Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.09.2021, Az. I ZR 90/20

1. Zivilsenat | REWIS RS 2021, 2728

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ZIVIL- UND ZIVILVERFAHRENSRECHT BUNDESGERICHTSHOF (BGH) INSTAGRAM-NEWS UNLAUTERER WETTBEWERB WERBUNG UNTERNEHMEN SOCIAL MEDIA SOZIALE MEDIEN UWG INFLUENCER

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Gegenstand

Wettbewerbsverstoß durch Schleichwerbung in den sozialen Medien: Klagebefugnis eines Wettbewerbsverbands; Bewerbung von Waren und Dienstleistungen auf Instagram als geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens und eines Drittunternehmens; werblicher Überschuss eines Beitrags; erforderlicher Hinweis auf den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung; Erkennbarkeit der kommerziellen Zweckverfolgung; Veranlassung des Verbrauchers zu einer geschäftlichen Entscheidung - Influencer I


Leitsatz

Influencer I

1. Geht ein klagender Wettbewerbsverband gegen geschäftliche Handlungen der Beklagten zugunsten des eigenen Unternehmens sowie zugunsten fremder Unternehmen vor, muss der Kläger sowohl über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern verfügen, die in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu der Beklagten stehen, als auch über solche, die in einem entsprechenden Wettbewerbsverhältnis zu den geförderten Drittunternehmen stehen.

2. Eine Influencerin, die Waren und Dienstleistungen anbietet und über ihren Auftritt in sozialen Medien (hier: Instagram) bewirbt, nimmt mit ihren in diesem Auftritt veröffentlichten Beiträgen regelmäßig geschäftliche Handlungen zugunsten ihres eigenen Unternehmens vor.

3. Erhält eine Influencerin für einen werblichen Beitrag in sozialen Medien eine Gegenleistung, stellt diese Veröffentlichung eine geschäftliche Handlung zugunsten des beworbenen Unternehmens dar.

4. Erhält eine Influencerin für einen in sozialen Medien veröffentlichten Beitrag mit Bezug zu einem Drittunternehmen keine Gegenleistung, stellt diese Veröffentlichung eine geschäftliche Handlung zugunsten des Drittunternehmens dar, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 23 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).

5. Ob ein Beitrag einer Influencerin in sozialen Medien einen zur Annahme einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens erforderlichen werblichen Überschuss enthält, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Gestaltungsmerkmale (z.B. gepostete Produktfotos, redaktioneller Kontext, Verlinkung auf Internetseiten von Drittunternehmen) zu beurteilen. Der Umstand, dass die Influencerin Bilder mit "Tap Tags" versehen hat, um die Hersteller der abgebildeten Waren zu bezeichnen, genügt als solcher nicht, um einen werblichen Überschuss der Instagram-Beiträge anzunehmen. Die Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts beinhaltet hingegen regelmäßig einen werblichen Überschuss, auch wenn auf der verlinkten Seite des Herstellers der Erwerb von Produkten nicht unmittelbar möglich ist.

6. Der nach § 5a Abs. 6 UWG erforderliche Hinweis auf den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung muss so deutlich erfolgen, dass er aus der Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der zur angesprochenen Gruppe gehört, auf den ersten Blick und zweifelsfrei hervortritt. Der im Textteil eines in sozialen Medien veröffentlichten Beitrags erscheinende Hinweis auf den kommerziellen Zweck reicht regelmäßig nicht aus, um den kommerziellen Zweck eines auf der neben dem Text angeordneten Abbildung erscheinenden "Tap Tags" als Werbung zu kennzeichnen.

7. Der kommerzielle Zweck eines in sozialen Medien veröffentlichten werblichen Beitrags einer Influencerin zugunsten eines Drittunternehmens ergibt sich nicht im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG unmittelbar aus dem Umstand, dass die Influencerin nicht nur zu rein privaten Zwecken, sondern auch zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Es reicht nicht aus, dass sich für die Adressaten aus den Umständen überhaupt eine kommerzielle Zweckverfolgung ergibt, sondern es muss jeder mit einem Kommunikationsakt verfolgte kommerzielle Zweck erkennbar sein.

8. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines die Verlinkung auf die Internetseite eines Drittunternehmens enthaltenden "Tap Tags" ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung - das Anklicken des Links - zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 13. Mai 2020 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger ist ein Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht gehört. Die Beklagte ist eine sogenannte Influencerin, die auf der Social-Media-Plattform [X.] unter dem Profilnamen "[X.]" aktiv ist und dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen, insbesondere von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps, veröffentlicht. Darüber hinaus unterhält sie eine Webseite, auf der sie Fitnesskurse und [X.] gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt.

2

Wird das Profil der Beklagten bei [X.] aufgerufen, erscheint unter anderem ein Hinweis auf ihre Webadresse, ihre E-Mail-Adresse und eine App mit dem Namen "[X.]". Die [X.]-Beiträge der Beklagten enthalten zum Teil von der Beklagten eingefügte sogenannte "[X.]". Klickt man auf die mit einem "Tap Tag" versehenen, den Beiträgen zugehörigen Bilder, erscheinen die Firmen bzw. Marken der Hersteller von auf dem jeweiligen Bild zu sehenden Produkten, insbesondere der Kleidung der Beklagten. Durch einen weiteren Klick auf diese Firmen bzw. Marken wird der Internetnutzer sodann auf das [X.]-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

3

Der Kläger sieht darin unzulässige Schleichwerbung. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in [X.] Medien, beispielsweise in dem [X.] Medium "[X.]" unter Abbildung einer Person (z. B. unter Bezeichnung "[X.]") kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht wie

durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

- mit der Abbildung einer Person (z. B. unter Bezeichnung "[X.]") = 1. Ansicht,

- nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht

und

- durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der Unternehmen (oder Marken), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist, Weiterleitung auf den jeweiligen Accounts der/des Unternehmens = 3. Ansicht,

ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,

sofern dies geschieht wie in Anlage [X.] wiedergegeben.

4

Nachfolgend wird die Anlage [X.] auszugsweise wiedergegeben:

[Seite 2]

Abbildung

[Seite 3]

Abbildung

[Seite4]

Abbildung

[Seite 5]

Abbildung

[Seite 21]

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[Seite 22]

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[Seite 23]

Abbildung

5

Darüber hinaus hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 178,50 € nebst Zinsen zu verurteilen.

6

Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], Urteil vom 13. November 2019 - 3 O 22/19, juris). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 452). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

7

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

8

Die Aktivlegitimation des [X.] beruhe auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die beanstandeten Handlungen stellten geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Seien die beanstandeten Handlungen objektiv zur Förderung des [X.] geeignet, spreche eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Handelnden. Diese für Unternehmen geltende Vermutung gelte auch für die [X.], die mit ihrem [X.]-Auftritt unternehmerisch tätig sei. Unabhängig hiervon spreche auch eine Gesamtbetrachtung der objektiven Umstände für eine werbliche Zielsetzung der [X.] gerade auch bezogen auf die streitgegenständlichen "[X.]". Entgegen § 5a Abs. 6 UWG sei der kommerzielle Zweck der [X.] nicht ausreichend kenntlich gemacht worden. Auch die Eignung der fehlenden Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks, den Verbraucher zu geschäftlichen Entscheidungen zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffenen hätte, sei zu bejahen. Es sei gerade Sinn und Zweck der Werbung der [X.], ihre Follower zum Erwerb entsprechender Kleidungsstücke bei den betreffenden Herstellern zu bewegen. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

9

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu [X.]). Zu Recht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zuerkannt (dazu [X.]I), so dass auch der Anspruch auf Zahlung der [X.] begründet ist.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten [X.]handlung bestanden haben, sondern auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen muss. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind; es kann sich hierbei des [X.] bedienen. Die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben und im Revisionsverfahren fortbestehen (vgl. [X.], Urteil vom 27. April 2017 - [X.], [X.]Z 215, 12 Rn. 10 - Preisportal, [X.]).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seien erfüllt. Der Kläger sei nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gerichtsbekannt in der Lage, seine satzungsmäßige Aufgabe der Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht wahrzunehmen. Ebenso zähle der Kläger eine ausreichende Zahl von Unternehmen zu seinen Mitgliedern, die auf dem maßgeblichen sachlich und räumlich relevanten Markt tätig seien und den Kreis der Mitbewerber repräsentativ verträten, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des [X.] ausgeschlossen werden könne. In diesem Zusammenhang könne dahinstehen, ob es für die zutreffende Marktabgrenzung auf ein (abstraktes) [X.]verhältnis von Mitgliedern des [X.] zur [X.] oder aber zu denjenigen Drittunternehmen ankomme, zu deren Gunsten die Werbung der [X.] wirke, weil in beiden Fällen von einer ausreichenden Zahl entsprechender Mitgliedsunternehmen auszugehen sei.

c) Dass der Kläger entsprechend seiner Behauptung nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, zieht die Revision nicht in Zweifel.

d) Dem Kläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und deren Interessen berührt sind.

aa) Ob im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bei der Bestimmung des relevanten Markts auf den [X.] oder auf das fremde Unternehmen abzustellen ist, zu dessen Gunsten der [X.] gehandelt hat, hängt davon ab, ob der Kläger eine geschäftliche Handlung des [X.] zugunsten dessen eigenen Unternehmens oder zugunsten des fremden Unternehmens angreift (zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 30. April 1997 - [X.], [X.], 914, 915 [juris Rn. 20 f.] = WRP 1997, 1051 - [X.]). Im Fall der Förderung fremden [X.] muss das [X.]verhältnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zwischen dem geförderten Unternehmen und den Mitgliedsunternehmen bestehen (zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2000 - I ZR 167/98, [X.], 529, 531 [juris Rn. 24] = WRP 2001, 531 - [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 39. Aufl., § 8 Rn. 3.36; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 256; Goldmann in Harte/[X.], UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 306; MünchKomm.UWG/[X.], 2. Aufl., § 8 Rn. 382; Lehmler in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 8 UWG Rn. 94; [X.] in Gloy/Loschelder/[X.], Handbuch des [X.]rechts, 5. Aufl., § 79 Rn. 188; zur entsprechenden Bestimmung des [X.] im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG vgl. [X.], Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 234/19, [X.], 497 Rn. 16 = [X.], 184 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen, [X.]).

bb) Da der Kläger die Beiträge der [X.] sowohl unter dem Gesichtspunkt angreift, dass es sich um geschäftliche Handlungen zugunsten der [X.] selbst handele, als auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie damit den Absatz der über die "[X.]" verlinkten Unternehmen fördere, muss der Kläger sowohl über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern verfügen, die in einem [X.]verhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu der [X.] stehen, als auch über solche, die in einem entsprechenden [X.]verhältnis zu den geförderten Drittunternehmen stehen. Beides hat das Berufungsgericht mit Recht und von der Revision unangegriffen bejaht.

2. Der Unterlassungsklageantrag ist im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2021 - [X.], [X.], 971 Rn. 15 = [X.], 904 - myboshi, [X.]).

b) Im Streitfall hat der Kläger mit dem auf Unterlassung gerichteten Klageantrag ein Verbot des näher umschriebenen Verhaltens verlangt, "sofern dies geschieht wie in Anlage [X.] wiedergegeben". Damit ist der Streitgegenstand hinreichend bestimmt.

aa) In Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird. Das Klagebegehren richtet sich in diesem Fall gegen ein konkret umschriebenes Verhalten, das gerade auch bei einer vom Standpunkt der [X.]en ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise den [X.] und damit die Beanstandungen umschreibt, zu denen die konkrete Verletzungsform Anlass geben kann. Beanstandet der Kläger in einem solchen Fall etwa eine Werbeanzeige unter mehreren Gesichtspunkten, überlässt er es bei einem Erfolg der Klage dem Gericht zu bestimmen, auf welchen Aspekt das Unterlassungsgebot gestützt wird (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, [X.], 184 Rn. 14 f. = WRP 2012, 194 - [X.]; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, [X.]Z 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser; Urteil vom 11. Februar 2021 - [X.], [X.], 746 Rn. 13 = [X.], 604 - Dr. Z, jeweils [X.]). Eine solche Klage ist begründet, wenn sich ein Anspruch unter einem der vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkte ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juni 2020 - [X.], [X.], 1226 Rn. 24 = [X.], 1426 - LTE-Geschwindigkeit).

bb) Im Streitfall richtet sich der Unterlassungsantrag gegen das darin näher beschriebene Verhalten, "sofern dies geschieht wie in Anlage [X.] wiedergegeben", also unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform. Dass die Anlage [X.] Angaben mit Bezug zu unterschiedlichen Drittunternehmen enthält, ändert nichts daran, dass es sich bei der Gesamtheit dieser Anlage um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und damit einen hinreichend bestimmten Streitgegenstand handelt. Dies führt dazu, dass die Klage schon dann begründet ist, wenn die Anlage [X.] auch nur eine - etwa auf eines der mehreren in Bezug genommenen Drittunternehmen bezogene - unlautere Verhaltensweise enthält.

II. Die Klage ist begründet. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG zu Recht zugesprochen. Mit der Klage werden geschäftliche Handlungen der [X.] angegriffen, die gemäß § 3 Abs. 1 UWG einer lauterkeitsrechtlichen Prüfung unterzogen werden können (dazu [X.]I 1). Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG angenommen (dazu [X.]I 2).

1. Die [X.] der streitgegenständlichen [X.]-Beiträge erfolgte im Rahmen von geschäftlichen Handlungen der [X.] im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann allerdings nur davon ausgegangen werden, dass geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der [X.] sowie des Unternehmens [X.]    , nicht jedoch zugunsten der übrigen Drittunternehmen vorliegen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen die beanstandeten Handlungen stellten geschäftliche Handlungen dar. Wenn sie objektiv zur Förderung des [X.] geeignet seien, bestehe eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Handelnden. Diese für Unternehmen geltende Vermutung gelte auch für die [X.], die mit ihrem [X.]-Auftritt unternehmerisch tätig sei.

Unabhängig von dieser Vermutung führe auch eine Gesamtbetrachtung der objektiven Umstände zur Annahme einer werblichen Zielsetzung der [X.]. Für einen solchen Befund spreche bereits, dass die [X.] im Rahmen ihres [X.] unstreitig gewerblich handele und auch den Absatz ihres eigenen Angebots unter ihrer gewerblichen Webseite www.Iu-coaching.de zu fördern suche, und sie zudem bestrebt sei, mit ihrem [X.]-Profil den Aufbau ihrer eigenen Marke zu unterstützen. Dass in einem solchen gewerblichen Umfeld auf das Angebot von Drittunternehmen zielende Hinweise rein privater Natur sein sollten, erscheine nach der Lebenserfahrung fernliegend.

Hinzu komme, dass es sich um einen [X.]auftritt auf [X.] handele. [X.] sei die beliebteste Social-Media-Plattform für die Verwendung von "[X.]". Die [X.] bezeichne sich selbst als sogenannte Influencerin, wobei es sich in der Regel um eine bekannte und beliebte Person handele, die sich dafür bezahlen lasse, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet werde. Entsprechend sei die [X.] auch durchaus bereit, für Produktplatzierungen Entgelte von Drittunternehmen anzunehmen, wie etwa das Beispiel [X.]    zeige. Der Erhalt einer Gegenleistung stelle zwar ein Indiz für eine geschäftliche Handlung dar, sei aber nicht allein entscheidend. Bereits die hier den Umständen nach naheliegende Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem [X.] in Kooperation mit der [X.] zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genüge.

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

b) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 2013 - [X.], [X.], 945 Rn. 17 = [X.], 1183 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Urteil vom 11. Dezember 2014 - [X.], [X.], 694 Rn. 20 = [X.], 856 - Bezugsquellen für Bachblüten; Urteil vom 6. Juni 2019 - [X.], [X.], 1202 Rn. 13 = [X.], 1471 - Identitätsdiebstahl; Urteil vom 23. April 2020 - [X.]/19, [X.], 886 Rn. 32 = [X.], 1017 - Preisänderungsregelung). Ein Indiz für eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kann darin liegen, dass zu diesem eine geschäftliche Beziehung besteht (vgl. [X.], [X.], 497 Rn. 25 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen).

Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. [X.], [X.], 945 Rn. 18 und 29 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; [X.], 694 Rn. 22 - Bezugsquellen für Bachblüten; [X.], Urteil vom 31. März 2016 - [X.], [X.], 710 Rn. 12 und 16 = [X.], 843 - Im [X.]; [X.], [X.], 497 Rn. 27 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen). Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. [X.], [X.], 710 Rn. 12 - Im [X.]).

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts besteht keine Vermutung, dass die Handlung eines Unternehmers, die in den Bereich seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt, mit der Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens oder gar der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens objektiv zusammenhängt. Zwar erforderte eine [X.]handlung bis zur Neufassung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG durch das [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2014 - [X.], [X.], 692 Rn. 14 = [X.], 854 - Hohlkammerprofilplatten, [X.]) und wurde die Absicht des [X.], den Wettbewerb des eigenen Unternehmens zu fördern, vermutet, sofern sein Handeln objektiv für diese Förderung geeignet war (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 119/06, [X.], 876 Rn. 17 = [X.], 1086 - Änderung der Voreinstellung II, [X.]). Dieser Grundsatz ist mit der Neufassung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedoch obsolet geworden, da ein subjektives Merkmal im Sinne einer [X.]förderungsabsicht nicht mehr erforderlich ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des [X.], BT-Drucks. 16/10145, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 3. Aufl., § 2 Rn. 13 f.; [X.], [X.] 4/2019 [X.]. 5 unter [X.]; [X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 21). Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist vielmehr aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. [X.], [X.], 694 Rn. 20 - Bezugsquellen für Bachblüten).

c) Nach diesen Maßstäben erfolgte die [X.] der [X.]-Beiträge im Rahmen einer geschäftlichen Handlung der [X.] zur Förderung ihres eigenen Unternehmens.

aa) Die [X.] betreibt ein Unternehmen.

(1) Mit dem Begriff des Unternehmens wird die organisatorische Einheit beschrieben, in der eine gewerbliche, handwerkliche oder selbständige berufliche Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 20). Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.], 871 Rn. 33 = [X.], 967 - Ohrclips, [X.]).

Für Influencer gilt nichts anderes, so dass auch sie ein Unternehmen betreiben, sofern sie selbst Waren oder Dienstleistungen vertreiben (vgl. [X.], [X.], 155 Rn. 14; [X.], [X.], 1166 Rn. 17) oder das eigene Image vermarkten und durch Werbeeinnahmen kommerzialisieren (vgl. KG, [X.], 543, 544 [juris Rn. 54]; [X.], [X.], 1096, 1097 [juris Rn. 39]; [X.], [X.], 1467, 1471 [juris Rn. 68]; [X.], [X.], 677, 681 [juris Rn. 96]; [X.], Urteil vom 28. März 2019 - 403 [X.]/18, juris Rn. 35; [X.], [X.] 2020, 45895 Rn. 61; [X.], [X.], 433, 435 [juris Rn. 38]; [X.].UWG/[X.], 3. Aufl., § 2 Rn. 70; Schöwerling/Siegel in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl., 23. Abschnitt Rn. 17; [X.]-Bodewig, [X.], 1415 Rn. 19; [X.], [X.], 155 Rn. 15; [X.], [X.], 1166 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 16).

(2) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] unternehmerisch tätig ist. Insofern erhebt die Revision keine Einwände und sind auch keine Rechtsfehler ersichtlich, da die [X.] zum einen Fitnesskurse und [X.] gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt und zum anderen Werbung für fremde Unternehmen gegen Entgelt veröffentlicht.

bb) Da die [X.] gemäß den Feststellungen des Berufungsgerichts für den [X.]-Beitrag auf Seite 21 f. der Anlage [X.] ein Entgelt von dem Unternehmen [X.]    erhalten hat, stellte diese [X.] schon deshalb eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil sie zum Zweck der Durchführung eines Vertrags zugunsten des eigenen Unternehmens der [X.] erfolgte.

cc) Der Betrieb des [X.]-Profils, in dessen Rahmen die streitgegenständlichen Beiträge veröffentlicht wurden, ist aber auch im Übrigen objektiv dazu geeignet, das Unternehmen der [X.] zu fördern.

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das [X.]-Profil der [X.] der Imagepflege und dem Aufbau ihrer eigenen Marke diene. Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Das Profil mit den darin veröffentlichen Beiträgen ist geeignet, die Bekanntheit der [X.] zu steigern, Follower an sie zu binden und die Zahl der Kommentare und "Likes" von Followern zu erhöhen.

Damit sind das Profil und die Beträge zum einen dazu geeignet, den Absatz von Fitnesskursen und [X.] sowie von Waren über die [X.]seite der [X.] zu steigern, auf die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im [X.]-Profil der [X.] verwiesen wird. Influencer, die selbst Produkte über ein soziales Medium vertreiben, fördern mit ihren Beiträgen in diesem [X.] Medium ihr eigenes Unternehmen (vgl. [X.], [X.], 208, 209 [juris Rn. 13]; [X.]/[X.], 12. Edition [Stand 1. Mai 2021], § 2 Rn. 112; Weiler in [X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl., § 31 Rn. 280; [X.], Die rechtliche Bewertung der Tätigkeit von Influencern unter besonderer Berücksichtigung werberechtlicher Problemstellungen, 2021, [X.]; [X.], [X.] 2020, 221, 223).

Zum anderen hat das Berufungsgericht von der Revision unangegriffen festgestellt, dass durch die Steigerung der Bekanntheit und Bindung von Followern das Interesse von Drittunternehmen an einem [X.] in Kooperation mit der [X.] geweckt wird und sie auf diese Weise Umsätze generieren kann. Auch durch die Steigerung ihres [X.] fördern Influencer wie die [X.] ihr eigenes Unternehmen (vgl. O[X.], [X.], 630, 632 [juris Rn. 51]; [X.], [X.], 1467, 1471 f. [juris Rn. 69 und 74]; [X.], [X.], 677, 682 [juris Rn. 98]; O[X.], [X.], 167, 168 [juris Rn. 50]; [X.], [X.], 543, 544 [juris Rn. 31]; [X.], [X.] 2019, 180, 183 [juris Rn. 48 bis 52]; [X.], Urteil vom 28. März 2019 - 403 [X.]/18, juris Rn. 35 und 37; [X.], [X.], 328, 330 [juris Rn. 43 bis 45 und 50]; [X.], [X.], 332, 334 [juris Rn. 51]; [X.], [X.], 433, 435 [juris Rn. 38]; [X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 112; [X.]., [X.], 136 Rn. 18; Weiler in [X.]/[X.] aaO § 31 Rn. 280; [X.] aaO S. 64; [X.], [X.], 1289 Rn. 22 f.; Wagner, [X.] 12/2019 [X.]. 5 unter [X.]; [X.], [X.] 2019, 561; [X.]/[X.], [X.], 18 Rn. 42 bis 44; [X.], [X.] 2020, 221, 223; [X.], [X.], 697; [X.], [X.] 2020, 320, 321; [X.]/Schlereth, [X.], 771).

(2) Dass im Rahmen des [X.]-Profils auch vordergründig private Beiträge veröffentlicht werden wie derjenige auf den Seiten 24 und 25 der Anlage [X.], in dem die [X.] ihren Sommerurlaub in [X.] thematisiert, ändert nichts am geschäftlichen [X.]harakter der [X.] sämtlicher Beiträge. Ein Unternehmer, der private Äußerungen nutzt, um den Wettbewerb seines Unternehmens zu fördern, gibt diesen eine geschäftliche Wendung (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1960 - I ZR 166/58, [X.], 384, 386 - Mampe Halb und Halb I; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 74). Das ist bei unternehmerisch tätigen Influencern hinsichtlich ihrer scheinbar privaten Beiträge der Fall ([X.], [X.], 2019, [X.]; Schleife, Ökonomisches Potential und wettbewerbsrechtliche Grenzen des [X.]s in [X.] Medien, 2019, S. 16; [X.], [X.] 2019, 141, 142). Gerade die Öffnung des privaten [X.] macht es für das Publikum attraktiv, Influencern zu folgen, da diese so glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer wirken (vgl. [X.], Urteil vom 28. März 2019 - 403 [X.]/18, juris Rn. 44; [X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 112.1; [X.], [X.], 155 Rn. 10; Terhaag/[X.], [X.], 612, 616; [X.], [X.] 9/2019 [X.]. 2 unter [X.]; [X.]., [X.] 25/2020 [X.]. 2 unter [X.]; [X.], [X.] 2020, 2, 5; [X.]/[X.], [X.], 18 Rn. 44; [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 9). Dass die Förderung des eigenen Images charakteristisch für Influencer ist und das Streben nach einer Reichweitensteigerung den Gegebenheiten der [X.] Netzwerke und dem Wunsch nach Aufmerksamkeit inhärent ist, kann an dem damit unweigerlich verbundenen [X.]harakter als geschäftliche Handlung nichts ändern ([X.], [X.], 8, 14; [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 30 f.).

(3) Der Betrieb eines [X.]-Profils, das - wie im Streitfall - dazu geeignet ist, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der Influencerin oder ihren Werbewert zu steigern, ist unabhängig davon eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens, dass darin redaktionelle Beiträge veröffentlicht werden. In dieser Konstellation dient die [X.] redaktioneller Beiträge vorrangig dem Ziel, geschäftliche Entscheidungen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern in Bezug auf Produkte des eigenen Unternehmens zu beeinflussen.

Diese Annahme steht nicht in Wi[X.]pruch zu den Grundsätzen, die für die [X.] von Presseerzeugnissen gelten. Der Umstand, dass ein Presseunternehmen mit der [X.] redaktioneller Beiträge das Ziel verfolgt, die eigene [X.]lage im Verhältnis zu anderen Presseunternehmen zu verbessern oder zu behaupten, führt zwar grundsätzlich nicht zur Einordnung dieser [X.] als geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens, weil eine solche Wirkung die notwendige Begleiterscheinung funktionsgerechten Pressehandelns ist; anderes gilt jedoch, wenn die Förderung eigenen [X.] im Vordergrund steht (zu § 1 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1989 - [X.], [X.], 373, 374 [juris Rn. 13] = WRP 1990, 270 - Schönheits-[X.]hirurgie; [X.] in Gloy/Loschelder/[X.] aaO § 69 Rn. 52). Auch außerhalb des Bereichs der Presseunternehmen kann etwa die [X.] eines redaktionell aufgemachten Newsletters durch einen Verband, der Dienstleistungen anbietet, eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens darstellen ([X.], Urteil vom 19. Mai 2011 - I ZR 147/09, [X.], 74 Rn. 15 f. = WRP 2012, 77 - [X.]oaching-Newsletter).

Im Streitfall steht der eigennützige kommerzielle Zweck der [X.]en der [X.] auf [X.] im Vordergrund, weil sich diese zugunsten des Absatzes der von der [X.] angebotenen Waren und Dienstleistungen auswirken. Die [X.] nutzt die über [X.] gewonnene Gefolgschaft zur Steigerung ihres Produktabsatzes.

(4) Schließlich scheidet die Einordnung der hier in Rede stehenden Handlungen als geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens auch nicht insoweit aus, als diese Handlungen ohne finanzielle Gegenleistung erbracht werden.

Der Einordnung als geschäftliche Handlung steht das Fehlen einer Gegenleistung auch mit Blick auf Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift liegt bei Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, "die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden", keine kommerzielle Kommunikation vor. Es kommt nicht darauf an, ob unter einer kommerziellen Mitteilung im Sinne der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken dasselbe zu verstehen ist wie unter einer "kommerziellen Kommunikation" im Sinne der Richtlinie 2000/31/[X.]. Der Begriff der Geschäftspraktiken im Sinne des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/[X.] erfasst "jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt". Die "kommerzielle Mitteilung" ist danach lediglich eine Erscheinungsform einer Geschäftspraxis. Die [X.] eines [X.]-Beitrags kann daher auch dann als Geschäftspraxis einzustufen sein, wenn keine kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/[X.] vorliegt, weil der Influencer keine Gegenleistung erhält.

Für die Annahme einer geschäftlichen Handlung ist der unentgeltliche [X.]harakter des fraglichen Verhaltens unerheblich, sofern dieses der Förderung der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers dient (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2018 - I ZR 154/16, [X.]Z 218, 236 Rn. 21 - Werbeblocker II; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 35). Dies ist vorliegend der Fall.

d) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] des [X.]-Beitrags auf Seite 21 f. der Anlage [X.], der einen "[X.]" enthielt, der zum [X.]-Profil des Unternehmens [X.]    gemäß Seite 23 der Anlage [X.] führte, eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens darstellte. Die Revision erhebt hiergegen auch keine Einwände. Erhält ein Influencer für einen werblichen Beitrag eine Gegenleistung, stellt diese [X.] ohne Weiteres eine geschäftliche Handlung zugunsten des beworbenen Unternehmens dar (vgl. KG, [X.], 98 [juris Rn. 10]; KG, [X.], 155 [juris Rn. 9]; [X.], [X.], 1213 [juris Rn. 9]; [X.], [X.], 1467, 1474 [juris Rn. 91]; O[X.], [X.], 167, 168 [juris Rn. 51]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.71; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 204; jurisPK.UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 196; Weiler in [X.]/[X.] aaO § 31 Rn. 280; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 36 Rn. 385; [X.] aaO S. 103 f.; [X.] aaO S. 65; [X.], [X.], 772 Rn. 5; [X.]/Schirmbacher, [X.], 753, 754 f.; [X.], [X.], 155 Rn. 17; dies., [X.], 1289 Rn. 20 und 28; Schonhofen/Detmering, [X.], 1171 Rn. 31; [X.]/[X.], [X.] 2019, 29, 33; [X.], [X.] 2019, 69; [X.], [X.], 277 Rn. 17; [X.], [X.] 4/2019 [X.]. 5 unter [X.]; [X.], [X.] 2019, 343, 344; [X.], [X.], 150, 154; [X.], [X.] 2020, 221, 222). Es gilt insofern nichts anderes als bezüglich des entgeltlichen Anzeigengeschäfts der Presse (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 1974 - [X.], [X.], 75, 77 [juris Rn. 17] = WRP 1974, 394 - Wirtschaftsanzeigen-public-relations; Urteil vom 26. April 1990 - [X.], [X.], 1012, 1013 [juris Rn. 30] = WRP 1991, 19 - [X.]; Urteil vom 6. Dezember 2001 - I ZR 284/00, [X.]Z 149, 247, 268 [juris Rn. 58] - "[X.]; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 136/13, [X.], 906 Rn. 16 = [X.], 1098 - [X.] der Woche; [X.] in Festschrift [X.], 2014, [X.], 364).

e) Hinsichtlich der übrigen [X.]-Beiträge kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings nicht angenommen werden, dass geschäftliche Handlungen zugunsten der fremden Unternehmen vorliegen. Dies wirkt sich allerdings im Ergebnis nicht aus, da die [X.] jedenfalls zugunsten ihres eigenen Unternehmens und des Unternehmens [X.]    geschäftlich gehandelt hat.

aa) Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die [X.]-Beiträge mit Bezug zu weiteren Drittunternehmen nicht festgestellt, dass die [X.] zu den Unternehmen, auf deren [X.]-Profile die "[X.]" verweisen, in einer Geschäftsbeziehung stand oder eine Gegenleistung für die [X.] ihrer Beiträge erhielt. Mit Recht hat es allerdings angenommen, dass der Erhalt einer Gegenleistung keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens ist.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist bei der Prüfung nicht zwischen den Beiträgen samt Abbildungen auf der einen Seite und den "[X.]" auf der anderen zu differenzieren. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine solche Aufspaltung ein- und desselben [X.]-Beitrags lebensfremd und künstlich wäre, ist nicht zu beanstanden. Das Setzen der "[X.]" ist vielmehr in die Beurteilung, ob es sich bei den streitgegenständlichen [X.]-Beiträgen um geschäftliche Handlungen zugunsten der Drittunternehmen handelt, einzubeziehen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision trotz des Umstands, dass die "[X.]" erst sichtbar werden, nachdem der Nutzer das entsprechende Bild angeklickt hat. Diese Darstellungsweise führt nicht dazu, dass die Hersteller- und Markennamen "dermaßen versteckt" wären, dass schon deshalb nicht von einer gezielten Absatzförderung gesprochen werden könnte.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht für eine geschäftliche Handlung der [X.] zugunsten einer Förderung des Absatzes von Drittunternehmen allerdings nicht bereits der Umstand, dass die [X.] im Rahmen ihres [X.] den Absatz ihres eigenen Angebots zu fördern sucht und zudem bestrebt ist, mit ihrem [X.]-Profil den Aufbau ihrer eigenen Marke zu unterstützen. Dass eine geschäftliche Handlung vorliegt, weil der Unternehmer zugunsten seines eigenen Unternehmens handelt, ist kein Indiz dafür, dass auch eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens vorliegt. Zwar hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend angenommen, dass in einem solchen gewerblichen Umfeld auf das Angebot von Drittunternehmen zielende Hinweise nicht "rein privater Natur" sind; dies folgt allerdings bereits daraus, dass sie Bestandteil einer geschäftlichen Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens der [X.] sind (dazu oben Rn. 33 bis 49) und führt hinsichtlich der Frage, ob (auch) eine geschäftliche Handlung zugunsten des fremden Unternehmens vorliegt, nicht weiter.

dd) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind auch die Umstände, dass [X.] die beliebteste Social-Media-Plattform für die Verwendung von "[X.]" ist, die [X.] sich selbst als Influencerin bezeichnet und bereit ist, für Produktplatzierungen Entgelte von Drittunternehmen anzunehmen, für die Frage, ob die [X.] geschäftliche Handlungen zugunsten von Unternehmen vorgenommen hat, von denen sie gerade nicht für "[X.]" bezahlt wurde, nicht ausschlaggebend. Wenn das Berufungsgericht meint, dass die auf Grund dieser Umstände naheliegende Erwartung der [X.], das Interesse von Drittunternehmen an einem [X.] in Kooperation mit ihr zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genüge, stellt es wiederum auf einen Umstand ab, der für die Frage relevant ist, ob die [X.] geschäftliche Handlungen zugunsten ihres eigenen Unternehmens vorgenommen hat. Die Förderung fremden [X.] folgt jedoch nicht aus dem weit verbreiteten allgemeinen Interesse von Influencern, Anzeigenkunden zu gewinnen, indem deren Interesse an einer Kooperation durch das Setzen von "[X.]", die auf deren [X.]-Profile verweisen, geweckt werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.], [X.], 875 Rn. 28 = [X.], 1109 - [X.]; [X.], [X.], 1096, 1097 [juris Rn. 40]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 67; aA [X.], [X.], 1467, 1475 [juris Rn. 102]). Dass die [X.] das Setzen von "[X.]" in irgendeiner Weise mit ihrem Anzeigengeschäft verknüpft hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

ee) Das Berufungsgericht hat schließlich angenommen, den Beiträgen der [X.] fehle weitgehend jeglicher redaktionelle Anlass für die darin vorgenommene Produktwerbung, da die [X.] in diesen Beiträgen weder über Anfragen ihrer Follower zu einem bestimmten Kleidungsstück berichtet und in diesem Zusammenhang den Herstellernamen genannt noch sich unter Bezugnahme auf entsprechende Anfragen darauf beschränkt habe, redaktionell die Hersteller mitzuteilen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

(1) Bei der Prüfung, ob der [X.]auftritt von Influencern vorrangig der Förderung des Absatzes fremder Unternehmen oder anderen, insbesondere redaktionellen Zielen dient, ist das Informationsinteresse ihrer Follower in Betracht zu ziehen. Diese interessieren sich nicht nur für die private Lebensgestaltung der Influencer, sondern auch dafür, welche Kleidungsstücke sie tragen oder welche anderen Produkte sie verwenden (vgl. [X.], [X.], 1096, 1097 [juris Rn. 41]; KG, [X.], 543, 546 [juris Rn. 109]). Aus dem Umstand allein, dass die Follower den Lebensstil der Influencer als Anregung für die eigene Lebensgestaltung verstehen und womöglich nachahmen, kann noch nicht darauf geschlossen werden, dass der [X.]auftritt vorrangig der Förderung des Absatzes fremder Unternehmen dient (aA O[X.], [X.], 630, 631 [juris Rn. 47]; [X.], [X.], 1467, 1474 f. [juris Rn. 96]).

Die [X.] Medien im Allgemeinen und die Beiträge von Influencern im Besonderen haben gegenüber einem nicht unwesentlichen, insbesondere jüngeren Teil der Allgemeinheit eine Informations- und Unterhaltungsfunktion, die neben die der klassischen Medien getreten ist. Die Beiträge von Influencern können insbesondere mit denen klassischer Modezeitschriften oder anderer [X.] vergleichbar sein (vgl. KG, [X.], 543, 546 [juris Rn. 111]; O[X.], Urteil vom 2. Juli 2020 - 15 U 142/19, juris Rn. 62; [X.], [X.], 332, 335 [juris Rn. 70]; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 204; jurisPK.UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 197; Böse, [X.], 769; [X.], [X.], 935 Rn. 11; [X.], [X.] 2019, 141, 143; [X.]., [X.] 2020, 294, 296; [X.]/[X.], [X.], 18 Rn. 35; [X.], [X.], 8, 13; [X.], [X.] 10/2020 [X.]. 5 unter [X.]; [X.], [X.] 25/2020 [X.]. 2 unter [X.]).

(2) Bei der Beurteilung der Beiträge von Influencern in [X.] Medien kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden sind (vgl. [X.], [X.], 1467, 1474 [juris Rn. 91 f.]; [X.], [X.], 677, 682 [juris Rn. 100]; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 204; [X.].UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 136 und 154; jurisPK.UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 196; Schöwerling/Siegel in [X.]/[X.]/[X.] aaO 23. Abschnitt Rn. 17; Leitfaden der Medienanstalten, Werbekennzeichnung bei [X.], 2020, S. 5; [X.] aaO S. 75; [X.]/Schirmbacher, [X.], 753, 755; [X.]/[X.], [X.] 2019, 29, 34; [X.], [X.] 2019, 69; [X.]., [X.], 44; [X.]/[X.], [X.], 335, 336; [X.], [X.], 8, 13; aA [X.], [X.], Heft Nr. 4, S. I).

Auch wenn ein klassisches Medienunternehmen für eine scheinbar redaktionelle [X.] keine Gegenleistung von einem fremden Unternehmen erhält, kann es sich dennoch um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden [X.] eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt (vgl. [X.], [X.], 373, 374 [juris Rn. 13] - Schönheits-[X.]hirurgie; [X.], Urteil vom 3. Februar 1994 - I ZR 321/91, [X.], 441, 442 [juris Rn. 13 f.] = WRP 1994, 398 - Kosmetikstudio; Urteil vom 30. April 1997 - [X.], [X.], 912, 913 [juris Rn. 15] = WRP 1997, 1048 - [X.]; [X.], [X.], 987, 993 [juris Rn. 34] - Wir [X.]; [X.], Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, [X.]Z 158, 343, 348 [juris Rn. 25] - Schöner Wetten; [X.], [X.], 875 Rn. 23 - [X.]; [X.] in Harte/[X.] aaO § 2 Rn. 80; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 194 f. und 204; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 67 und § 5a Rn. 7.50; [X.]/[X.] in Gloy/Loschelder/[X.] aaO § 31 Rn. 69; Weiler in [X.]/[X.] aaO § 31 Rn. 294; [X.], [X.], 288, 292). Dies entscheidet sich anhand einer objektiven Beurteilung des äußeren Erscheinungsbilds der Publikation aus Sicht eines durchschnittlichen Adressaten (vgl. [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 203; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2 Rn. 67).

Danach ist zu berücksichtigen, ob der Beitrag ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge in einer Weise lobend hervorhebt, die bei dem Verkehr den Eindruck erweckt, dass das Produkt oder die Dienstleistung von Seiten des Influencers geradezu anempfohlen werde (vgl. [X.], [X.], 441, 442 [juris Rn. 13] - Kosmetikstudio), oder ob die fremden Produkte oder Dienstleistungen namentlich genannt und angepriesen werden (vgl. [X.], Urteil vom 19. September 1996 - [X.], [X.], 139, 140 [juris Rn. 15] = WRP 1997, 24 - Orangenhaut; Urteil vom 19. Februar 1998 - [X.], [X.], 947, 948 [juris Rn. 28] = WRP 1998, 595 - [X.] '94) und die Darstellung damit den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt (vgl. [X.], Urteil vom 18. Februar 1993 - [X.], [X.], 561, 562 [juris Rn. 14] = WRP 1993, 476 - Produktinformation I; Urteil vom 23. Januar 1997 - I ZR 238/93, [X.], 541, 542 f. [juris Rn. 17] = WRP 1997, 711 - Produkt-Interview; [X.], [X.], 875 Rn. 27 - [X.]; kritisch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.54). Ein werblicher Überschuss kann deshalb etwa vorliegen, wenn in dem Text des [X.]-Beitrags ein in dem Bild zur Schau gestelltes Produkt in [X.] euphorischer Weise angepriesen wird (vgl. [X.], [X.], 433, 435 f. [juris Rn. 44]).

(3) Durch die Anwendung dieser Grundsätze ist zugleich sichergestellt, dass den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] genügt wird, ohne dass im Streitfall entschieden werden muss, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Vorschrift auf Beiträge, die in den [X.] Medien verbreitet werden, anwendbar ist. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Pressefreiheit (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 82. Lieferung Januar 2018, Art. 5 Rn. 245, 250 bis 253, 262 bis 266; BeckOK.Informations- und Medienrecht/Kühling, 32. Edition [Stand 1. Februar 2021], Art. 5 [X.] Rn. 88; [X.], BayVBl 2015, 625, 627 f.; [X.], Rechtspflichten und -grenzen der Betreiber [X.] Netzwerke, 2020, S. 38 f.), die Rundfunkfreiheit (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., Art. 5 Rn. 73a; BeckOK.[X.]/[X.], 47. Edition [Stand 15. Mai 2021], Art. 5 Rn. 43 und 67; [X.] aaO S. 52 bis 54), ein Grundrecht der Medienfreiheit (vgl. [X.], Kommunikationsfreiheiten, 2002, Art. 5 Abs. 1 und 2 [X.] Rn. 138; [X.], [X.], 2010, [X.] bis 100; [X.], Die Übertragbarkeit der Kommunikationsfreiheiten des Artikel 5 [X.] auf das [X.], 2018, [X.]; [X.], Medienrecht, 21. Aufl., 3. [X.]itel Rn. 100 und 12. [X.]itel Rn. 213) oder ein [X.]grundrecht eigener Art (vgl. [X.], [X.] 1997, 525 f., 530 bis 532, 536; Holznagel/[X.] in [X.], Netzneutralität in der Informationsgesellschaft, 2011, [X.], 57 bis 59) betroffen ist.

Im vorliegenden Zusammenhang ist auf die Grundrechte des Grundgesetzes und nicht die der [X.] abzustellen. Nach ihrem Art. 51 Abs. 1 Satz 1 gilt die [X.] ausschließlich bei der Durchführung von Unionsrecht. Die Frage, wann geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen vorliegen, ist jedoch nicht Gegenstand des Unionsrechts, sondern allein anhand des [X.] Rechts zu beurteilen. Insbesondere ist insoweit nicht der Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/[X.] eröffnet, da diese nur Geschäftspraktiken eines Gewerbetreibenden im Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes und dem Verkauf seiner eigenen Produkte und Dienstleistungen erfasst oder Geschäftspraktiken eines Wirtschaftsteilnehmers, die von einem anderen Unternehmen ausgeübt werden, das jedoch im Namen oder Auftrag dieses Wirtschaftsteilnehmers tätig werden muss (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2013 - [X.]-391/12, [X.], 1245 Rn. 36 bis 38 = [X.], 1575 - [X.]). Da der Begriff der "geschäftlichen Handlung" gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch Handlungen Dritter zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens umfasst, die nicht im Namen oder im Auftrag des Unternehmers handeln, reicht er weiter als der unionsrechtliche Begriff der "Geschäftspraktiken" in Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 2014 - [X.], [X.], 879 Rn. 13 = [X.], 1058 - [X.]; [X.], [X.], 694 Rn. 26 - Bezugsquellen für Bachblüten; [X.], Beschluss vom 25. Juni 2020 - [X.], [X.], 997 Rn. 12 = [X.], 1295 - [X.] StyleNights).

Bei redaktionellen Beiträgen eines Medienunternehmens, die unter den besonderen Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] fallen, ist ein objektiver Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG mit der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens zwar zu verneinen, wenn der Beitrag allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (vgl. [X.], [X.], 74 Rn. 15 - [X.]oaching-Newsletter; [X.], 694 Rn. 34 - Bezugsquellen für Bachblüten; [X.], Urteil vom 18. Juni 2015 - [X.], [X.]Z 206, 103 Rn. 10 - Haftung für Hyperlink; Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 219/13, [X.]-RR 2016, 410 Rn. 11). Im Falle eines werblichen Überschusses im vorstehend dargestellten Sinne ist diese Voraussetzung jedoch nicht gegeben.

(4) Der Umstand, dass die [X.] die Bilder mit "[X.]" versehen hat, um insbesondere die Hersteller der von ihr getragenen Kleidungsstücke zu bezeichnen, genügt als solcher nicht, um einen werblichen Überschuss der [X.]-Beiträge anzunehmen (aA [X.], [X.], 1467, 1480 [juris Rn. 144]; [X.], [X.], 677, 682 [juris Rn. 100]; [X.], [X.]-RR 2017, 510, 511 [juris Rn. 19]; [X.], [X.], 433, 434 f. [juris Rn. 37, 40 und 43]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.80d; [X.]/[X.]/[X.], BB 2021, 2, 13; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2021, 49, 52), und zwar auch dann nicht, wenn die [X.] über eine erhebliche Zahl von Followern verfügen sollte (aA vgl. O[X.], [X.], 167, 168 f. [juris Rn. 51 f.]).

Bei der Würdigung des dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit dienenden Gehalts der "[X.]" ist zu beachten, dass die Angaben im "[X.]" weiterführende Informationen zum Text- oder Bildbeitrag bieten können, indem etwa im "[X.]" der Hersteller des abgebildeten Produkts genannt wird (vgl. [X.], [X.] 10/2020 [X.]. 5 unter [X.]; aA [X.], [X.], 1467, 1475 [juris Rn. 99 bis 101]; [X.], [X.], 328, 330 und 332 [juris Rn. 41 f. und 68]; [X.], [X.] 2019, 69; [X.], [X.], 935 Rn. 11). Hat der "[X.]" jedoch aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Besuchers des [X.]-Profils keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- oder dem Bildbeitrag, wird dies in der Regel für eine geschäftliche Handlung zugunsten des fremden Unternehmens sprechen (vgl. KG, [X.], 543, 544 [juris Rn. 58 und 63]; Boden/[X.], [X.] 2019, 79, 82; [X.], [X.] 2019, 141, 143; [X.], [X.] 2019, 400).

(5) Die Verlinkung auf eine [X.]seite des Herstellers des abgebildeten Produkts beinhaltet regelmäßig einen werblichen Überschuss (vgl. O[X.], [X.], 630, 631 [juris Rn. 48]; [X.], [X.], 677, 682 [juris Rn. 100]; [X.], [X.], 433, 435 [juris Rn. 43]; [X.], [X.], 1289 Rn. 21 und 33; Terhaag/[X.], [X.], 634; [X.], [X.], 697; [X.], [X.] 2020, 320 f.; [X.]/Schlereth, [X.], 771; [X.], [X.], 774; [X.], [X.], 543, 547 [juris Rn. 123 bis 129]; jurisPK.UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 197; [X.], [X.] 25/2020 [X.]. 2 unter [X.]). Auch wenn im Allgemeinen Verlinkungen zusätzliche Informationsquellen im [X.] erschließen (vgl. [X.]Z 158, 343, 348 [juris Rn. 24] - Schöner Wetten; [X.], Urteil vom 14. Oktober 2010 - [X.], [X.]Z 187, 240 Rn. 22 - [X.]), gelangt der Leser des [X.]-Beitrags durch das Anwählen der Verlinkung direkt in den werblichen Einflussbereich des [X.]. Die Annahme eines werblichen Überschusses ist regelmäßig nicht nur dann gerechtfertigt, wenn auf eine [X.]seite verwiesen wird, über die das abgebildete Produkt erworben werden kann (vgl. [X.], [X.], 694 Rn. 30 - Bezugsquellen für Bachblüten; [X.].UWG/[X.] aaO § 2 Rn. 204; MünchKomm.UWG/[X.], 3. Aufl., § 5a Rn. 850), sondern bereits bei Verweis auf eine [X.]seite, die den Erwerb nicht unmittelbar ermöglicht (vgl. KG, [X.], 34, 37 [juris Rn. 25]; [X.], [X.], 1467, 1474 [juris Rn. 94]). In beiden Fällen kann eine hinreichende Förderung des Absatzes des Drittunternehmens darin liegen, dass der Zugang des Verbrauchers zu den Produkten des Drittunternehmens erleichtert und beschleunigt wird.

(6) Ob es sich bei Beiträgen von Influencern in [X.] Medien nach diesen Maßstäben um geschäftliche Handlungen zugunsten der fremden Unternehmen handelt, bedarf einer umfassenden tatgerichtlichen Würdigung. Dabei ist maßgeblich, ob der Betrachter nach den gesamten Umständen des Einzelfalls aufgrund des Zusammenwirkens eines geposteten Produktfotos, eines etwaigen redaktionellen Kontexts und der Verlinkung auf kommerzielle Interessen des Influencers schließen kann. Die im Streitfall vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung genügt diesen Maßstäben nicht vollständig. Dies wirkt sich allerdings im Ergebnis schon deshalb nicht aus, weil das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die [X.] mit dem beanstandeten [X.]auftritt jedenfalls zur Förderung ihres eigenen Unternehmens sowie zur Förderung des Unternehmens [X.]    geschäftlich gehandelt hat.

2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die zugunsten des Unternehmens [X.]    vorgenommene geschäftliche Handlung als im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG unlauter zu beurteilen (dazu [X.]I 2 a bis d). Soweit die [X.] zugunsten ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt hat, fehlt es hingegen an Feststellungen des Berufungsgerichts, ohne dass sich dies jedoch im Ergebnis auswirkt (dazu [X.]I 2 e).

a) Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das [X.] geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Mit der Vorschrift soll das medienrechtliche Verbot der Schleichwerbung auf alle Formen der Werbung ausgedehnt werden (zu § 4 Nr. 3 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2012 - [X.], [X.], 644 Rn. 15 = [X.], 764 - [X.]; Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.], BT-Drucks. 15/1487, [X.]). Sie bezweckt damit den Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen. Insofern dient sie auch der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/[X.] (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des [X.], BT-Drucks. 18/4535, S. 16; zu § 4 Nr. 3 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, [X.] 2011, 163 Rn. 21 = [X.], 747 - Flappe; [X.], [X.], 644 Rn. 15 - [X.]), wonach es als irreführende Unterlassung gilt, wenn ein Gewerbetreibender den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern dieser sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dies einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Grundlage des Verbots ist die damit regelmäßig einhergehende Irreführung des Lesers, der dem Beitrag aufgrund seines redaktionellen [X.]harakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch größere Bedeutung und Beachtung beimisst (vgl. [X.], [X.], 75, 77 [juris Rn. 17] - Wirtschaftsanzeigen-public-relations; [X.], 561, 562 [juris Rn. 14] - Produktinformation I; [X.], Urteil vom 6. Juli 1995 - [X.], [X.]Z 130, 205, 214 f. [juris Rn. 53] - Feuer, Eis & Dynamit I; [X.], [X.], 644 Rn. 16 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.4).

b) Die Bejahung eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG ist hinsichtlich der geschäftlichen Handlung zur Förderung des Unternehmens [X.]    revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Diese geschäftliche Handlung hatte den kommerziellen Zweck, das Unternehmen [X.]    zu fördern.

(1) Ebenso wenig wie in Bezug auf das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung greift hinsichtlich des kommerziellen Zwecks eine Vermutung ein, die vom Anspruchsgegner zu widerlegen wäre (aA O[X.], [X.], 167, 169 f. [juris Rn. 59, 62 und 65]). Es hat vielmehr eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen.

(2) Wie der "kommerzielle Zweck" im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG zu bestimmen ist, ist umstritten.

Nach einer Ansicht setzt der Begriff der geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bereits definitionsgemäß einen kommerziellen Zweck voraus, da diese "zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens" erfolgt, also unternehmerischen Interessen dient. § 5a Abs. 6 UWG übernimmt demnach das Kriterium des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.23; Büscher/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 199; [X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 193; Schöwerling/Siegel in [X.]/[X.]/[X.] aaO 22. Abschnitt Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 7. Aufl., § 5a Rn. 95; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 36 Rn. 337; [X.], [X.]recht, 2. Aufl. Rn. 761; Böse, [X.], 769, 770). Danach ist der kommerzielle Zweck bei Vorliegen einer geschäftlichen Handlung gegeben.

Nach einer anderen Ansicht stellt der "kommerzielle Zweck" ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal dar, so dass eine Werbeabsicht des Unternehmers festzustellen ist (vgl. O[X.], [X.], 167, 169 [juris Rn. 57]; [X.], Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeitsrecht und Medienrecht, 2017, [X.] bis 297; [X.] aaO S. 111; [X.] aaO S. 81 f.; [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 22 f.). Dafür spricht die [X.] Sprachfassung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/[X.], wonach es - an[X.] als etwa in der [X.], [X.], [X.] oder [X.] Sprachfassung - nicht darauf ankommt, ob der Gewerbetreibende "den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis" nicht kenntlich macht, sondern darauf, ob er "seine wahre kommerzielle Absicht" nicht kenntlich macht ("n’indique pas sa véritable intention commerciale").

(3) Diese Frage bedarf keiner Entscheidung, da die genannten Ansichten in der praktischen Anwendung zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen kommen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 22). Auch wenn der kommerzielle Zweck im Ansatz auf die subjektive Motivation des Unternehmers abstellte, kann diese in der Praxis gleichwohl regelmäßig nur anhand objektiver Indizien bestimmt werden (vgl. O[X.], [X.], 167, 169 [juris Rn. 58]; [X.] aaO S. 297 bis 299; [X.] aaO S. 112). Insoweit würde daher dasselbe gelten wie bei der Beurteilung der Frage, ob ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte gemäß Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG "zu Zwecken der Verkaufsförderung" erfolgt. Ein Einsatz "zu Zwecken der Verkaufsförderung" im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer die Absicht hat, durch den redaktionellen Inhalt den Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Von einer solchen Absicht ist wiederum immer dann auszugehen, wenn der Beitrag objektiv eine Werbung enthält (vgl. [X.], [X.], 997 Rn. 21 - [X.] StyleNights).

(4) Auch im Streitfall ist bezüglich der Feststellung des kommerziellen Zwecks der Förderung des Unternehmens [X.]    daher im Ergebnis auf dieselben objektiven Umstände abzustellen, auf Grund derer das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu bejahen ist (dazu oben unter Rn. 50).

bb) Die [X.] hat den kommerziellen Zweck der geschäftlichen Handlung zugunsten des Unternehmens [X.]    nicht kenntlich gemacht.

(1) Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Hinweis muss so deutlich erfolgen, dass der kommerzielle Zweck gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG aus der Sicht des durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der zur angesprochenen Gruppe gehört, auf den ersten Blick und zweifelsfrei hervortritt (vgl. OLG [X.]elle, [X.] 2017, 1158 [juris Rn. 9]; KG, [X.], 98, 99 [juris Rn. 13]; [X.], [X.], 677, 682 f. [juris Rn. 103 f.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.24 und 7.27). Der Umstand, dass Influencer sich auch an junge, zum Teil noch minderjährige Nutzer wenden (vgl. O[X.], [X.], 630, 633 [juris Rn. 63]; [X.], [X.], 277 Rn. 1), ändert an diesem Maßstab grundsätzlich nichts. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrundeliegenden Waren oder Dienstleistungen beson[X.] schutzbedürftig sind, insbesondere Kinder und Jugendliche, ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG nicht schon dann abzustellen, wenn möglicherweise auch diese durch die fragliche geschäftliche Handlung beeinflusst werden, sondern erst dann, wenn voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2013 - [X.], [X.], 686 Rn. 13 bis 17 - Goldbärenbarren; Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12, [X.], 1013 Rn. 33 = [X.], 1184 - Original Bach-Blüten).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Werbung anzusehenden Verlinkung zum [X.]-Auftritt des Unternehmens [X.]    sei kein den kommerziellen Zweck in der gesetzlich geforderten Weise kenntlich machender Hinweis beigefügt. Der Beitrag auf dem [X.]-Profil der [X.] enthalte erst nach der Werbung für die "ganz neue [X.] von R.  " einen Hinweis auf Werbung, der in den Fließtext eingebettet sei und das Erkennen des werblichen [X.]harakters nicht auf den ersten Blick ermögliche. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

(3) Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 746 Rn. 43 - Dr. Z, [X.]). Entsprechende Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie versucht lediglich, die Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen.

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Angabe "*Werbung: gibt's ab morgen neu im Shop" im Textteil des [X.]-Beitrags nicht deshalb ausreichend, weil sie "zeitgleich" mit der Abbildung erscheint, die den "[X.]" mit dem [X.] zum [X.]-Profil des Unternehmens [X.]    enthält.

Es ist schon zweifelhaft, ob sich der Hinweis "Werbung" überhaupt auf eine Werbung zugunsten des Unternehmens [X.]    oder auf eine Werbung für den Online-Shop der [X.] bezieht.

Jedenfalls ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht diesen Hinweis im Fließtext nicht für ausreichend gehalten hat, weil der hier in Rede stehende "[X.]" in das neben dem Text befindliche Bild eingebettet ist. Damit ist der Bezugspunkt des Hinweises "Werbung" unklar. Es ist nicht hinreichend deutlich zu erkennen, ob er sich auf den in das Bild eingebetteten und zudem lediglich nach einem Klick auf dieses sichtbar werdenden "[X.]" beziehen soll. Zudem ist das Wort "Werbung" nicht farblich oder durch die Gestaltung der Schrift, einen vorher eingefügten Absatz oder ähnliche Stilmittel derart deutlich hervorgehoben und abgesetzt, dass der werbliche [X.]harakter des Beitrags auf den ersten Blick erkannt werden konnte (vgl. [X.], [X.], 677, 683 [juris Rn. 107]).

cc) Die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Förderung des Unternehmens [X.]    war auch nicht entbehrlich.

(1) Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können (vgl. [X.], [X.], 184 Rn. 18 - [X.]; [X.], 644 Rn. 15 - [X.]; OLG [X.]elle, [X.] 2017, 1158, 1159 [juris Rn. 16]; KG, [X.], 98, 99 [juris Rn. 16]; [X.], [X.]-RR 2020, 87, 90 [juris Rn. 28]; O[X.], [X.], 767, 769 [juris Rn. 56]; [X.], [X.], 1096, 1098 [juris Rn. 45]; [X.], [X.], 1467, 1476 f. [juris Rn. 109 und 123]; [X.], [X.], 677, 683 [juris Rn. 105]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.25). Auch für die Frage, wie die Werbung verstanden wird, ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, [X.] aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zur angesprochenen Gruppe gehört (vgl. [X.], [X.], 184 Rn. 19 - [X.]; [X.], 644 Rn. 17 - [X.]; [X.], [X.], 208, 209 [juris Rn. 14]; O[X.], [X.], 767, 769 [juris Rn. 56]; [X.], [X.], 1096, 1098 [juris Rn. 44]; [X.], [X.], 1467, 1476 [juris Rn. 110]; [X.], [X.], 586 Rn. 7 bis 11).

Bei der Beurteilung, ob die Verbraucher den kommerziellen Zweck eines [X.]-Beitrags klar und eindeutig erkennen können, kommt es nicht darauf an, ob der durchschnittliche Nutzer erst nach einem analysierenden Studium des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Das schließt nämlich nicht aus, dass der Nutzer dem Beitrag zunächst eine eingehendere Beachtung widmet, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine nicht-kommerzielle Äußerung. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr etwa eine äußerst positive Beschreibung eines Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient (vgl. [X.], [X.], 644 Rn. 21 - [X.]; OLG [X.]elle, [X.] 2017, 1158, 1159 [juris Rn. 16]; KG, [X.], 98, 99 [juris Rn. 16]; [X.], [X.], 1467, 1476 [juris Rn. 109]; [X.], [X.], 677, 683 [juris Rn. 105]).

Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche [X.]harakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt (vgl. O[X.], [X.]-RR 2014, 62, 64 [juris Rn. 18]; [X.]/[X.], [X.], 1179 Rn. 37). Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen [X.]harakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann (vgl. [X.], [X.]-RR 2012, 260, 262 [juris Rn. 50]; [X.], [X.], 1018, 1019 [juris Rn. 71]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.4; [X.]/[X.], [X.], 1179 Rn. 37; [X.]/[X.]amen, [X.], 24 Rn. 4; [X.], [X.], 586 Rn. 22). Es ist daher nicht wi[X.]prüchlich, dass auch [X.]-Beiträge kennzeichnungsbedürftig sein können, deren werblicher Überschuss erst nach dem Studium des gesamten Beitrags erkennbar ist (vgl. KG, [X.], 34, 37 [juris Rn. 26]; [X.] aaO S. 85; [X.], [X.] 2020, 320; [X.], [X.] 2020, 320, 321).

Gerade die häufig anzutreffende Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge kann der Einschätzung entgegenstehen, dass sich der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge, fremde Unternehmen zu fördern, aus den Umständen ergibt (vgl. KG, [X.], 543, 545 [juris Rn. 69]; [X.], [X.], 1467, 1477 [juris Rn. 118 bis 120]; [X.], [X.], 677, 683 f. [juris Rn. 110]). Bei einer solchen Vermischung der Beiträge ergibt sich der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge nicht bereits aus einer etwaigen Verifizierung des Profils (also der Kennzeichnung als "echtes Profil" des namentlich benannten Inhabers, die nur bei Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit bzw. ab einer gewissen Anzahl an Followern erfolgt, vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.]/20 Rn. 37 - Influencer II; [X.], [X.], 1467 [juris Rn. 9]), einer beson[X.] hohen Anzahl der Follower oder aus einer generellen Bekanntheit des Influencers (vgl. [X.], [X.], 1467, 1478 [juris Rn. 125]; [X.], [X.], 677, 683 [juris Rn. 108]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.80e; [X.], [X.] 2020, 221, 223; [X.]/[X.], [X.], 996 Rn. 42; aA O[X.], [X.], 630, 632 f. [juris Rn. 57]; [X.], [X.], 332, 334 [juris Rn. 55 bis 60]; [X.], [X.] 10/2020 [X.]. 5 unter [X.]).

(2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, es liege gerade in der Natur der [X.], dass der werbliche [X.]harakter im Allgemeinen nicht auf den ersten Blick erkennbar sei. Die [X.] berichte im Rahmen ihres [X.]-Profils etwa über ihre Vorliebe für Shorts von [X.], ihre jahreszeitlich bedingten Tragegewohnheiten von Leggings, ihre Träume von einer Ankleide mit Sportkleidung und Shorts in diversen Farben, ihr [X.]ardiotraining und seine Vorzüge sowie über aus dem Urlaub geschöpfte Erholung. Auf diese Weise inszeniere sie ihr Leben unter Präsentation dazu passender Marken. Deutliche auf den kommerziellen Zweck hinweisende Umstände halte das Profil der [X.] nicht bereit. So werde es nicht als [X.], wie er bei [X.] möglich sei, sondern als privates, wenn auch öffentliches, das heißt für jeden einsehbares, Profil der [X.] geführt, welches von ihren kommerziellen Aktivitäten getrennt sei. Tatsächlich eindeutige, im Rechtsverkehr geläufige Begriffe, an deren Verwendung der Verbraucher gewöhnt sei, wie "Werbung" oder "Anzeige" fehlten. Der Kopf des Profils lasse seinen kommerziellen Zweck ebenfalls nicht auf den ersten Blick zweifelsfrei erkennen. Dass die [X.], wie aus dem [X.] ersichtlich, unter www.Iu-coaching.de noch eine Webseite unterhalte und dabei nicht ihren bürgerlichen Namen verwende, sei nicht geeignet, auf den kommerziellen Zweck des [X.]-Profils hinzuweisen. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

(3) Entgegen der Ansicht der Revision genügt die Erkennbarkeit des Umstands, dass der Influencer nicht nur zu rein privaten Zwecken, sondern auch zugunsten seines eigenen Unternehmens und damit zu kommerziellen Zwecken handelt, nicht auch für die Erkennbarkeit des Handelns zugunsten eines fremden Unternehmens. Erforderlich ist nicht nur, dass sich für die Adressaten aus den Umständen überhaupt eine kommerzielle Zweckverfolgung ergibt, sondern es muss jeder mit einem Kommunikationsakt verfolgte kommerzielle Zweck erkennbar sein (vgl. [X.], [X.], 1467, 1477 [juris Rn. 121]).

dd) [X.] war auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(1) Das Berufungsgericht hat eine Relevanz des Kennzeichnungsverstoßes angenommen. Es sei gerade Sinn und Zweck der Werbung der [X.], ihre Follower zum Erwerb der beworbenen Produkte bei den betreffenden Herstellern zu bewegen, die diese sonst nicht oder nicht zu diesem Zeitpunkt erworben hätten. Die Follower der [X.] verstünden die [X.] als Vorbild und folgten ihrem Beispiel bei der Auswahl von Produkten wie einer Empfehlung, der sie aufgrund ihrer scheinbar privaten Natur eine größere Objektivität und Neutralität beimessen würden als einer als solchen gekennzeichneten Werbung. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

(2) Eine geschäftliche Entscheidung, zu deren Veranlassung die Nichtkenntlichmachung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG geeignet sein muss, ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2013 - [X.]-281/12, [X.], 196 Rn. 36 = [X.], 161 - Trento Sviluppo und [X.]entrale Adriatica; [X.], Urteil vom 15. April 2021 - I ZR 134/20, [X.], 979 Rn. 24 = [X.], 895 - Testsiegel auf Produktabbildung, [X.]) oder den Aufruf der [X.]seite eines Unternehmens, um sich näher mit dessen Angebot und Produkten zu befassen (vgl. [X.], Urteil vom 28. April 2016 - [X.], [X.], 1073 Rn. 34 = [X.], 1228 - Geo-Targeting; Urteil vom 7. März 2019 - [X.], [X.], 746 Rn. 29 = [X.], 874 - Energieeffizienzklasse III). Dagegen stellt die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (vgl. [X.], Urteil vom 18. Dezember 2014 - I ZR 129/13, [X.], 698 Rn. 20 = [X.], 851 - Schlafzimmer komplett; Urteil vom 2. März 2017 - [X.], [X.] 2017, 922 Rn. 23 = [X.], 1081 - Komplettküchen).

(3) Nach diesen Maßstäben handelt es sich zwar bei der Entscheidung des Verbrauchers, sich näher mit dem [X.]-Beitrag mit Bezug auf das Unternehmen [X.]    zu befassen und sich durch einen ersten Klick (auf die Abbildung des Produkts) den "[X.]" anzeigen zu lassen, noch nicht um eine geschäftliche Entscheidung (vgl. O[X.], [X.], 630, 633 f. [juris Rn. 67]; aA O[X.], [X.], 167, 171 [juris Rn. 70]). Der zweite Klick (auf den "[X.]"), mit dem sich der Verbraucher das [X.]-Profil des verlinkten Unternehmens anzeigen lässt, stellt allerdings eine geschäftliche Entscheidung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Verlinkungen nicht unmittelbar auf die Produktangebote des Unternehmens [X.]    gesetzt wurden. Es reicht aus, dass der Verbraucher sich über das [X.]-Profil des Unternehmens näher mit dem Unternehmen und seinen Produkten auseinan[X.]etzen konnte, insbesondere da dort ein weiterführender [X.] auf dessen [X.]seite vorgehalten wurde (vgl. [X.], [X.], 208, 209 f. [juris Rn. 17]; [X.], [X.], 1467, 1478 [juris Rn. 131]; [X.], [X.], 677, 684 [juris Rn. 113]; [X.], [X.], 328, 332 [juris Rn. 64]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 5a Rn. 7.80f; [X.]/[X.]amen, [X.], 24 Rn. 31).

(4) Das [X.] des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung ist dazu geeignet, Nutzer des [X.]-Beitrags der [X.] zum Klick auf den "[X.]" zu veranlassen.

Ebenso wie für die [X.] nach § 5a Abs. 2 UWG gilt für die [X.] nach § 5a Abs. 6 UWG die Annahme, dass die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks im Regelfall geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu veranlassen. Denn der Verbraucher steht einer geschäftlichen Handlung im Falle des Erkennens des kommerziellen Zwecks von vornherein kritischer gegenüber (vgl. jurisPK.UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 172). Den Unternehmer trifft daher auch im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG die sekundäre Darlegungslast für Umstände, die gegen die Relevanz des Kennzeichnungsverstoßes sprechen (zu § 5a Abs. 2 UWG vgl. [X.], [X.] 2017, 922 Rn. 32 - Komplettküchen; [X.], [X.], 979 Rn. 26 - Testsiegel auf Produktabbildung; [X.].UWG/[X.] aaO § 5a Rn. 206 f.; Büscher/Büscher, aaO § 5a Rn. 205).

Die Revision hat nicht auf vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der [X.] zu Umständen verwiesen, die gegen die Relevanz der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der zugunsten des Unternehmens [X.]    vorgenommenen geschäftlichen Handlung sprechen. Sie macht vielmehr - ohne Erfolg - geltend, dass dieser kommerzielle Zweck nicht kennzeichnungsbedürftig sei, weil er sich unmittelbar aus den Umständen ergebe.

Der Annahme der Relevanz steht auch nicht entgegen, dass die Nutzer eines [X.]-Profils im Allgemeinen wissen, dass auf den Seiten der von ihnen favorisierten Influencer nicht nur redaktionelle Beiträge erscheinen, sondern auch Werbung zugunsten Dritter betrieben wird (aA O[X.], [X.], 630, 634 [juris Rn. 70]; [X.], [X.] 2020, 320, 321 f.; [X.]., [X.], 774, 775). Ein solches Wissen lässt den Kausalzusammenhang zwischen der im Einzelfall unterlassenen Kenntlichmachung eines konkreten Beitrags als Werbung und der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers unberührt.

c) Die Annahme, dass die geschäftliche Handlung zugunsten des Unternehmens [X.]    nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter ist, steht mit den Regelungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Einklang, da diese Handlung auch gegen jene Bestimmungen verstößt. Es kommt im Streitfall daher nicht darauf an, dass eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens, die die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG erfüllt, nicht als unlauter anzusehen ist, wenn sie den Erfordernissen dieser Bestimmungen genügt, weil es sich dabei um vorrangige [X.] handelt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9. September 2021 - [X.]/20, Rn. 58 bis 61 und 71 - Influencer II).

aa) Die geschäftliche Handlung zugunsten des Unternehmens [X.]    verstößt gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

(1) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen.

(2) Der [X.]-Beitrag der [X.] ist Bestandteil ihres [X.]-Profils, bei dem es sich um ein Telemedium handelt, nämlich einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(3) Die [X.] ist Diensteanbieterin im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 1 [X.].

Nach § 2 Satz 1 Nr. 1 [X.], der nach Erlass des Berufungsurteils durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 ([X.] I S. 2456) mit Wirkung vom 27. November 2020 in für den Streitfall nicht relevanter Weise geändert worden ist, ist Diensteanbieter, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen. Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 2020 - [X.], [X.], 63 Rn. 16 = [X.], 56 - Störerhaftung des Registrars). Neben dem Inhaber einer [X.]seite sind bei [X.]portalen wie insbesondere [X.] Medien, bei denen Nutzer Unterseiten mit einer kommunikationsbezogenen Eigenständigkeit unterhalten, daher auch diese Nutzer Diensteanbieter (vgl. [X.], [X.]-RR 2013, 433, 435 [juris Rn. 28]; [X.], 88 [juris Rn. 16]; [X.]-RR 2020, 265, 268 [juris Rn. 53]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 2 Rn. 23; BeckOK.Informations- und Medienrecht/[X.] aaO § 2 [X.] Rn. 7a; jurisPK-[X.]recht/[X.], 7. Aufl., [X.]. 1.2 Rn. 155; [X.] aaO [X.]0 f.; Rockstroh, [X.], 627, 268 f.; [X.]/[X.]amen, [X.], 24 Rn. 34).

Nach diesem Maßstab ist auch die [X.] Diensteanbieterin, da sie ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform [X.] betreibt.

(4) Bei dem [X.]-Beitrag der [X.] handelt es sich um kommerzielle Kommunikation.

Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b [X.] die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b [X.] durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen.

Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b [X.] kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nur vor, wenn für sie eine Gegenleistung erbracht wird. Eine solche hat die [X.] hinsichtlich des [X.]-Beitrags zugunsten des Unternehmens [X.]    erhalten.

(5) Die kommerzielle Kommunikation war als solche nicht klar zu erkennen. Insofern gilt dasselbe wie hinsichtlich der ausreichenden Kenntlichmachung bzw. unmittelbaren Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks gemäß § 5a Abs. 6 UWG (dazu oben Rn. 79 bis 92).

bb) Die geschäftliche Handlung zugunsten des Unternehmens [X.]    verstößt auch gegen § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und gegen § 22 Abs. 1 Satz 1 des nach Erlass des Berufungsurteils mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des [X.] getretenen Medienstaatsvertrags ([X.]) vom 14. September 2020 (Nds. GVBl. S. 289).

(1) Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht diejenige in § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im [X.]. Abschnitt des [X.] bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen.

(2) Die Anwendung anderer Vorschriften des [X.] oder des Medienstaatsvertrags zur Regelung von Werbung oder Sponsoring scheidet im Streitfall aus. So finden §§ 7, 8 RStV und §§ 8, 10 [X.] keine Anwendung, da sie sich nur auf Werbung im Rundfunk und nicht in Telemedien beziehen (vgl. § 1 Abs. 1 Halbsatz 2 RStV bzw. die Stellung von §§ 8, 10 [X.] im 1. Unterabschnitt mit dem Titel "Rundfunk"; [X.]/[X.], [X.], 335; [X.], [X.], 774, 775). Diese Vorschriften können auch nicht über die Verweise in § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV bzw. § 74 Satz 1 [X.] Anwendung finden. § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV gilt nur für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind, und § 74 Satz 1 [X.] gilt nur für rundfunkähnliche Telemedien, wobei es sich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 13 [X.] um Telemedien mit Inhalten handelt, die nach Form und Gestaltung hörfunk- oder fernsehähnlich sind. [X.] oder [X.] ist ein Inhalt nur dann, wenn er wie das Fernsehen über bewegte Bilder (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 1 und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/[X.] zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste) oder wie der Hörfunk über eine Tonübertragung verfügt und nicht allein aus "stehenden" Texten und Bildern besteht (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 2015 - [X.], [X.]Z 205, 195 Rn. 66 - Tagesschau-App). Bloße statische Fotoseiten mit Text wie im Streitfall fallen daher nicht darunter (vgl. [X.], [X.] 2018, 153, 154; [X.], [X.] 2018, 1218, 1222; [X.]/[X.], [X.], 335; dies., [X.] 2019, 457, 463; [X.], [X.], 774, 775).

(3) Der [X.]-Beitrag zugunsten des Unternehmens [X.]    enthält Werbung.

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. Dass § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV dem Wortlaut nach nur Werbung "im Rundfunk" erfasst, stellt eine systematische Schwäche (vgl. Begründung zum Staatsvertrag zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland, Drucks. 18/6414 des Nie[X.]ächsischen Landtags, [X.]) oder einen redaktionellen Fehler (vgl. [X.], [X.], 774, 775) dar. Die dadurch entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu schließen (vgl. [X.], [X.], 1096, 1098 [juris Rn. 49]; jurisPK-[X.]recht/[X.], 6. Aufl., [X.]. 4.5 Rn. 175; [X.], "In-Game-Advertising" - Grenzen der Werbemaßnahmen in [X.]omputerspielen unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes, 2013, [X.]1; [X.] aaO S. 109 f.; Enthoven, Schleichwerbung als Medienrechtsproblem, 2020, [X.]9; [X.]/[X.], [X.] 2019, 457 [X.]. 9; [X.]/[X.]amen, [X.], 24 Rn. 39; [X.], [X.], 774, 775; aA [X.], Product-Placement in den Massenmedien, 2009, [X.]; Holzgraefe, Werbeintegration in Fernsehsendungen und Videospielen, 2010, [X.]; [X.], [X.] im [X.], 2017, S. 166).

Dementsprechend wird der Begriff der Werbung nun auch in § 2 Abs. 2 Nr. 7 [X.] als jede Äußerung definiert, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.

Der [X.]-Beitrag erfüllt diese Voraussetzungen, da er der Förderung des Absatzes der Waren des Unternehmens [X.]    diente und die [X.] eine Gegenleistung dafür erhalten hat.

(4) Die Werbung war als solche nicht klar erkennbar. Insofern gilt wiederum dasselbe wie hinsichtlich der ausreichenden Kenntlichmachung bzw. unmittelbaren Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks gemäß § 5a Abs. 6 UWG (dazu oben Rn. 79 bis 92).

d) Das auf einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG gestützte Verbot verletzt keine Grundrechte der [X.] aus Art. 5 Abs. 1 [X.].

aa) Die Meinungsäußerungsfreiheit der [X.] gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht verletzt.

Zwar fallen auch werbliche Äußerungen, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt haben - also auch die im Streitfall beanstandete Werbung zugunsten des Unternehmens [X.]    -, in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. [X.] 107, 347, 359 [juris Rn. 40]; [X.], [X.], 507 Rn. 17).

Die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 [X.] finden jedoch gemäß Art. 5 Abs. 2 [X.] ihre Schranke in den allgemeinen Gesetzen. Zu ihnen gehört auch die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des § 5a Abs. 6 UWG, die ihrerseits allerdings im Licht der Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 [X.] auszulegen und daher in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst einzuschränken ist (zu §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG aF vgl. [X.], [X.] 2008, 81, 82 [juris Rn. 34 und 42]; zu § 4 Nr. 7 UWG aF vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 111, 122 [juris Rn. 50] - Kaffeebohne; [X.], [X.], 74 Rn. 31 - [X.]oaching-Newsletter; [X.], 710 Rn. 46 - Im [X.]).

Bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung ist neben dem grundrechtlichen Interesse der [X.] das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu berücksichtigen, zu dem auch die dem Verbraucherschutz dienende Kennzeichnungspflicht des § 5a Abs. 6 UWG beiträgt. Ist der lauterkeitsrechtliche Schutzzweck der Funktionsfähigkeit des [X.] (dazu vgl. [X.], [X.] 2008, 81, 82 [juris Rn. 43]) betroffen und zugleich festzustellen, dass die Pflicht zur Kennzeichnung nicht den Inhalt der Meinungsäußerung reguliert, sondern nur die Art ihrer Präsentation betrifft (vgl. KG, [X.], 543, 545 [juris Rn. 92]), erweist sich der im Verbot liegende Grundrechtseingriff als verhältnismäßig und daher gerechtfertigt.

bb) Soweit - wie auch hier offengelassen werden kann - Beiträge von Influencern in [X.] Medien Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] unterfallen (dazu bereits Rn. 62), erweist sich auch dieser Grundrechtseingriff nach den Gesamtumständen, insbesondere mit Blick darauf, dass durch § 5a Abs. 6 UWG nicht die redaktionelle Berichterstattung inhaltlich reguliert, sondern ein auf Werbung bezogenes, dem Verbraucherschutz dienendes Transparenzgebot gewährleistet wird, als verhältnismäßig und daher gerechtfertigt.

e) Hinsichtlich der im angegriffenen [X.]-Auftritt enthaltenen, zugunsten des eigenen Unternehmens vorgenommenen geschäftlichen Handlung der [X.] kann ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG nicht angenommen werden, ohne dass sich dies im Ergebnis auswirkt.

aa) Das Berufungsgericht hat keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die geschäftliche Handlung der [X.] zugunsten ihres eigenen Unternehmens, in deren Rahmen die [X.]-Beiträge veröffentlicht wurden, nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter ist. Es hat lediglich angenommen, dass der kommerzielle Zweck der [X.] nicht ausreichend kenntlich gemacht worden sei. Damit hat es keine Feststellungen dazu getroffen, ob die angesprochenen Verkehrskreise erkennen können, dass die [X.]-Beiträge der [X.] (auch) der Eigenwerbung dienen, also den kommerziellen Zweck verfolgen, das Unternehmen der [X.] zu fördern, und zwar zum einen dadurch, dass der Absatz von Fitnesskursen, [X.] und Waren über die [X.]seite gesteigert wird und zum anderen dadurch, dass das Image der [X.] gestärkt wird, was zu einer Erhöhung ihres [X.] führen soll.

Es fehlt weiter an Feststellungen dazu, ob die Nichtkenntlichmachung dieser kommerziellen Zwecke dazu geeignet ist, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.

bb) Dies wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch schon mit Blick auf die geschäftliche Handlung der [X.] zugunsten des Unternehmens [X.]    begründet ist.

[X.]. Eine Vorlage an den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - [X.]ilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]-452/14, [X.] Int. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.], [X.]). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.

D. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

[X.]     

      

Löffler     

      

Schwonke

      

[X.]     

      

Schmaltz     

      

Meta

I ZR 90/20

09.09.2021

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Braunschweig, 13. Mai 2020, Az: 2 U 78/19, Urteil

§ 253 Abs 2 Nr 2 ZPO, § 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 3 Abs 1 UWG, § 3 Abs 4 UWG, § 5a Abs 6 UWG, § 8 Abs 1 S 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 2 UWG, § 1 Abs 1 S 1 TMG, § 2 S 1 Nr 1 TMG, § 2 S 1 Nr 5 TMG, § 6 Abs 1 Nr 1 TMG, § 58 Abs 1 S 1 RdFunkVtr, § 22 Abs 1 S 1 MedienDStVtr

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.09.2021, Az. I ZR 90/20 (REWIS RS 2021, 2728)

Papier­fundstellen: MDR 2021, 1404-1405 NJW 2021, 3450 GRUR 2021, 1400 MMR 2021, 875 REWIS RS 2021, 2728

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