gleicher Weise, der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin mangels Unabhängigkeit als kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt der Influencerin zur Verfügung gestellt hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.80j; [X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.], Handbuch Multimedia-Recht, 52. Ergänzungslieferung April 2020, Teil 3 Rn. 215; [X.], [X.], 772 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 16 Rn. 22). Der Bezug zwischen Bericht und geldwertem Vorteil wird hier durch die naheliegende und daher regelhaft anzunehmende Erwartung des durch den Bericht begünstigten Unternehmens hergestellt, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde (vgl. Henning-Bodewig, [X.], 1415 Rn. 22). Ein solcher Bericht ist durch die Produktbereitstellung initiiert und daher nicht unabhängig, so dass er als kommerzielle Kommunikation nach § 6 Abs. 1 TMG erkennbar sein muss. Der Schutzzweck der Regelung verlangt die Erfassung auch solcher Gewährungen geldwerter Vorteile, mit denen Beiträge gerade erst veranlasst werden sollen, ohne dass zuvor eine Vereinbarung getroffen wurde.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sieht § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG nicht vor. Demgegenüber ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 12 [X.] die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen nur als Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten [X.] anzusehen, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist. Für die analoge Anwendung dieser für Produktplatzierung geltenden Geringfügigkeitsschwelle ist im Rahmen des § 6 Abs. 1 TMG jedoch mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum.

Im Streitfall erfolgte die Angabe zugunsten des Unternehmens "[X.]" nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.], weil die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen eines mit diesem Unternehmen bestehenden Werbevertrags gehandelt hat. Darüber hinaus hat die [X.] nach den Feststellungen des [X.] im zeitlichen Zusammenhang mit den beanstandeten Beiträgen gratis erhalten. Soweit das Berufungsgericht, das im Übrigen die landgerichtlichen Feststellungen in Bezug genommen hat, die Erbringung einer Gegenleistung für unerheblich gehalten hat, liegt dem eine (unzutreffende) rechtliche Beurteilung zugrunde, die die Wirksamkeit der genannten tatsächlichen Feststellungen - entgegen der Ansicht der Revision - unberührt lässt.

(2) Die beanstandete Handlung verstößt hinsichtlich der Förderung des Unternehmens "[X.]" auch gegen § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 des während des Rechtsstreits mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des [X.] getretenen Medienstaatsvertrags ([X.]) vom 14. September 2020 (GVBl. [X.] 2020, 377).

(a) Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht diejenige in § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(b) Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im [X.]. Abschnitt des [X.] bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen.

(c) Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 [X.] anzuwenden. § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] enthält nunmehr eine auch ausdrücklich auf Telemedien bezogene, im Übrigen übereinstimmende Definition (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 116 bis 118 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 65 bis 67 - Influencer II, jeweils mwN).

Danach stellt eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen eines fremden Unternehmens zu fördern, nur dann eine Werbung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gemacht wird. Für die Eigenwerbung setzen § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] hingegen nicht voraus, dass für diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt ([X.], [X.], 1414 Rn. 77 - Influencer II).

(d) [X.] Hintergrund dieser Regelungen ist, soweit - wie im Streitfall - Telemedien betroffen sind, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.] zur Koordinierung bestimmten Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste darstellen, ebenfalls Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 22 [X.] Rn. 1). Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung ist somit - ebenso wie im Falle von § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG - der in Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] genannte Oberbegriff der Unabhängigkeit maßgeblich (dazu vorstehend Rn. 64 bis 70 [[X.]I 2 [X.] (1) (d)]). Diese Vorschriften dienen mithin gleichfalls dem Zweck, einer Irreführung des Empfängers über Motivation, Zweck und Zustandekommen einer Mitteilung vorzubeugen (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 22 [X.] Rn. 2; Ladeur in [X.]/[X.], Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl., § 58 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 58 [X.] Rn. 1).

Diesem Schutzzweck entsprechend ist unter einem Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] neben Geld- oder Sachleistungen jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 91; [X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.] aaO Teil 3 Rn. 215; BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 2 [X.] Rn. 52). Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin sind daher als Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat (vgl. [X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.] aaO Teil 3 Rn. 215; [X.], [X.] 2018, 153, 154; [X.], [X.], 661, 663). Stellt der durch die Angabe begünstigte Unternehmer das Produkt kostenlos und in der naheliegenden und daher regelhaft anzunehmenden Erwartung bereit, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde, wird die Angabe gegen eine Gegenleistung gemacht.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sehen weder § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] vor. Eine analoge Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle für Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten [X.] (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 12 [X.]), die zwar nicht in Art. 11 der Richtlinie 2010/13/[X.], sehr wohl aber in Erwägungsgrund 91 Satz 4 dieser Richtlinie erwähnt ist, auf Beiträge in - im Streitfall betroffenen - Telemedien, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.] darstellen, scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Hinsichtlich der Angaben zugunsten des Unternehmens "[X.]" hat die [X.] im Rahmen des mit dem Unternehmen bestehenden Werbevertrags im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beitrag Friseurdienstleistungen kostenlos erhalten, so dass ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] gewährt wurde und es sich um Werbung im Sinne dieser Vorschriften handelt.

(e) Die Werbung zugunsten des Unternehmens "[X.]" ist entgegen § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht als solche klar erkennbar; die Ausführungen zur Erkennbarkeit nach § 5a Abs. 6 UWG (dazu Rn. 40 bis 52 [[X.]I 2 [X.] und [X.]]) gelten auch hier entsprechend.

c) Entgegen der Ansicht der Revision verletzt die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs keine Grundrechte der [X.] aus Art. 5 Abs. 1 GG oder Art. 11 [X.]-Grundrechtecharta.

aa) Soweit der Unterlassungsanspruch auf das Handeln der [X.] zugunsten eines fremden Unternehmens zielt, kommt Art. 5 Abs. 1 GG zur Anwendung, weil die Förderung fremden [X.] nicht Gegenstand des Unionsrechts ist und deshalb nicht die Durchführung von Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 [X.]-Grundrechtecharta betroffen ist (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 63 - Influencer I, mwN).

bb) Die Meinungsäußerungsfreiheit der [X.] gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist nicht verletzt.

Zwar fallen auch werbliche Äußerungen, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt haben - also auch die im Streitfall beanstandeten werblichen Angaben - in den Schutzbereich dieses Grundrechts. Die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG finden jedoch gemäß Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranke in den allgemeinen Gesetzen. Zu ihnen gehört auch die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des § 5a Abs. 6 UWG, die ihrerseits allerdings im Licht der Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 GG auszulegen und daher in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst einzuschränken ist. Bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung ist neben dem grundrechtlichen Interesse der [X.] das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu berücksichtigen, zu dem auch die dem Verbraucherschutz dienende Kennzeichnungspflicht des § 5a Abs. 6 UWG beiträgt. Ist der lauterkeitsrechtliche Schutzzweck der Funktionsfähigkeit des [X.] betroffen und zugleich festzustellen, dass die Pflicht zur Kennzeichnung nicht den Inhalt der Meinungsäußerung reguliert, sondern nur die Art ihrer Präsentation betrifft, erweist sich der im Verbot liegende Grundrechtseingriff als verhältnismäßig und daher gerechtfertigt (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 122 bis 125 - Influencer I, mwN).

[X.]) Soweit - was hier keiner Entscheidung bedarf - Beiträge von [X.] in [X.]n Medien der Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterfallen (hierzu vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 62 - Influencer I, mwN), erweist sich auch dieser Grundrechtseingriff nach den Gesamtumständen, insbesondere mit Blick darauf, dass durch § 5a Abs. 6 UWG nicht die redaktionelle Berichterstattung inhaltlich reguliert, sondern ein auf Werbung bezogenes, dem Verbraucherschutz dienendes Transparenzgebot gewährleistet wird, als verhältnismäßig und daher gerechtfertigt.

C. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.