Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2005, Az. IX ZR 253/02

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 253/02
vom 14. April 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]
am 14. April 2005 beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2002, berichtigt mit [X.]uß vom 12. November 2002, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach
einem Gegenstandswert von 255.646 • (500.000 DM).

Gründe:
[X.]
Der Kläger war Eigentümer eines unbebauten, aus mehreren Parzellen bestehenden Grundstücks in [X.]

(Nähe [X.]). Mit [X.] vom 11. November 1996 veräußerte er die Immobilie für 710.000 DM an die [X.]und [X.]

(im folgenden: Käufer), die das Grundstück bebauen sollten. Für den nach Anrechnung verschiedener Beträge verbleibenden, gemäß § 9 des [X.] wurde Ratenzahlung vereinbart. Dessen Fälligkeit hing u.a. davon ab, daß der - 3 - Kaufpreis von vier verkauften Wohneinheiten gezahlt wurde. Die [X.] erklärten die Auflassung; die vom Kläger bewilligte Auflassungsvormer-kung zugunsten der Käufer wurde am 13. März 1997 im Grundbuch eingetra-gen. Eine Sicherheit für den vorleistungspflichtigen Kläger war nicht vorgese-hen.

Die Käufer veräußerten das Grundstück am 28. Februar 1997 an eine [X.] für 900.000 DM und traten ihren [X.] an diese ab; die Abtretung wurde am 21. April 1997 im [X.] eingetragen.

Am 28. April 1997 beauftragte der Kläger den Beklagten, seinen [X.] gegen die Käufer zwangsweise durchzusetzen, wobei er ihn über die Weiterveräußerung des Grundstücks in Kenntnis setzte. Auch teilte er ihm seine Befürchtung mit, die Käufer seien in Zahlungsschwierigkeiten. Der Beklagte betrieb die Mobiliarzwangsvollstreckung; am 15. Juli 1997 erhielt er ein Pfändungsprotokoll, aus dem sich ergab, daß die Käufer [X.] waren. Daraufhin beantragte der Beklagte, einen der Käufer zur Abgabe der eides-stattlichen Versicherung zu laden. Eine von den Käufern beauftragte [X.] teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 28. August 1997 mit, daß die [X.] nicht in der Lage sei, den Kaufpreis zu erfüllen, [X.] in äußerst unregelmäßigen und kleinen Raten. Eine von den Käufern [X.] wurde durch außergerichtlichen Ratenzah-lungsvergleich erledigt. Der Kläger erhielt von den Käufern insgesamt 113.971 DM, auf den Vergleich hin zumindest 75.000 DM.
- 4 - Der Kaufvertrag zwischen den Käufern und der H.

GmbH wurde rückabgewickelt; die Käufer wurden am 15. Dezember 1997 als [X.] eingetragen. Am 17. Juli 1998 bestellten die Käufer eine Eigentümer-grundschuld über 1 Mio. DM, die am 14. Oktober 1998 eingetragen und später abgetreten wurde. Mit notariellem [X.] verkauften sie das Grundstück für 650.000 DM an

K. , für den am 15. Januar 1999 eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde.

Weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen führten zu keiner [X.] des [X.], weil die Käufer nach wie vor zahlungsunfähig sind.

Das [X.] hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 500.000 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des entsprechenden ersten Teils der Kaufpreisforderung gegen die Käufer zu zahlen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in diesem [X.]eil richtet sich die vorliegende Beschwerde des Beklagten.

I[X.]
Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) des Beklagten ist zuläs-sig, aber unbegründet. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
- 5 - 1. Ob das Berufungsgericht durch die Annahme, die H.

GmbH habe Eigentum erworben, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat, kann dahinstehen. Denn das angefochtene [X.]eil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3205, 3206).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Pflichtverletzung des Beklagten ausgegangen. Er hätte den Kläger spätestens unmittelbar nach [X.] am 15. Juli 1997 umfas-send über die Gefahren für seinen ungesicherten Kaufpreisanspruch [X.] und ihm ein Vorgehen nach § 326 BGB a.F. nahelegen müssen.

[X.]) Freilich hat der Kläger den Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 28. April 1997 nur beauftragt, seinen Zahlungsanspruch gegen die Käufer zwangsweise durchzusetzen. Die Pflicht des Anwalts, die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung umfassend [X.] und sich so zu verhalten, daß Schädigungen des Mandanten möglichst vermieden werden, besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des erteilten Mandats ([X.], [X.]. v. 29. April 1993 - [X.] ZR 101/92, NJW 1993, 2045; v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 51/95, NJW 1996, 2648, 2649; v. 9. Juli 1998 - [X.] ZR 324/97, [X.], 2246, 2247 f; zur Steuerberaterhaftung vgl. auch [X.]Z 128, 358, 361). Indes muß der Rechtsanwalt vor Gefahren, die ihm bekannt oder für ihn offenkundig sind, den Mandanten auch bei einem eingeschränkten Mandat warnen, wenn er Grund zu der Annahme hat, daß sich der Mandant der ihm drohenden Nachteile nicht bewußt ist ([X.], [X.]. v. 13. März 1997 - [X.] ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2169; v. 9. Juli 1998 - [X.] ZR 324/97, [X.], 2246, 2247). - 6 -

Auf der Grundlage des in den Tatsacheninstanzen festgestellten [X.] wurde für den Beklagten bei der Bearbeitung des Mandats offenkun-dig, daß dem Kläger bei einer Fortsetzung der von ihm gewünschten [X.] zur Durchsetzung des [X.] großer Schaden [X.]. Der Kläger hatte den Beklagten bereits bei Mandatserteilung von seiner [X.] berichtet, die Käufer steckten in Zahlungsschwierigkeiten. Am 15. Juli 1997 ging bei dem Beklagten das Pfandabstandsprotokoll des zustän-digen Gerichtsvollziehers ein. Der Beklagte durfte nun nicht einfach mit einem Antrag nach § 900 ZPO die Beitreibung des [X.] fortsetzen. Der Zahlungsanspruch des [X.] war nicht gesichert. Die Schuldner waren nach Mitteilung des Gerichtsvollziehers [X.]. Mit einer alsbaldigen Beitrei-bung des [X.] war somit nicht zu rechnen. Andererseits drohte der Verlust des Grundstücks durch die allein noch ausstehende Umschreibung im Grundbuch. Diese naheliegende Gefahr mußte der Beklagte dem Kläger deutlich vor Augen führen und ihn auf eine Alternative hinweisen, die ihm ei-nerseits den Erhalt des Grundstücks sicherte, ihm andererseits aber die Mög-lichkeit gab, erlittene Schäden gegebenenfalls doch noch gegenüber den [X.] geltend zu machen.

[X.]) Hierzu bot sich ein Vorgehen nach § 326 BGB a.F. an. Die Voraus-setzungen für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichter-füllung, der regelmäßig und auch hier gegenüber dem ebenfalls vorgesehenen Rücktrittsrecht günstiger ist (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 326 Rn. 27), lagen vor.
- 7 - Der aus dem notariellen Kaufvertrag vom 11. November 1996 folgende Zahlungsanspruch war fällig. Dem stand die in § 2 des Vertrages vereinbarte Fälligkeitsregelung nicht entgegen. Zwar hing die Fälligkeit danach u.a. davon ab, daß die Käufer vier der von ihnen zu errichtende Wohneinheiten verkauft haben. Diese Fälligkeitsbedingung gilt jedoch gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten. Denn die Käufer haben durch den Weiterverkauf des Grundstücks den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindert. Nunmehr war es völlig offen, ob überhaupt und gegebenenfalls wann die Grundstücke bebaut wurden. Dies hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung zutreffend ausgeführt. So hat dies der Beklagte bei seinem Vorgehen gegen die Käufer auch selbst nachdrücklich vertreten. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde auf die im notariellen Vertrag erteilte [X.] hinweist, vermag sie damit eine Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB nicht in Frage zu stellen. Denn diese sollte im Rahmen der vertraglich vorgesehenen Abwicklung dazu dienen, daß die Käufer sich die zur Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtungen erforderli-chen Mittel verschaffen. Die Veräußerung an einen finanziell nicht leistungsfä-higen [X.] stellt hierzu kein nach dem Vertragszweck gleichwertiges Äqui-valent dar.

[X.]) Der Beklagte ist seiner Pflicht zur Beratung des [X.] nicht nach-gekommen. Zwar muß der Mandant die anwaltliche Pflichtverletzung als Vor-aussetzung seines Regreßanspruchs darlegen und gegebenenfalls beweisen ([X.], [X.]. v. 16. Oktober 1984 - [X.], NJW 1985, 264, 265; v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 246/95, NJW 1996, 2571 f). Das gilt auch in dem hier vorliegen-den Fall einer Unterlassung (vgl. [X.]Z 126, 217, 225; [X.], [X.]. v. 16. Okto-ber 1984, [X.]O; v. 18. September 1997 - [X.] ZR 49/97, NJW 1998, 136, 137). Das berechtigte Interesse des Auftraggebers, mit seiner Klage nicht infolge - 8 - unerfüllbarer [X.] zu scheitern, wird in einem solchen Fall dadurch gewahrt, daß das Bestreiten des Anwalts nur erheblich ist, wenn er konkret darlegt, wie die Beratung ausgesehen hat, die er erbracht haben will. Der Anwalt kann sich nicht damit begnügen, den erhobenen Vorwurf allgemein in Abrede zu stellen. Vielmehr muß er den Gang der Besprechung schildern, insbesondere konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat ([X.]Z 126, 217, 225; [X.], [X.]. v. 4. Juni 1996, [X.]O [X.]; [X.] in Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1005). Der Beklagte hat jedoch nur ganz allgemein be-hauptet, daß auch über § 326 BGB a.F. gesprochen worden sei; dies genügt nicht.

b) Die haftungsausfüllende Kausalität ist zu bejahen (§ 287 ZPO). Denn es greift die Vermutung ein, daß der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung des Beklagten dessen Hinweisen gefolgt wäre. Bei vernünftiger Betrachtungsweise lag aus damaliger Sicht im Blick auf die ungesicherte Vorleistung, die der Klä-ger zu erbringen hatte, und die Pfandlosigkeit der Käufer nur die Entscheidung nahe, im Wege des § 326 BGB a.F. vorzugehen (vgl. [X.]Z 123, 311, 318). Der Beklagte hat keine erheblichen Tatsachen vorgetragen, die für ein atypi-sches Verhalten des [X.] sprechen könnten (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 51/95, NJW 1996, 2648, 2651; v. 2. Juli 1996 - [X.] ZR 299/95, NJW 1996, 3009). Die von ihm behaupteten "[X.]" des [X.] genügen hierfür nicht.

c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon [X.], daß dem Kläger jedenfalls ein Schaden in Höhe von 500.000 DM ent-standen ist. - 9 -

[X.]) Der Kläger konnte im Juli 1997 nach § 326 BGB a.F. vorgehen. Im Rahmen des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Gläubiger nach der sogenannten Differenztheorie verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn der [X.] erfüllt [X.] wäre ([X.]Z 2, 310, 313 f; 20, 338, 343). Ihm ist die [X.] zwi-schen der Vermögenslage, die sich bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung ergeben hätte, und derjenigen zu ersetzen, die sich infolge der Nichterfüllung tatsächlich ergeben hat. Dabei wird das Vertragsverhältnis in der Weise umge-staltet, daß an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein einseitiges - am [X.] ausgerichtetes - Abrechnungsverhältnis tritt, innerhalb dessen die einzelnen Ansprüche nur noch (unselbständige) Rechnungsposten sind ([X.], 259, 262). Zwar kann der Gläubiger die von ihm geschuldete Leistung im Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung grundsätz-lich nicht zurückverlangen, wenn er sie bereits erbracht hat; einen Anspruch auf Rückabwicklung hat er vielmehr in der Regel nur, wenn er vom [X.] ([X.] 1931, 1183, 1184; 1932, 1204, 1206). Eine Einschränkung erfährt die Differenztheorie nach der Rechtsprechung aber insoweit, als der Gläubiger, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt, hierdurch nicht gehindert wird, die bereits übergebene, aber noch nicht übereignete Sache aufgrund seines Eigentums herauszuverlangen (§ 985 BGB), weil mit dem [X.] auch das Recht des Schuldners zum Besitz der Sache (§ 986 BGB) entfallen ist ([X.], 259, 261; [X.], [X.]. v. 8. Februar 1966 - [X.], [X.], 575, 576). Er muß sich dann freilich den Wert des [X.] (RG, [X.]O; [X.], 62, 65). Da mit dem Erlöschen des Erfüllungsanspruchs (vgl. hierzu [X.]Z 20, 338, 343 f; [X.], [X.]. v. 6. Oktober 1994 - [X.], NJW 1994, - 10 - 3351) auch der Auflassungsanspruch des Schuldners (Käufer) erlischt, kann der Gläubiger (Verkäufer) außer der Herausgabe des Grundstücks auch die Löschung einer bereits eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie die [X.] in die Aufhebung der [X.] und den Verzicht auf die Rechte aus der Eintragungsbewilligung für die Auflassungsvormerkung verlan-gen (§ 812 BGB; vgl. [X.]Z 87, 156, 159 f).

Auf diese Weise hätte der Beklagte die Rechte des [X.] an dem nach § 6 des notariellen Vertrages am 19. November 1996 übergebenen Grundstück verfolgen müssen. Sofern die Käufer zur Erfüllung der bezeichne-ten Ansprüche nicht freiwillig bereit gewesen wären, hätte der Beklagte die Rechte des [X.] im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes sichern müssen. Dies konnte insbesondere durch ein im Wege der Sicherungsverfügung (§ 938 Abs. 2 ZPO) zu [X.] geschehen ([X.], [X.]. v. 27. Okto-ber 1982 - [X.], NJW 1983, 565; vgl. näher [X.], in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl. Teil 5 Rn. 316 ff).

[X.]) Zwar hat das Berufungsgericht den Zeitpunkt, auf den für die Scha-densberechnung abzustellen ist, nicht näher bezeichnet. Maßgeblich ist [X.] nicht der Zeitpunkt des Erlöschens der primären Leistungspflichten nach Ablauf der vom Gläubiger gesetzten Nachfrist; vielmehr ist auf den Zeit-punkt abzustellen, in dem der Kaufpreis fällig geworden ist ([X.]Z 126, 131, 134). Die vom Berufungsgericht für seine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) herangezogenen Vergleichsverkäufe sind jedoch in dieser Zeit und noch etwas später abgeschlossen worden; hierauf durfte es rechtsfehlerfrei die Annahme stützen, dem Kläger sei ein Schaden in Höhe von jedenfalls 500.000 DM ent-standen. - 11 -

2. Auf die, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, rechtsfeh-lerhafte Annahme des Berufungsgerichts, die Abtretung des Auflassungsan-spruchs sei unwirksam, kommt es, wie sich aus den vorstehenden Ausführun-gen ergibt, nicht an (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Dezember 2002 - [X.], NJW 2003, 831). [X.] kann daher, ob der von ihr erhobene Vorwurf objektiv willkürlicher Rechtsanwendung gerechtfertigt ist.

3. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde als grundsätzlich [X.] Rechtsfrage zu den Hinweispflichten bei einem beschränkten Mandat ist durch die Rechtsprechung des Senats geklärt; unter welchen Voraussetzungen hieraus eine Pflicht zu einem Hinweis auf ein Vorgehen nach § 326 BGB a.F. folgt, ist eine Frage des Einzelfalls. Denn der konkrete Umfang der anwaltli-chen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles ([X.], [X.]. v. 4. Juni 1996, [X.]O [X.]).

[X.] [X.]

[X.]

[X.]

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