Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.01.2022, Az. I ZR 35/21

Der Kläger ist der [X.] Die Beklagte ist Bloggerin, die überwiegend im Bereich Mode und Lebensstil tätig ist, in jüngerer [X.] aber auch zu politischen und gesellschaftlichen Themen Beiträge verbreitet. Sie hat ein eigenes Profilkonto auf den Social-Media-Plattformen [X.] und [X.] mit jeweils einer hohen sechsstelligen Anzahl von Abonnenten und Seitenaufrufen. Die Beklagte beschäftigt sich hauptberuflich mit Blogs, hat einen Manager beauftragt und erzielt jährlich sechsstellige Umsätze.

Die Beklagte veröffentlichte auf ihrem [X.]-Profil im Juli 2018 Fotos von sich, die Modeartikel und -accessoires zeigten und mit elektronischen Markierungen ("[X.]") versehen waren, aus denen der Name der Hersteller von Bekleidung oder der Erbringer von Dienstleistungen wie Fotoshootings oder Körperstyling hervorging. Beim Anklicken der "[X.]" wurde der Nutzer auf die jeweiligen Profilseiten dieser Unternehmen geführt. Nach Abmahnung durch den Kläger verpflichtete sich die Beklagte im August 2018 gegenüber dem Kläger,

Für den Fall der Zuwiderhandlung versprach die Beklagte die Zahlung einer durch den Kläger festzusetzenden, gerichtlich überprüfbaren Vertragsstrafe und erklärte, die Unterlassungsverpflichtungserklärung beziehe sich auch auf kerngleiche Handlungen. Der Kläger nahm die Erklärung der Beklagten an.

Im vorliegenden Rechtsstreit beanstandet der Kläger drei [X.]en als unlauter, die am 2. Oktober 2019 auf dem [X.]-Profil der Beklagten abrufbar waren. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € und zur Abgabe einer neuen Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem [X.] von mindestens 6.000 € für einen künftigen Verstoß auf. Die Beklagte verpflichtete sich lediglich hinsichtlich der dritten [X.] "im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext" zur Unterlassung.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

Der Kläger hat weiter die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2019 beantragt.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], [X.], 433). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (O[X.], [X.], 523). Die Beklagte möchte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, die Abweisung der Klage erreichen.

A. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Zahlung von Vertragsstrafe für zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Kläger sei klagebefugt. Es sei nicht ersichtlich, dass er vorrangig aus [X.] gegen die Beklagte und andere Influencer vorgehe.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe, weil die Beklagte unlauter geschäftlich gehandelt habe. Die Beklagte fördere ihr eigenes Unternehmen, soweit sie ihre Tätigkeit durch die Gegenleistung von Unternehmen finanziere und auf künftige Kooperationen durch ihre Bloggertätigkeit im produktnahen Bereich hoffe. Die Beklagte fördere auch Interessen fremder Unternehmen, soweit ein objektiver Zusammenhang durch Zahlung eines Entgelts oder durch das Erbringen einer sonstigen Gegenleistung bestehe. Soweit es am konkreten Nachweis einer Entgeltzahlung fehle, überwiege angesichts der Einbettung von "[X.]" und der Verlinkung auf Herstellerseiten die Verfolgung geschäftlicher Zwecke.

Im Streitfall bestehe die Vermutung einer kommerziellen Zwecksetzung, die die Beklagte nicht entkräftet habe. Im Motiv 1 (Anlage [X.]) erschöpfe sich der Informationsgehalt darin, die zu einem bestimmten Anlass gezeigte Kleidung samt A[X.]essoires zu zeigen und eine Vorliebe für bestimmte Kleidungsstücke zu äußern. Der Text lobe die Kleidung ihrem Typ nach. Angesichts dieses eher geringen redaktionellen Inhalts bleibe ein werblicher Überschuss, weil die Beklagte nicht nachgewiesen habe, die Bekleidung mit eigenen Mitteln erworben zu haben. Jedenfalls die Ohrringe seien der Beklagten nach eigenem Bekunden vom Unternehmen [X.] ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden. Auch die Bereitstellung geringwertiger Gegenstände indiziere eine kommerzielle Absicht des Postings.

Bei Motiv 2 (Anlage [X.]) sei der äußere Anlass für das Posting die Verleihung eines Preises an die Beklagte. Dieser Anlass sowie die Herkunft des Fotos aus einer anderen Zeitschrift würden allerdings nicht offenbart. Es bleibe als Informationsgehalt der Text, wonach die Beklagte "mal ernst guckt". Darüber hinaus erfolgten mehrere Hinweise auf Ausstatter und Dienstleister, die an der Gestaltung des Fotos mitgewirkt hätten. Auch hier verbleibe ein werblicher Überschuss. Die Beklagte habe eingeräumt, dass sämtliche Dienstleistungen ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien.

Bei Motiv 3 (Anlage [X.]) danke die Beklagte denjenigen, die zum Foto beigetragen hätten, einseitig und überschwänglich. Auch hier seien Ausrüstungsgegenstände von Unternehmen zur Verfügung gestellt worden, so dass der werbliche Charakter überwiege.

Es fehle an einer hinreichenden Kennzeichnung der kommerziellen Zwecksetzung, die sich auch nicht hinreichend aus den Umständen ergebe. Dies sei auch geschäftlich relevant, weil der Verbraucher stets wissen solle, ob er ein in redaktioneller Unabhängigkeit gewähltes Angebot zur Kenntnis nehme, oder ob eine einseitige, werbende Äußerung vorliege. Gerade im Bereich der [X.] Medien sei der Schutz authentischer Äußerungen zentral, damit der Empfänger Klarheit über den Zweck der [X.] habe und daraufhin entscheiden könne, ob er sie näher zur Kenntnis nehme oder nicht.

Die Wiederholungsgefahr folge aus dem [X.], nachdem die Beklagte eine Unterwerfung abgelehnt habe.

Der Kläger habe auch Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Die Unterwerfung der Beklagten habe jeweils Darstellungen von [X.] mit "[X.]" betroffen, deren Typus den streitgegenständlichen Motiven entspreche. Ob eine konkrete Kooperation mit Unternehmen bestehe, sei weder Gegenstand der Unterwerfung gewesen noch komme es hierauf an. Die im Streitfall beanstandeten Handlungen seien kerngleich. Die Vertragsstrafe sei auch der Höhe nach angemessen.

B. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu nachfolgend [X.]). Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zu Recht zuerkannt (dazu nachfolgend [X.]I). Auch die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand (dazu nachfolgend [X.]II).

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger zur Geltendmachung der mit der Klage verfolgten Ansprüche befugt.

1. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs folgt die Klagebefugnis des [X.] aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (aF).

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten [X.] bestanden haben, sondern auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen muss. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind; es kann sich hierbei des [X.] bedienen. Die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben und im Revisionsverfahren fortbestehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.], 1400 Rn. 12 = [X.], 1415 - Influencer I, zur [X.] in [X.]Z bestimmt; Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.], 1414 Rn. 11 = [X.], 1429 - Influencer II, zur [X.] in [X.]Z bestimmt, jeweils mwN).

§ 15a Abs. 1 UWG bestimmt, dass § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der Fassung des [X.] ([X.] I 2020 S. 2568), der nach Art. 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 dieses Gesetzes am 1. Dezember 2021 in [X.] getreten ist, nicht auf Verfahren anzuwenden ist, die am 1. September 2021 bereits rechtshängig sind. Im Streitfall, der an diesem Stichtag bereits rechtshängig war, verbleibt es daher bei der Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF.

b) Da der Kläger die Beiträge der Beklagten sowohl unter dem Gesichtspunkt angreift, dass es sich um geschäftliche Handlungen zugunsten der Beklagten selbst handele, als auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie damit den Absatz der über die "[X.]" verlinkten Unternehmen fördere, muss der Kläger sowohl über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern verfügen, die in einem [X.]verhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF zu der Beklagten stehen, als auch über solche, die in einem entsprechenden [X.]verhältnis zu den geförderten Drittunternehmen stehen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 16 f. - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 14 f. - Influencer II, jeweils mwN).

aa) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der Beklagten zugunsten des eigenen Unternehmens hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF mit Recht und von der Revision unangegriffen bejaht.

[X.]) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der Beklagten zugunsten fremder, in den [X.] Bekleidung, A[X.]essoires und Kosmetik sowie im Verlagsbereich tätiger Unternehmen liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ebenfalls vor, weil der Kläger nachgewiesen hat, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren auf demselben Markt vertreiben. Auch insoweit ist der Kläger imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und berühren die beanstandeten Zuwiderhandlungen die Interessen der Mitglieder des [X.].

2. Hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe ist der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen prozessführungsbefugt, weil er geltend macht, Inhaber eines vertraglichen Leistungsanspruchs zu sein (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juni 2019 - [X.], [X.], 970 Rn. 12 = [X.], 1304 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater; [X.]/[X.], ZPO, 34. Aufl., Vor § 50 Rn. 16).

II. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG im Ergebnis zu Recht zuerkannt. Die Beklagte hat zugunsten des eigenen Unternehmens und fremder Unternehmen geschäftlich gehandelt (dazu nachfolgend [X.]I 1). Die mit den Anlagen [X.], [X.] und [X.] dokumentierten Handlungen sind im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG unlauter (dazu nachfolgend [X.]I 2).

1. Die Beklagte hat im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigenen Unternehmens und fremder Unternehmen geschäftlich gehandelt.

a) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zugunsten ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt.

aa) Dass die Beklagte ein Unternehmen betreibt, stellt die Revision zu Recht nicht in Abrede. Influencer, die selbst Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder - wie im Streitfall - das eigene Image vermarkten und durch Werbeeinnahmen kommerzialisieren, handeln unternehmerisch (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 34 bis 36 - Influencer I, mwN).

[X.]) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es fehle angesichts des redaktionellen Gehalts der beanstandeten [X.]en am nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG für die Annahme einer geschäftlichen Handlung erforderlichen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Betrieb eines [X.], in dessen Rahmen Beiträge der auch vorliegend beanstandeten Art veröffentlicht werden, objektiv geeignet, das Unternehmen eines [X.] zu fördern, sofern hierdurch die Bekanntheit und der Werbewert des [X.] gesteigert und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation mit dem Influencer geweckt werden ([X.], [X.], 1400 Rn. 42 - Influencer I, mwN). Hierbei kann die [X.] eines [X.] auch dann als Geschäftspraxis und geschäftliche Handlung einzustufen sein, wenn mangels Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, weil der Begriff der kommerziellen Mitteilung im Sinne des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, dessen Umsetzung § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dient, weiter ist als derjenige der kommerziellen Kommunikation im Sinne von Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/[X.] über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (vgl. dazu [X.], [X.], 1400 Rn. 47 bis 49 - Influencer I).

Im Streitfall fördert die Beklagte nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts ihr eigenes Unternehmen, weil durch den Betrieb des [X.] ihre Bekanntheit und ihr Werbewert gesteigert und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation geweckt werden.

Der Betrieb eines solchen [X.] ist ferner unabhängig davon eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens, dass darin redaktionelle Beiträge veröffentlicht werden. In dieser Konstellation dient die [X.] redaktioneller Beiträge vorrangig dem Ziel, geschäftliche Entscheidungen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern in Bezug auf Produkte des eigenen Unternehmens zu beeinflussen. Deshalb steht entgegen der Ansicht der Revision auch im Streitfall der Annahme einer geschäftlichen Handlung die lauterkeitsrechtliche Privilegierung vorrangig redaktionellen Zwecken dienender Beiträge nicht entgegen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 44 bis 46 - Influencer I).

c) Die Revision wendet sich ebenfalls ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Handlungen seien unabhängig davon als geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen anzusehen, ob eine Gegenleistung für sie erbracht worden sei.

Nach der Rechtsprechung des [X.] kann bei der Prüfung, ob Beiträge von Influencern in [X.] Medien, die sich mit Waren oder Dienstleistungen fremder Unternehmen befassen, geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen sind, auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden sind. Danach kann es sich auch dann, wenn für eine scheinbar redaktionelle [X.] keine Gegenleistung von einem fremden Unternehmen erfolgt ist, um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden [X.] eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt. Im Falle der Influencer besteht ein solcher werblicher Überschuss mit Blick darauf, dass die Beiträge auch einem Informationsbedürfnis der Follower dienen, zwar nicht bereits durch das Setzen von "[X.]", die Herstellerinformationen beinhalten, sehr wohl aber regelmäßig durch die in einem "[X.]" vorgesehene Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 59 f. und 65 bis 67 - Influencer I, mwN). Nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen diese Voraussetzungen im Streitfall vor.

Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, Verlinkungen auf andere Internetseiten kämen in der redaktionellen Berichterstattung von Nachrichtenmedien und auch in [X.] Medien vielfach vor und dienten dem unkomplizierten Auffinden von Informationen, so dass die Bereitstellung dieser technischen Möglichkeit nicht zur Einordnung als geschäftliche Handlung führen dürfe. Ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, in die sämtliche Merkmale des Beitrags einschließlich einer etwaig bereitgestellten Verlinkung einfließen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 68 - Influencer I). Die Annahme, dass die Bereitstellung eines Links auf das [X.]-Profil des Herstellers über einen "[X.]" im Beitrag eines [X.] regelmäßig übertrieben werblich wirkt, gründet darauf, dass der Leser durch die Verlinkung direkt in den werblichen Einflussbereich des [X.] gebracht und der Zugang der Verbraucher zu den Produkten des Drittunternehmens erleichtert und beschleunigt wird (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 67 - Influencer I).

Soweit die Revision geltend macht, redaktioneller Anlass des Beitrags gemäß Anlage [X.] sei die Verleihung eines Preises des [X.] an die Beklagte und ein damit verbundenes "Fotoshooting" gewesen, ist mit dem Berufungsgericht festzuhalten, dass dieser redaktionelle Gehalt im Beitrag nicht mitgeteilt wird, so dass er bei der Würdigung des Beitrags nach dem Horizont eines durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbrauchers außer Betracht zu bleiben hat.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die mit den Anlagen [X.], [X.] und [X.] dokumentierten Handlungen als nach § 5a Abs. 6 UWG unlautere geschäftliche Handlungen angesehen (zu Anlage [X.] unter Rn. 41 bis 78 [[X.]I 2 b], zu Anlage [X.] unter Rn. 79 bis 83 [[X.]I 2 c], zu Anlage [X.] unter Rn. 84 bis 87 [[X.]I 2 d]).

a) Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das [X.] geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

b) Das Verbot der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung ist nach § 5a Abs. 6 UWG zwar nur begründet, soweit die Beklagte zugunsten des Unternehmens [X.] gehandelt hat, nicht jedoch hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten der Unternehmen [X.], [X.] und [X.] und zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Die unlautere Handlung zugunsten des Unternehmens [X.] rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I).

aa) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die mit der Anlage [X.] dokumentierte Handlung kommerziellen Zwecken im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG diente. Der kommerzielle Zweck ist, wie der [X.] nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Rahmen der Einzelfallwürdigung anhand derjenigen objektiven Indizien zu bestimmen, die auch für die Beurteilung geschäftlicher Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gelten (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 73 bis 78 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 27 bis 31 - Influencer II, jeweils mwN).

Im Streitfall liegen der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung daher aus den Gründen, die zur Annahme einer geschäftlichen Handlung führen (dazu oben Rn. 27 bis 38 [[X.]I 1]), kommerzielle Zwecke im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG zugrunde. Entgegen der Auffassung der Revision scheidet die Annahme einer geschäftlichen Handlung und eines kommerziellen Zwecks nicht aus, wenn für sie keine Gegenleistung erbracht wird (vgl. vorstehend Rn. 32 und 35 f. [[X.]I 1 b [X.]] und [X.], [X.], 1400 Rn. 47 bis 49 - Influencer I).

[X.]) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten habe die kommerziellen Zwecke der geschäftlichen Handlung nicht hinreichend kenntlich gemacht und diese Kennzeichnung sei auch nicht entbehrlich, hält der rechtlichen Nachprüfung nur mit Blick auf das geschäftliche Handeln der Beklagten zugunsten der fremden Unternehmen stand, nicht jedoch mit Blick auf das geschäftliche Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbraucher, die zur angesprochenen Gruppe gehören, den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick - und nicht erst nach einem analysierenden Studium - erkennen können. Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war er der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt. Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 87 bis 89 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 34 bis 36 - Influencer II, jeweils mwN).

Der Annahme, der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge, fremde Unternehmen zu fördern, ergebe sich aus den Umständen, kann die häufig anzutreffende Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge entgegenstehen. Bei einer solchen Vermischung der Beiträge ergibt sich dieser kommerzielle Zweck nicht bereits aus einer etwaigen Verifizierung des Profils (also der Kennzeichnung als "echtes Profil" des namentlich benannten Inhabers, die nur bei Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit bzw. ab einer gewissen Anzahl an Followern erfolgt), einer besonders hohen Anzahl der Follower oder aus einer generellen Bekanntheit des [X.] (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 90 - Influencer I, mwN). Hinsichtlich der Erkennbarkeit der eigennützigen Tätigkeit des [X.] kann diesen Umständen hingegen durchaus Bedeutung zukommen (vgl. [X.], [X.], 1414 Rn. 37 bis 44 - Influencer II; [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.], [X.] 2021, 693 Rn. 73 bis 74; [X.], [X.], 630, 632 f. [juris Rn. 55 ff.]; [X.], [X.], 1096, 1098 [juris Rn. 48]).

(2) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Kennzeichnung sei erforderlich. Das allgemeine Wissen von Nutzern darüber, dass Blogger auf [X.] häufig durch Werbekooperationen finanziert würden, stehe einer Pflicht zur Kennzeichnung einzelner Beiträge als Werbung für Drittunternehmen nicht entgegen. Selbst followerstarke Profile auf [X.] seien nicht stets kommerziell motiviert. Die Beklagte gestehe zu, dass ihre Follower Wert auf Authentizität legten. Gerade der Eindruck, dass Follower einen Einblick in die durch [X.] und [X.] unbeeinflusste private Lebensführung erhielten, führe dazu, dass die Follower eine Haltung entwickelten, die sie gegenüber werbefinanzierten und daher gerade typischerweise wegen der Bezahlung geäußerten Vorlieben nicht entwickelten. Follower erwarteten zu Recht, dass auch ein etwaiges politisches Engagement nicht kommerziell beeinflusst sei.

(3) Diese Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Beurteilung, der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung zugunsten der in der Anlage [X.] bezeichneten Drittunternehmen ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Für die Annahme, der kommerzielle Zweck zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten sei nicht unmittelbar erkennbar, reichen diese Feststellungen hingegen nicht aus (vgl. vorstehend Rn. 41 [[X.]I 2 b aE]).

[X.]) [X.] der geschäftlichen Handlung zugunsten der in der Anlage [X.] bezeichneten Drittunternehmen war - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(1) Eine geschäftliche Entscheidung, zu deren Veranlassung die Nichtkenntlichmachung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG geeignet sein muss, ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts oder den Aufruf der Internetseite eines Unternehmens, um sich näher mit dessen Angebot und Produkten zu befassen. Dagegen stellt die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 95 - Influencer I, mwN).

Die Entscheidung des Verbrauchers, sich näher mit dem [X.]-Beitrag mit Bezug zu den genannten Drittunternehmen zu befassen und sich durch einen ersten Klick (auf die A[X.]ildung des Produkts) den "[X.]" anzeigen zu lassen, stellt noch keine geschäftliche Entscheidung dar. Hingegen stellt der zweite Klick (auf den "[X.]"), mit dem sich der Verbraucher das [X.]-Profil des verlinkten Unternehmens anzeigen lässt, eine geschäftliche Entscheidung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Verlinkungen nicht unmittelbar auf die Produktangebote dieser Unternehmen gesetzt wurden. Es reicht aus, dass der Verbraucher sich über das [X.]-Profil des Unternehmens näher mit dem jeweiligen Unternehmen und seinen Produkten auseinandersetzen konnte, insbesondere da dort ein weiterführender Link auf dessen Internetseite vorgehalten wurde (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 96 - Influencer I, mwN).

(2) Das [X.] des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung ist dazu geeignet, Nutzer des [X.] der Beklagten zum Klick auf den "[X.]" zu veranlassen.

Ebenso wie für die [X.] nach § 5a Abs. 2 UWG gilt für die [X.] nach § 5a Abs. 6 UWG die Annahme, dass die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks im Regelfall geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu veranlassen. Denn der Verbraucher steht einer geschäftlichen Handlung im Falle des Erkennens des kommerziellen Zwecks von vornherein kritischer gegenüber. Den Unternehmer trifft daher auch im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG die sekundäre Darlegungslast für Umstände, die gegen die Relevanz des Kennzeichnungsverstoßes sprechen (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 98 - Influencer I, mwN). Die Revision hat nicht auf vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der Beklagten zu Umständen verwiesen, die gegen die Relevanz der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung sprechen.

dd) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine geschäftliche Handlung, die die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG erfüllt, nicht als unlauter anzusehen, wenn sie den Erfordernissen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] genügt, weil es sich dabei um vorrangige [X.] handelt, deren Wertungen durch das Lauterkeitsrecht nicht unterlaufen werden dürfen (vgl. dazu [X.], [X.], 1414 Rn. 58 bis 61 und 71 - Influencer II). Dies führt im Streitfall dazu, dass die in der Anlage [X.] dokumentierte geschäftliche Handlung nur unter dem Gesichtspunkt der Förderung des Unternehmens [X.], nicht aber wegen der Förderung der Unternehmen [X.], [X.] und [X.] wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG (dazu Rn. 55 bis 68 [[X.]I 2 [X.] (1)]) sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] (dazu Rn. 69 bis 78 [[X.]I 2 [X.] (2)]) als nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter anzusehen ist.

(1) Die in der Anlage [X.] dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden [X.] nur hinsichtlich des Unternehmens [X.], nicht jedoch der Unternehmen [X.], [X.] und [X.] gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, weil es sich nur insoweit um kommerzielle Kommunikation im Sinne dieser Vorschrift handelt, die nicht hinreichend als solche erkennbar ist.

(a) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen.

(b) Influencer, die ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform [X.], einem Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG, betreiben, sind Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (dazu im Einzelnen [X.], [X.], 1400 Rn. 104 bis 107 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 49 bis 52 - Influencer II).

(c) Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 ([X.] I S. 2456) umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen.

Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nicht vor, wenn die Angaben unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Für die Eigenwerbung gilt die Ausnahmeregelung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] hingegen nicht, so dass es für die Beurteilung als kommerzielle Kommunikation nicht auf die Unabhängigkeit einer Angabe, insbesondere das Fehlen einer Gegenleistung, ankommt ([X.], [X.], 1414 Rn. 75 f. - Influencer II).

(d) Die in der Anlage [X.] dokumentierte Handlung dient zwar der Förderung des Absatzes von Waren der dort bezeichneten Unternehmen [X.], [X.], [X.] und [X.] (dazu bereits oben Rn. 35 bis 38 [[X.]I 1 b c]). Nur das geschäftliche Handeln zugunsten des Unternehmens [X.] stellt jedoch kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG dar. Angaben, die durch die Gewährung geldwerter Vorteile veranlasst worden sind, erfolgen nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.].

Die Vorschriften des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG und des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG dienen der Umsetzung von Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] und sind daher richtlinienkonform auszulegen (zu den Vorgängernormen § 3 Abs. 1 Nr. 5 und § 7 Nr. 1 TDG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/6098, [X.], 16 und 22; zu § 2 und 6 TMG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, [X.]. 556/06, [X.], 19 und 20).

Dem in Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] geregelten Gebot der klaren Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikationen liegt die Erwägung zugrunde, dass die verschiedenen Formen kommerzieller Kommunikation im Interesse des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs bestimmten Transparenzanforderungen genügen müssen (Satz 2 des [X.] 29 der Richtlinie 2000/31/[X.]). Die Empfänger kommerzieller Kommunikation sollen durch die Pflicht zur Kennzeichnung vor der Gefahr geschützt werden, dass ein Diensteanbieter sie über den kommerziellen Zweck einer Mitteilung im Unklaren lässt (BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.], 34. Edition [Stand 1. Februar 2021], § 2 TMG Rn. 25). Ausgenommen vom Begriff der kommerziellen Kommunikation sind nach Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Unabhängig, insbesondere ohne Gegenleistung erfolgende Informationen zu Produkten, etwa auch Testberichte, sind damit nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig (zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 TDG aF vgl. BT-Drucks. 14/6098, [X.]). Das Erfordernis der Unabhängigkeit stellt sicher, dass Verbraucher nicht durch die vermeintlich wirtschaftlich unbeeinflusste Authentizität einer Darstellung, etwa einer Produktempfehlung, in die Irre geführt werden (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 2 TMG Rn. [X.]). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift, in dem der vorgenannte Schutzzweck zum Ausdruck gelangt, handelt es sich bei dem Erfordernis der Unabhängigkeit um den Oberbegriff, der "insbesondere", also beispielhaft, im Falle einer Gegenleistung nicht erfüllt ist (vgl. auch den entsprechenden [X.], [X.] und [X.] Wortlaut von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.]: "…in an [X.], [X.][X.], en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière"/"…de forma independiente de ella, en particular cuando estos se [X.] económica").

Der Schutzzweck dieser Regelung gleicht damit dem Schutzzweck der in Nr. 11 Satz 1 des Anhangs zur Richtlinie 2005/29/[X.] vorgesehenen Regelung. Danach liegt eine unter allen Umständen als unlauter geltende irreführende Geschäftspraktik vor, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und der Gewerbetreibende diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde. Auch hiermit wird bezweckt, das Vertrauen von Verbrauchern in die Neutralität redaktioneller Inhalte zu schützen und versteckte Werbung im Interesse der Verbraucher und Wettbewerber zu verhindern (vgl. [X.], Urteil vom 2. September 2021 - [X.]/20, [X.], 1312 Rn. 29 = [X.], 1411 - [X.]; [X.], Beschluss vom 25. Juni 2020 - [X.], [X.], 997 Rn. 29 = [X.], 1295 - GRAZIA StyleNights). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn unter Bezahlung im Sinne der Nr. 11 Satz 1 des [X.] zur Richtlinie 2005/29/[X.] nicht nur die Zahlung eines Geldbetrags, sondern jeder geldwerte Vorteil - auch in Form von Gegenständen oder Dienstleistungen - verstanden wird, sofern ein eindeutiger Zusammenhang zwischen der in dieser Weise vom Gewerbetreibenden geleisteten Bezahlung und der [X.] besteht (vgl. [X.], [X.], 1312 Rn. 44 und 49 - [X.]).

Die in Art. 6 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/[X.] niedergelegten Transparenzanforderungen gebieten es in gleicher Weise, der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin mangels Unabhängigkeit als kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt der Influencerin zur Verfügung gestellt hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 40. Aufl., § 5a Rn. 7.80j; [X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.], Handbuch Multimedia-Recht, 52. Ergänzungslieferung April 2020, Teil 3 Rn. 215; [X.], [X.], 772 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 16 Rn. 22). Der Bezug zwischen Bericht und geldwertem Vorteil wird hier durch die naheliegende und daher regelhaft anzunehmende Erwartung des durch den Bericht begünstigten Unternehmens hergestellt, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde (vgl. Henning-Bodewig, [X.], 1415 Rn. 22). Ein solcher Bericht ist durch die Produktbereitstellung initiiert und daher nicht unabhängig, so dass er als kommerzielle Kommunikation nach § 6 Abs. 1 TMG erkennbar sein muss.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es bedürfe eines synallagmatischen Zusammenhangs zwischen Beitrag und Gegenleistung. Abgesehen davon, dass das Bewirken einer Gegenleistung nur einen Unterfall fehlender Unabhängigkeit im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.] darstellt, verlangt der Schutzzweck der Regelung die Erfassung auch solcher Gewährungen geldwerter Vorteile, mit denen Beiträge gerade erst veranlasst werden sollen, ohne dass zuvor eine Vereinbarung getroffen wurde.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sieht § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG nicht vor. Demgegenüber ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 12 [X.] die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen nur als Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten [X.] anzusehen, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist. Für die analoge Anwendung dieser für Produktplatzierung geltenden Geringfügigkeitsschwelle ist im Rahmen des § 6 Abs. 1 TMG jedoch mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum.

Im Streitfall erfolgte allein die das Unternehmen [X.] betreffende Darstellung nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. [X.], weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die mit dem "[X.]" versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Hingegen hatte die Beklagte die übrigen mit "[X.]" versehenen Bekleidungsstücke und A[X.]essoires der anderen Unternehmen mit eigenen Mitteln erworben, so dass es sich um unabhängige Darstellungen handelt.

(e) Die in der Anlage [X.] enthaltene kommerzielle Kommunikation zugunsten des Unternehmens [X.] ist entgegen § 6 Abs. 1 TMG nicht als solche erkennbar. Hier kann auf die Ausführungen zur Erkennbarkeit der Werbung nach § 5a Abs. 6 UWG verwiesen werden, die entsprechend gelten (dazu Rn. 44 bis 48 [[X.]I 2 b [X.]]).

(2) Die in der Anlage [X.] dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt hinsichtlich der Förderung des Unternehmens [X.], nicht jedoch hinsichtlich der Unternehmen [X.], [X.] und [X.] auch gegen § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 des während des Rechtsstreits mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des [X.] getretenen Medienstaatsvertrags ([X.]) vom 14. September 2020 (GV. [X.] 2020, 524).

(a) Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht diejenige in § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(b) Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im [X.]. Abschnitt des [X.] bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen.

(c) Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 [X.] anzuwenden. § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] enthält nunmehr eine auch ausdrücklich auf Telemedien bezogene, im Übrigen übereinstimmende Definition (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 116 bis 118 - Influencer I; [X.], 1414 Rn. 65 bis 67 - Influencer II, jeweils mwN).

Danach stellt eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen eines fremden Unternehmens zu fördern, nur dann eine Werbung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gemacht wird. Für die Eigenwerbung setzen § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] hingegen nicht voraus, dass für diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird ([X.], [X.], 1414 Rn. 77 - Influencer II).

(d) [X.] Hintergrund dieser Regelungen ist, soweit - wie im Streitfall - Telemedien betroffen sind, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.] zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste darstellen, ebenfalls Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 22 [X.] Rn. 1). Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung ist somit - ebenso wie im Falle von § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG - der in Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] genannte Oberbegriff der Unabhängigkeit maßgeblich (dazu vorstehend Rn. 60 bis 67 [[X.]I 2 [X.] (1) (d)]). Diese Vorschriften dienen mithin gleichfalls dem Zweck, einer Irreführung des Empfängers über Motivation, Zweck und Zustandekommen einer Mitteilung vorzubeugen (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 22 [X.] Rn. 2; Ladeur in [X.]/[X.], Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl., § 58 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 58 [X.] Rn. 1).

Diesem Schutzzweck entsprechend ist unter einem Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] neben Geld- oder Sachleistungen jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 91; [X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.] aaO Teil 3 Rn. 215; BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 2 [X.] Rn. 52). Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin sind daher als Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat (vgl.[X.]/[X.] in Hoeren/[X.]/[X.] aaO Teil 3 Rn. 215; [X.], [X.] 2018, 153, 154; [X.], [X.], 661, 663). Stellt der durch die Angabe begünstigte Unternehmer das Produkt kostenlos und in der naheliegenden und daher regelhaft anzunehmenden Erwartung bereit, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde, wird die Angabe gegen eine Gegenleistung gemacht.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sehen weder § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] vor. Eine analoge Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle für Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten [X.] (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 [X.] und § 2 Abs. 2 Nr. 12 [X.]), die zwar nicht in Art. 11 der Richtlinie 2010/13/[X.], sehr wohl aber in Erwägungsgrund 91 Satz 4 dieser Richtlinie erwähnt ist, auf Beiträge in - im Streitfall betroffenen - Telemedien, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/[X.] darstellen, scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Im Streitfall stellen Werbung im Sinne dieser Vorschriften nur die auf das Unternehmen [X.] bezogenen Angaben dar, weil die Beklagte die mit einem "[X.]" versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die übrigen, von fremden Unternehmen stammenden Waren, die im Beitrag gezeigt werden, hat sie hingegen selbst erworben.

(e) Die Werbung zugunsten des Unternehmens [X.] ist entgegen § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht als solche klar erkennbar; die Ausführungen zur Erkennbarkeit nach § 5a Abs. 6 UWG (dazu Rn. 44 bis 48 [[X.]I 2 b [X.]]) gelten auch hier entsprechend.

c) Hinsichtlich der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung ist das Verbot nach § 5a Abs. 6 UWG mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten des Presseunternehmens, das das Magazin [X.] verlegt, begründet, nicht jedoch mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten des Stylisten [X.], des Fotografen Wagner und des Kosmetikunternehmens [X.]. Dies rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I).

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, äußerer Anlass des Beitrags sei die Verleihung eines Preises an die Beklagte gewesen, ohne dass dies mitgeteilt und die Herkunft des Fotos aus einer anderen Zeitschrift offensichtlich werde. Es folgten mehrere Hinweise auf Ausstatter und Dienstleister, die an der Gestaltung des Fotos mitgewirkt hätten. Die Beklagte habe angegeben, dass sämtliche Dienstleistungen ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien. Diese Feststellungen sind allerdings nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte die Dienstleistungen des Stylisten, der die im Beitrag ebenfalls bezeichneten Kosmetikprodukte verwandte, und des Fotografen von diesen kostenlos zugewandt erhalten hätte. Vielmehr sind sie mit Blick auf die Feststellungen des [X.], die das Berufungsgericht in Bezug genommen hat, und vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, dem der Kläger insoweit nicht entgegengetreten ist, dahin zu verstehen, dass die Beauftragung der Dienstleister vom den Preis verleihenden und gleichfalls im angegriffenen Beitrag bezeichneten Presseunternehmen ausging, das das Magazin [X.] verlegt und der Beklagten ein "Fotoshooting" einschließlich der vorgelagerten Styling-Dienstleistung zukommen ließ.

[X.]) Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 [X.], [X.] und [X.]]) gelten entsprechend.

[X.]) Die mit der Anlage [X.] dokumentierte Handlung verstößt auch gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.], soweit darin ein Handeln zugunsten des Presseunternehmens, das das Magazin [X.] verlegt, liegt, nicht jedoch hinsichtlich der Angaben zugunsten des Stylisten [X.], des Fotografen Wagner und des Kosmetikherstellers [X.].

Die Beklagte hat vom Presseunternehmen die geldwerten Leistungen des "Fotoshootings" einschließlich der [X.] zugewandt bekommen. Der redaktionelle Zusammenhang mit der Preisverleihung wird im Beitrag nicht kommuniziert, so dass er bei der Beurteilung seines [X.] außer Betracht zu bleiben hat. Mit Blick auf die naheliegende Erwartung, dass die Beklagte über das "Fotoshooting" berichten werde, besteht auch der erforderliche Zusammenhang zwischen Gewährung der geldwerten Vorteile und dem werblichen Beitrag. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [[X.]I 2 [X.]]), die hier entsprechend gelten, handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Anders verhält es sich hinsichtlich der Angaben zugunsten des Stylisten, des Fotografen und des Kosmetikherstellers, denen keine von diesen Unternehmern ausgehenden geldwerten Leistungen an die Beklagte zugrunde liegen.

d) Das Verbot der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung ist nach § 5a Abs. 6 UWG nur begründet, soweit die Beklagte hiermit zugunsten der Unternehmen [X.] gehandelt hat. Ob dies auch hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens und des Unternehmens [X.] gilt, kann offenbleiben, weil das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot unabhängig davon begründet ist (vgl. [X.], [X.], 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I).

aa) Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 [X.], [X.] und [X.]]) gelten entsprechend.

[X.]) Die mit der Anlage [X.] dokumentierte Handlung verletzt hinsichtlich der Angaben zugunsten der Unternehmen [X.] die medienrechtlichen [X.] des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in der Darstellung gezeigte Kleidungsstücke und A[X.]essoires von diesen Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [[X.]I 2 [X.]]), die hier entsprechend gelten, handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.].

e) Soweit sich die Beklagte auf die erneute Abmahnung hinsichtlich der mit der Anlage [X.] dokumentierten Handlung strafbewehrt unterworfen hat, ist die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Angesichts der in der Erklärung der Beklagten vorgenommenen Einschränkung auf den Begleittext der A[X.]ildungen erfasst sie nicht die mit dem gerichtlich verfolgten Unterlassungsanspruch beanstandeten Verhaltensweisen.

III. [X.] hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die als Verletzung der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung beanstandeten Handlungen kerngleich mit dem Gegenstand des strafbewehrten Unterlassungsversprechens sind, wendet sich die Revision ebenso wenig wie gegen die Höhe der zugesprochenen Vertragsstrafe. Rechtliche Bedenken bestehen insoweit auch nicht.

2. Der Einwand der Revision, der Unterlassungsvertrag stehe unter der auflösenden Bedingung einer höchstrichterlichen Klärung des beanstandeten Verhaltens als rechtmäßig, bringt den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht zu Fall.

a) Der Eintritt einer auf die Änderung oder endgültige Klärung der Rechtslage bezogenen auflösenden Bedingung einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung wirkt gemäß § 158 Abs. 2 BGB lediglich ex nunc, so dass er nicht zu einem Wegfall der Unterlassungsverpflichtung für die Vergangenheit führt (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 194/95, [X.]Z 133, 331, 333 f. [juris Rn. 24] - Altunterwerfung II).

b) Im Zeitpunkt der Vornahme der im Streitfall beanstandeten Handlungen im Oktober 2019 stand eine höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG an Beiträge von Influencern in [X.] Medien zu stellenden Anforderungen noch aus. Diese ist frühestens mit den Urteilen des [X.] vom 9. September 2021 eingetreten ([X.], [X.], 1400 Rn. 16 f.- Influencer I; [X.], 1414 Rn. 14 f. - Influencer II). Die nachfolgende Klärung dieser Fragen lässt daher den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt.

C. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.