Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2001, Az. IX ZR 276/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:5. April 2001BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 765Zu einer atypischen Bürgschaft mit dem Inhalt, daß der verbürgte Kredit der [X.] Schuld des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner dienen soll.BGB § 774 Abs. 1 Satz 1, [X.] § 9Eine formularmäßige Klausel, die trotz Zahlungen des Bürgen den Übergang [X.] des Kreditinstituts gegen den Hauptschuldner bis zur vollen Befriedigungwegen des verbürgten Anspruchs aufschiebt, so daß bis dahin die Zahlungen nur alsSicherheit gelten, ist auch dann wirksam, wenn der - allein verbürgte - Anspruch [X.] durch mehrere Bürgschaften voll gesichert wird (Ergänzung zu [X.], 374; [X.], Urt. v. 7. November 1985 - [X.], [X.], 85; v. 23. [X.] - IX ZR 203/85, NJW 1987, 374).[X.], Urteil vom 5. April 2001 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 15. Februar 2001 durch [X.] Kreft und die [X.], [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der [X.] werden das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 30. Juni 1998 und dessen Ergänzungsurteilvom 10. September 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestandDie klagende Sparkasse nimmt die [X.], die eine [X.] betreiben, im Urkundenprozeß aus einer Bürgschaft in Anspruch.Der Beklagte zu 1 trat zur Steuerersparnis einer [X.] bei, die als "GbR ..." in der Gemeinde [X.] ([X.]) ein- 3 -Einkaufszentrum erwerben wollte (künftig: GbR). Die Beklagte zu 2 ist nachdem Vorbringen der [X.] ebenfalls Gesellschafterin.Am 2. November 1993 vereinbarte die [X.] (fortan: [X.]) mitanderen Mitgliedern der GbR im wesentlichen folgendes: Die [X.] sollteGrundstücke, die sie damals erwerben wollte und später auch erwarb, mit ei-nem Einkaufszentrum bebauen und an die GbR für 19.805.800 [X.] einschließ-lich Mehrwertsteuer veräußern. Die Übergabe des Objekts und die [X.] waren für den 1. Juli 1994 "mit einer Karenzfrist von einemMonat" vorgesehen. Die [X.] sollte Generalmieterin des Einkaufszentrumswerden und für einen jährlichen Mietzins von 1,5 Mio. [X.] sorgen. - Die Bebau-ung übernahm die [X.] (künftig: [X.]) im Auftrag der[X.].Die Klägerin schloß am 21./29. März 1994 einen "[X.]" bis zum Höchstbetrag von 15.500.000 [X.] mit der [X.] und [X.]"zunächst bis 30.10.1994" mit Verlängerungsmöglichkeit. Unter Ziffer 4 betref-fend "Besondere Vereinbarungen" heißt es [X.] dient der Zwischenfinanzierung für den Neubau des'Einkaufszentrums [X.] W....Die Auszahlung dieser Kreditmittel erfolgt nach Baufortschritt ge-gen Vorlage von [X.]Es ist vorgesehen, diesen Kredit nach dem Ablauf zum 30.10.1994durch langfristige Darlehnsmittel [X.] wurde gesichert durch eine erstrangige Gesamtgrundschuldüber 21 Mio. [X.], die von der [X.] an den Grundstücken des [X.] 4 -zentrums bestellt wurde, und durch vier Bürgschaften von Gesellschaftern derGbR bis zum Höchstbetrag von je 3.875.000 [X.]. Eine solche Bürgschaft über-nahmen die [X.] gemeinsam am 21. März 1994.Am 25. März 1994 verkaufte die [X.] die Grundstücke des [X.] an fünf Gesellschafter der GbR - darunter der Beklagte zu 1 -für 20.731.050 [X.] brutto unter Übernahme einer Bebauungs- und Anmie-tungspflicht; das Kaufobjekt sollte spätestens am 1. August 1994 fertiggestelltund übergeben werden.Etwa im August 1994 übernahmen der Beklagte zu 1 und vier weitereGesellschafter der GbR in der Urkunde über die Bestellung der Grundschuld inHöhe von 21 Mio. [X.] zugunsten der Klägerin die persönliche Haftung undunterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtesVermögen.Verhandlungen der GbR mit der Klägerin über eine Endfinanzierung [X.] scheiterten. Im Juli 1995 stellte die Klägerin die genannten Kreditefällig. Im Juli 1996 bestand noch eine Kreditschuld in Höhe von [X.] [X.].Die [X.] trat ihren Kaufpreisanspruch gegen die [X.] Dezember 1995 an die [X.] ab. Die Käufer sind noch nicht Eigentü-mer des Einkaufszentrums.Das [X.] hat der Klage auf Zahlung eines Teilbetrages [X.] Mio. [X.] aus der Bürgschaft durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Das [X.] -landesgericht hat der Klage ebenfalls durch Vorbehaltsurteil entsprochen mitder Einschränkung, daß die Zahlung zu erbringen ist Zug um [X.] Abtretung und Eintragung einer nachrangigen Teilgrundschuld über1 Mio. [X.] aus der Gesamtgrundschuld. Dagegen richten sich die Revision derKlägerin, die eine uneingeschränkte Verurteilung der [X.] erstrebt, unddie Anschlußrevision der [X.], die weiterhin die Klageabweisung verfol-gen.[X.] und Anschlußrevision führen zur Aufhebung des [X.] und Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).A. Anschlußrevision der [X.]I.Sie rügt vergeblich, daß das Berufungsgericht einen Verfahrensfehlerdes [X.]s unterstellt, aber dennoch nicht den Rechtsstreit gemäß § 539ZPO an das [X.] zurückverwiesen, sondern nach § 540 ZPO selbstentschieden [X.] -1. Das Urteil des [X.]s beruhte auf einem Verfahrensfehler, weiles zu dem Streitpunkt, ob eine Endfinanzierung des Erwerbs des Einkaufszen-trums durch die GbR Geschäftsgrundlage des [X.] der [X.] gewesen ist, pauschal auf ein Urteil in einem Rechtsstreit der [X.] einen anderen Gesellschafter und Mitbürgen Bezug genommen hat (vgl.[X.], Urt. v. 8. November 1990 - [X.], [X.], 789 f).2. Dennoch ergibt sich kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts daraus,daß es den Rechtsstreit nicht an das [X.] zurückverwiesen hat.Die Entscheidung zwischen einer Zurückverweisung gemäß § 539 [X.] einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO steht im pflichtgemäßenErmessen des Berufungsgerichts. Dabei ist der mit einer [X.] zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tat-sacheninstanz abzuwägen. Die Überlegungen, die für seine Ermessensaus-übung maßgeblich waren, hat das Berufungsgericht in den [X.] mitzuteilen; dafür reicht es regelmäßig aus, wenn das [X.] läßt, daß das Berufungsgericht die Alternative zwischen § 539 [X.] § 540 ZPO gesehen und erwogen hat ([X.], Urt. v. 15. März 2000- VIII ZR 31/99, [X.], 2024, 2025).Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht. In der [X.] es nicht als unvertretbar, daß das Berufungsgericht den vorliegendenUrkundenprozeß als entscheidungsreif für ein eigenes Vorbehaltsurteil (§ 599ZPO) angesehen hat. Daran ändert es nichts, daß die [X.] einen - noch zu erörternden - Rechtsfehler der Sachentscheidung [X.] geltend [X.] -I[X.] Ausführungen des Berufungsgerichts, es bestehe ein wirksamerBürgschaftsvertrag der [X.]en und dessen Geschäftsgrundlage sei nicht [X.] weggefallen, daß die Klägerin die Endfinanzierung des Vorhabens nichtübernommen habe, werden von der Anschlußrevision hingenommen. [X.] das Berufungsurteil nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand auchkeinen Rechtsfehler.Falls der Beklagte zu 1 - mit anderen Gesellschaftern - in der [X.] die persönliche Haftung für die [X.] der T.GmbH gegenüber der Klägerin übernommen hat, so wird die Bürgschaft [X.] nicht berührt. Insoweit kann es dahinstehen, ob eine solche Verpflich-tung von der Durchführung des Vertrages zwischen der [X.] und [X.] vom 25. März 1994 abhängig ist. Da mit der [X.] - vom [X.] zu 1 auch verbürgte - Kreditschuld der [X.] gegen-über der Klägerin gesichert werden sollte, ist diese Verpflichtung des [X.] zu 1 als Schuldbeitritt - neben der Bürgschaft - zu werten (vgl. [X.]/[X.], BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 224 zur Übernahme eines [X.] gemäß § 25 HGB).III.- 8 -Die Anschlußrevision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgerichtdas unter Beweis gestellte Vorbringen der [X.], die Klägerin habe die T.GmbH aus dem Kreditvertrag entlassen und mit der [X.] vereinbart, diesewegen der Kreditforderung nicht vorrangig in Anspruch zu nehmen, für unsub-stantiiert und deswegen für rechtlich unerheblich gehalten hat (§ 286 ZPO).1. Die [X.] haben behauptet: Die [X.] habe ihren Kaufpreis-anspruch aus dem Vertrag mit Mitgliedern der GbR vom 25. März 1994 nurdeswegen am 27. Dezember 1995 an die [X.] abgetreten, weil die Kläge-rin in diesem Zusammenhang die [X.] als Mitschuldnerin aus dem Kredit-vertrag entlassen habe. Die [X.], die mit der Klägerin "verbunden" sei,habe einen Vergleich mit ihren Gläubigern über eine Quote von 40 % [X.] und durchgeführt. Dies sei nur möglich gewesen, weil die Klägerinnicht als Gläubigerin an diesem Vergleich teilgenommen habe; statt dessenhabe die Klägerin mit der [X.] vereinbart, daß die Klägerin diese Gesell-schaft nicht wegen der Kreditschuld in Anspruch nehme, sondern deren Erfül-lung durch Inanspruchnahme der Bürgen und notfalls durch Verwertung [X.] suchen werde. - Dieses Vorbringen, das die [X.], haben die [X.] unter Beweis gestellt durch [X.]vernehmung vonzwei Vorstandsmitgliedern der [X.]) Entgegen der Wertung des Berufungsgerichts ist dieses Vorbringenweder "ins Blaue hinein" aufgestellt noch "bloße Spekulation". Das Berufungs-gericht hat, wie die Anschlußrevision zu Recht rügt, übersehen, daß die [X.] keine unmittelbare Kenntnis von Absprachen der Klägerin mit der T.GmbH und [X.] haben und ihnen deswegen Darlegung und Beweisfüh-rung bezüglich solcher Vereinbarungen erschwert sind. In einem solchen Falle- 9 -darf eine [X.] auch von ihr nur vermutete Tatsachen zumindest dann be-haupten und unter Beweis stellen, wenn für die Richtigkeit ihres Vorbringenshinreichende Anhaltspunkte bestehen; zu einem unzulässigen Ausforschungs-beweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oderRechtsmißbrauch ([X.], Urt. v. 11. Juli 1996 - [X.], [X.], 1649,1654; v. 18. Mai 1999 - [X.], NJW 1999, 2887, 2888, jeweils m.w.N.).Hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit des Vorbringens der [X.]ergeben sich schon daraus, daß die Klägerin selbst nicht behauptet hat, siehabe ihren Anspruch gegen die [X.] und [X.] auf Rückzahlung [X.] nach dessen Kündigung am 4. Juli 1995 gerichtlich geltend gemacht.Aus wirtschaftlicher Sicht ist auch nicht ohne weiteres erkennbar, aus [X.] die [X.], die der Klägerin für die [X.] in [X.] fast 15 Mio. [X.] als Gesamtschuldnerin haftet, ihren Kaufpreisanspruch inHöhe von 20.731.050 [X.] an die [X.] abgetreten hat. Daran ändern [X.] der Klägerin vom 18. April 1997 an eine [X.], eine [X.] und eine [X.], jeweils unter Bezugnahme auf einen nicht nähererläuterten Schuldbeitritt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts.Es ist schon nicht ersichtlich, daß diese Gesellschaften mit der Hauptschuldne-rin ([X.]) identisch sind. Außerdem wurde in dem Schreiben der Klägerinan die [X.] lediglich eine Teilleistung von 100.000 [X.] verlangt, die ge-genüber der gesamten Kreditforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfü-gig ist.b) Außerdem beanstandet die Anschlußrevision zu Recht, daß das Be-rufungsgericht die [X.], die ersichtlich darauf vertraut haben, ihr Vorbrin-gen sei ausreichend, nicht darauf hingewiesen hat, es sehe dieses als unsub-stantiiert an, und damit den [X.] keine Gelegenheit zur Ergänzung [X.] und zur Beibringung weiterer Unterlagen gegeben hat (§§ 139, 278Abs. 3 ZPO; vgl. [X.]Z 127, 254, 260; [X.], Urt. v. 2. Februar 1993 - [X.], [X.], 1264, 1266; v. 27. November 1996 - [X.], [X.], 441). In diesem Fall hätten die [X.], wie die Anschlußrevision gel-tend macht, ihr Vorbringen durch [X.]vernehmung von [X.] Klägerin unter Beweis gestellt und Gelegenheit gehabt, bereits dem [X.] den erst im Revisionsverfahren eingereichten [X.] vorzulegen, in dem die [X.] gegenüber ihrer [X.] ihre Verbindlichkeiten zum 26. November 1997 dargelegt hat; indieser Aufstellung fehlt die Kreditschuld gegenüber der Klägerin.2. Das Vorbringen der [X.] kann nach dem vorgetragenen Sach-verhalt rechtserheblich sein. Sollte die Klägerin die Kreditschuld der [X.]und - darauf kann der Vortrag der [X.] auch nach Ansicht des [X.]s hindeuten - ebenfalls der [X.] erlassen haben (vgl. § 423BGB), so haften die beklagten Bürgen grundsätzlich nicht (§§ 767 Abs. 1Satz 1, 768 BGB). Hat die Klägerin allein die [X.] aus ihren [X.] entlassen und der [X.] nur eine Stundung oder ein vorübergehen-des Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, so könnten sich die [X.]grundsätzlich auch auf ein solches Gegenrecht der [X.] berufen (§ 768BGB). Zwar haben die Bürgen in Ziff. 2 der formularmäßigen Bürgschaft auf [X.] der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB, [X.] der Verjährung der Hauptschuld und "auf die sonstigen Einreden nach§ 768 BGB" verzichtet, soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftigfestgestellt sind. Ein umfassender klauselmäßiger Ausschluß des § 768 [X.] aber den Grundsatz, daß die Bürgschaft vom jeweiligen Bestandder Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen [X.] so- 11 -nachhaltig, daß eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 9 [X.] ist ([X.], Urt. v. 8. März 2001 - [X.], Umdruck S. 8, z.V.b.in [X.]Z). Das gilt auch für die vorliegende formularmäßige Abbedingung des§ 768 BGB, die so weit geht, daß sie einem umfassenden Ausschluß gleich-kommt.Ein Recht der [X.] aus dieser Vorschrift kann jedoch dann entfal-len, wenn die Klägerin als Gläubigerin und die bürgenden Käufer im Einver-nehmen mit der [X.] als Hauptschuldnerin und Verkäuferin eine [X.] mit dem Inhalt vereinbart haben, daß der verbürgte [X.] - im Vorgriff auf die von den Käufern zu beschaffende Endfinanzierung - [X.] Tilgung des von den bürgenden Käufern geschuldeten Kauf-preises spätestens nach dessen Fälligkeit dienen und von diesen zurückge-führt werden sollte. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ergeben sichAnhaltspunkte für eine solche Vereinbarung vor allem aus den in zeitlichemund sachlichem Zusammenhang stehenden Verträgen der Beteiligten, wie nochausgeführt wird (s. unten zu b). Aufgrund einer solchen Vereinbarung wäre [X.] zu 1 als bürgender Käufer selbst dann nicht von seiner Verbindlich-keit gegenüber der Klägerin frei geworden, wenn diese die Hauptschuldnerin-nen aus ihrer Kreditschuld entlassen hat; das gilt entsprechend für die [X.] zu 2, die ihre Verpflichtung gegenüber der Klägerin neben dem [X.] zu 1 und gemeinsam mit diesem selbstschuldnerisch übernommen hat(Ziffer 3 der Bürgschaft). Dazu haben sich bisher weder die [X.]en noch dasBerufungsgericht geäußert.a) Nach Ziffer 4 des Vertrages vom 21./29. März 1994 diente der Kreditvon 15.500.000 [X.], den die Klägerin der [X.] und [X.] einräumte,- 12 -der Zwischenfinanzierung "für den Neubau" des Einkaufszentrums und [X.] ausgezahlt werden. Nach Ablauf der vorgesehenen Kredit-zeit am 30. Oktober 1994, die auf Antrag der Kreditnehmer verlängert werdenkonnte, sollte der [X.] durch langfristige Darlehensmittel abgelöstwerden (Ziffer 3, 4 des Kreditvertrages). Dieser Kredit wurde gesichert [X.] erstrangige, von der [X.] bestellte Grundschuld über 21 Mio. [X.] unddurch vier Bürgschaften von Mitgliedern der GbR (Ziffer 5 mit Anlage 1 [X.]), die mit Ausnahme der [X.] zu 2 auch Partner des [X.] mit der [X.] vom 25. März 1994 waren. Die [X.] der [X.] vom 21. März 1994 entspricht der Zweckbe-stimmung des Kreditvertrages. Diese Rechtsgeschäfte dienten nach ihremWortlaut dazu, der [X.] und der [X.], die von der [X.] mit [X.] des Einkaufszentrums auf ihren Grundstücken beauftragt war, Kre-ditmittel für diese Baumaßnahme zu verschaffen; nach der [X.] in § 4 des Kaufvertrages betrugen die "Baukosten [X.]" 17.200.000 [X.].b) Dagegen sprechen zunächst die Regelungen des Kaufvertrages vom25. März 1994, den die [X.] und fünf Mitglieder der GbR in [X.] vom 2. November 1993 und in unmittelbarem zeitlichen Zusam-menhang mit dem Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der [X.] und[X.] sowie mit der Bürgschaft der [X.] geschlossen haben, dafür,daß der verbürgte Kredit tatsächlich der Zwischenfinanzierung des überwie-genden Teils des Kaufpreises diente. Die Errichtung des [X.] des Kaufvertrages so weit fortgeschritten, daß Übergabe undFertigstellung des Objekts spätestens am 1. August 1994 zu erfolgen [X.] 7 des Vertrages). Die "Belegung" des Nettokaufpreises von 18 Mio. [X.]- 13 -konnte durch Übernahme der zugunsten der Klägerin eingetragenen Ge-samtgrundschuld erfolgen (§ 4 des Vertrages); da im [X.] an die Käufer erklärt und die Eigentumsumschreibung bewil-ligt wurden (§ 12), wären nach der damals erwarteten raschen Übereignung dievon den Käufern erworbenen Grundstücke mit der Grundschuld belastet gewe-sen, wenn die Käufer diese zur Fremdfinanzierung des Kaufpreises übernom-men hätten. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages war eine solche Fremdfinanzierung"zumindest zum Teil" vorgesehen. "Deshalb" verpflichtete sich die [X.] alsVerkäuferin, allen dinglichen Belastungen des Grundstücks zuzustimmen,wenn sichergestellt ist, daß die dem einzutragenden Grundpfandrecht zugrun-deliegende Darlehensvaluta der Begleichung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten dient, wobei der Kaufpreis sichergestellt sein mußte (§ 5Abs. 2 des Vertrages). Die Verkäuferin stimmte außerdem der [X.] die sofortige Zwangsvollstreckung in das zu belastende und verkaufteGrundeigentum zugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer zu (§ 5 Abs. 3des Vertrages); eine Unterwerfung der Verkäuferin unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in das persönliche Vermögen und deren Haftungsübernahmewurden jedoch ausgeschlossen (§ 5 Abs. 4 des Vertrages). Die Käufer bevoll-mächtigten die Angestellten des beurkundenden Notars, sie zugunsten [X.] hinsichtlich auszuzahlender [X.] der [X.] Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen undinsoweit die persönlichen Haftungserklärungen abzugeben; außerdem er-streckte sich die Vollmacht darauf, den Antrag auf Eintragung der Belastungenzugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer mit Rang vor der zu derenGunsten einzutragenden Eigentumsübertragungsvormerkung zu stellen (§ 6Abs. 2 des Vertrages). Aufgrund dieser Vollmacht wurden die Käufer auf Antragder Klägerin vom 2. August 1994 in der Grundschuldurkunde der [X.] und der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögenunterworfen.Ferner deutet das - insoweit lückenhafte - Vorbringen der [X.]en [X.] hin, daß der verbürgte Kredit der Zwischenfinanzierung des überwiegendenTeil des Kaufpreises diente. Die [X.] haben vorgebracht, die Klägerinhabe die "Finanzierung des Ankaufs des Objekts durch die GbR" 1993 ange-boten und zugesagt; die Klägerin habe sich auch bereit erklärt, einen [X.] zu gewähren; es sei Geschäftsgrundlage der Bürgschaft gewesen,daß die Klägerin die Endfinanzierung des Objekterwerbs übernehme. Die Klä-gerin hat nach eigenem Vortrag entsprechende Verhandlungen mit der [X.]. Zum Inhalt und Ergebnis dieser Verhandlungen wird auf die vorgeleg-ten Unterlagen verwiesen, insbesondere auf die Notiz eines Direktors der Klä-gerin, die nach der Behauptung der [X.] vom 30. November 1993stammt, auf die Notizen des Geschäftsführers der GbR vom 10. und 19. [X.] und den Schriftwechsel der Klägerin mit der Gb[X.] Die [X.] habennicht dargelegt, mit welchen anderen zur Verfügung stehenden Mitteln [X.] den Kaufpreis bei Fälligkeit, die im Zusammenhang mit der [X.] den 1. August 1994 vorgesehenen Übergabe des Objekts eintreten sollte(§§ 4, 7 Abs. 1 des Kaufvertrages), zahlen wollten.Nach alledem kann sich hinter der gewählten Konstruktion eines [X.] der Klägerin mit der [X.] und [X.] verbergen, daß der [X.] des Einkaufszentrums verbürgte [X.] in Wirklichkeit dazudienen sollte, den Käufern im Einvernehmen aller Beteiligten bei Eintritt derFälligkeit die Zahlung des überwiegenden Teils des Kaufpreises an die [X.] 15 -c) Danach wird das Berufungsgericht zunächst aufzuklären haben, obdie Klägerin gemäß dem Vorbringen der [X.] die [X.] ihrer Kreditschuld entlassen oder zumindest der [X.] eine Stundungoder ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. [X.] die [X.] zu beweisen.Sollte dieser Beweis gelingen, so wird das Berufungsgericht zu prüfenhaben, ob ein entsprechender Einwand der [X.] aus §§ 767, 768 [X.] der Vereinbarung einer - von der Klägerin zu beweisenden - atypi-schen Bürgschaft im vorstehenden Sinne gegenstandslos ist.Im weiteren Berufungsverfahren könnte in entsprechender Anwendungdes § 263 ZPO vom vorliegenden Urkundenprozeß zum ordentlichen Verfahrenübergegangen werden (vgl. [X.]Z 69, 66, 69), falls sich dies als notwendigherausstellen [X.] -B. Revision der [X.] beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in seinem Vorbe-haltsurteil die Verurteilung der [X.], aufgrund ihrer Bürgschaft als Ge-samtschuldner an die Klägerin einen Teilbetrag von 1 Mio. [X.] zu zahlen, da-hin eingeschränkt hat, daß die Klägerin Zug um Zug aus ihrer (Sicherungs-)Gesamtgrundschuld den [X.] eine nachrangige Teilgrundschuld über1 Mio. [X.] abzutreten und deren Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen hat.[X.] Revision rügt zunächst erfolglos, das Berufungsgericht habe den[X.] den zugebilligten Gegenanspruch "aufgedrängt", ohne daß [X.] auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufenhätten. Die [X.] haben allgemein ein solches Recht der [X.]. Dazu haben sie die Ansicht vertreten, sie hätten, falls siezur Zahlung verpflichtet seien, Anspruch auf Abtretung eines erstrangigen Teilsder Grundschuld der Klägerin in Höhe des ausgeurteilten [X.].Das Berufungsgericht ist dieser Rechtsmeinung nicht gefolgt und hat den [X.] nur einen Anspruch auf Abtretung einer nachrangigen [X.]. Auch ein solcher geringerer Gegenanspruch fällt unter das geltendgemachte [X.] 17 -II.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch der [X.] ge-gen die Klägerin, im Falle einer Erfüllung der Klageforderung eine entspre-chende nachrangige Teilgrundschuld aus der von der [X.] bestellten Ge-samtgrundschuld einzuräumen, ergebe sich aus § 774 Abs. 1 Satz 1 mit§§ 401, 412 BGB; § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe nicht entgegen.1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß nach§ 774 Abs. 1 Satz 1 mit §§ 401, 412 BGB die Forderung des Gläubigers gegenden Hauptschuldner insoweit, als der Bürge den Gläubiger befriedigt, auf [X.] mit akzessorischen Sicherheiten übergeht. Selbständige [X.] - wie die hier bestellte [X.] - gehen zwar nicht kraftGesetzes auf den Bürgen über; der Gläubiger ist jedoch, sofern er nicht mitdem Sicherungsgeber etwas anderes vereinbart hat, in entsprechender An-wendung der genannten Vorschriften verpflichtet, das Sicherungsrecht gemäßder Leistung des Bürgen auf diesen zu übertragen ([X.]Z 110, 41, 43 m.w.[X.] [X.]en haben nicht behauptet, daß eine Abrede im Sicherungsvertrag derKlägerin mit der [X.] die Abtretung einer Teilgrundschuld ausschließe.Aus § 426 BGB, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofesauf das Verhältnis von mehreren Sicherungsgebern Anwendung findet, soferndie Sicherungsmittel auf gleicher Stufe stehen ([X.]Z 108, 179, 183 ff; [X.],Urt. v. 24. September 1992 - [X.], [X.], 3228, 3229), ist [X.] ein Ausgleichsanspruch der [X.] als Bürgen gegen die [X.]als Grundschuldbestellerin von vornherein nicht herzuleiten. Denn die T.GmbH ist zugleich Hauptschuldnerin des gesicherten Kredits. In einem solchen- 18 -Fall kommt ein Ausgleich nach § 426 BGB nicht in Betracht ([X.]Z 108, 179,183, 185).2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht dem Übergang ei-nes Rückgriffsanspruchs auf die [X.] Ziffer 5 Abs. 1 der formularmäßigenBürgschaftserklärung entgegen. Danach gehen, falls der Bürge Zahlungen lei-stet, die Rechte der Sparkasse gegen den Hauptschuldner dann auf den Bür-gen über, wenn die Sparkasse wegen aller ihrer Ansprüche gegen den [X.] volle Befriedigung erlangt hat; bis dahin gelten die Zahlungen nurals Sicherheit. Gemäß Ziffer 12 der Bürgschaftserklärungen sichern die Bürg-schaften der Käufer allein die Forderung der Gläubigerin gegen die [X.]innen aus dem Kreditvertrag vom 21./29. März 1994. Die [X.]enhaben nicht behauptet, daß die Klägerin wegen dieser Forderung bereits vollbefriedigt worden sei.Ziffer 5 der formularmäßigen Bürgschaftserklärung ist mit § 9 [X.]vereinbar. Der Senat hat bereits in einem Fall, der nach der Rechtslage [X.] des [X.] zu beurteilen war, entschieden, daß eine solche For-mularbedingung einer richterlichen Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB jeden-falls dann standhalte, wenn die Bürgschaft sämtliche Forderungen aus derbankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner sichere ([X.], 374, 377 ff, 382 f). Diese Rechtsprechung hat der Senat nach [X.] [X.] im Hinblick auf § 9 [X.] bestätigt ([X.], Urt. v. 7. November 1985- [X.] , [X.], 85, 88; v. 23. Oktober 1986 - [X.], 374, 375). Der Grundgedanke dieser Entscheidungen kann auf denvorliegenden Fall erstreckt werden. Die Höchstbetragsbürgschaft der [X.] sichert die - allein verbürgte - Kreditforderung der Klägerin gemeinsam mit- 19 -den gleich hohen Bürgschaften der drei Mitgesellschafter in voller Höhe. [X.] ist mit den vom Senat entschiedenen Fällen vergleichbar. Auch hier ver-schlechtert die [X.] die Rechtsstellung des Bürgen insgesamt nichtso nachhaltig, daß ihr die rechtliche Anerkennung wegen unangemessenerBenachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben versagt [X.]. Die Bürgschaftsbedingung schließt den Forderungsübergang gemäߧ 774 BGB auf den Bürgen nicht aus, sondern schiebt ihn nur bis zur vollstän-digen Befriedigung der Gläubigerin auf, damit diese nicht durch [X.] der Bürgen beeinträchtigt werden kann. Die [X.] Gläubigervorrechts über § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus ist durch dasberechtigte Interesse des Kreditinstituts gerechtfertigt, bis zur Tilgung der Ver-bindlichkeit des Hauptschuldners einen Zugriff der Bürgen auf andere Siche-rungsrechte zu verhindern.3. Danach kann es im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen,ob die [X.] nach einer Vollbefriedigung der Klägerin einen durchsetzba-ren Rückgriffsanspruch gegen die [X.] haben, obwohl die T.GmbH gegen die Bürgen - mit Ausnahme der [X.] zu 2) - eine Kauf-preisforderung erworben hat (vgl. dazu [X.]Z 142, 315, 318 ff i.V.m. § 4 [X.]), die inzwischen an die [X.] abgetreten worden ist (§ 774Abs. 1 Satz 3 BGB).- 20 -C.Das Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts entspricht zwar § 281Abs. 3 Satz 2 ZPO, kann aber wegen der Aufhebung des Haupturteils des Be-rufungsgerichts keinen Bestand haben, weil es keinen Ausspruch über [X.] enthält.Kreft Kirchhof Fischer Zugehör Ganter