Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.10.2010, Az. 9 AZR 554/09

Der Kläger begehrt von der [X.], das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

Die Beklagte ist eine [X.]ochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der [X.] von [X.] der Errichtung der [X.] zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land [X.] erstattet. Der [X.]aushaltsplan des Landes [X.] wies hierfür in den [X.]aushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag i[X.]v. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

[X.] schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der [X.], Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der [X.] habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des [X.]es Probevorlesungen.

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. [X.], die dem [X.] der [X.] angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. [X.] ab.

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht [X.] einging, beantragte der Kläger ua., der [X.] im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht [X.] unter dem Aktenzeichen - 58 [X.] 10479/08 -.

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht [X.] den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der [X.] dem Kläger mit, der [X.] habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich [X.], habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als [X.] sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als [X.]ochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

[X.]ie zulässige Revision ist nicht begründet. [X.]as [X.] hat die [X.]erufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

A. [X.]ie Klage ist zulässig.

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 [X.] nicht entgegen. [X.]anach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. [X.]iese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander ([X.] 16. September 2004 - 2 [X.] - Rn. 64, [X.] § 611 [X.]ndienst Nr. 44 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). [X.]as Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer [X.] im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten [X.]ngerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. [X.]VerwG 28. April 1994 - 2 [X.] 23.92 - zu 2 der Gründe, [X.]VerwGE 95, 379).

2. Nach Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 3 [X.] ordnet und verwaltet jede [X.] ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. [X.]eshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den [X.]n verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet ([X.] 16. September 2004 - 2 [X.] - Rn. 65, [X.] § 611 [X.]ndienst Nr. 44 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen [X.]ereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der [X.] anzusehen ist (vgl. [X.] 7. Februar 1990 - 5 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 64, 131). [X.]edienen sich die [X.]en zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den [X.]en durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. [X.] 11. März 1986 - 1 A[X.]R 26/84 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 51, 238).

[X.]as Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche [X.]ewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. [X.]ementsprechend stützt der Kläger sein [X.]egehren auf Art. 33 Abs. 2 [X.] und § 280 Abs. 1 [X.]G[X.], zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

1. [X.]as gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. [X.]er Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die [X.] ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. [X.]ie [X.] ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.] 21. November 2000 - 3 [X.] A 1 der Gründe, [X.] [X.] § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA [X.]G[X.] § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

2. [X.]er grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. [X.]ezember 2001 - 9 [X.], EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den [X.]raum vom [X.]eginn des Wintersemesters bis zum [X.] festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das [X.] zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. [X.]er Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 114, 80). [X.]eshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. [X.]ezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.]E 129, 72).

[X.]iese Erfordernisse sind gewahrt. [X.]as der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der [X.]en endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den [X.]en besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] § 242 [X.]etriebliche Übung Nr. 65 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär ([X.] 19. Juni 2001 - 1 [X.], [X.]E 98, 76); die klagende [X.] kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. [X.] 7. November 1995 - 3 [X.] - zu A 2 a der Gründe, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: [X.]ühnen Nr. 1).

[X.]. [X.]ie Klage ist nicht begründet. [X.]as haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die [X.] an das Prinzip der [X.]estenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das [X.]ewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen [X.]esetzungsentscheidung zu leisten.

I. [X.]er Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur [X.]esetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. [X.]ie [X.]esetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen [X.]ewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 [X.] entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 [X.] hat jeder [X.] nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 [X.] sind sowohl [X.]eamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 [X.] dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung der Stellen des öffentlichen [X.]ienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 [X.] dem berechtigten Interesse des [X.]ewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. [X.]ie [X.]estimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl und auf deren [X.]urchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 [X.] genannten Auswahlkriterien (Senat 24. März 2009 -  9 [X.]  - Rn. 15, [X.]E 130, 107).

2. [X.]er auf Art. 33 Abs. 2 [X.] gestützte [X.] scheitert daran, dass die [X.] die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

a) [X.]er Anspruch des [X.]ewerbers nach Art. 33 Abs. 2 [X.] auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf [X.]auer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.]E 124, 80). [X.]a Art. 33 Abs. 2 [X.] den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben (vgl. Senat 18. September 2007 - 9 [X.] - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen [X.]ewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. [X.] 9. Juli 2002 - 2 [X.]/02 - zu II 2 a der Gründe, [X.] 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 [X.] liegt eine Abgrenzung zwischen den [X.] von [X.]ewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde (Senat 28. Mai 2002 - 9 [X.] 751/00 - zu [X.]I 2 a der Gründe, [X.]E 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen [X.]ienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 [X.] - zu III 2 a der Gründe, [X.]E 114, 80). Mit einer [X.]oppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 [X.] 751/00 - zu [X.]I 2 a der Gründe, aaO).

b) [X.]iese Grundsätze gelten auch für die [X.]. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 [X.] geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff [X.]ritter gesichert ist. [X.]er Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 [X.], Art. 137 [X.] vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche [X.]efugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört ([X.]VerwG 10. April 2008 - 7 [X.] 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). [X.]ies gilt sowohl für die organisierte [X.] als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. [X.] 25. März 1980 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der [X.]n einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen [X.] in [X.]erlin-[X.]randenburg und sonstigen [X.]ritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. [X.]ie Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei [X.]ewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von [X.] wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

c) [X.]ie [X.] hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau [X.]r. [X.], einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 [X.] besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts (Senat 18. September 2007 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.]E 124, 80). Eine [X.]esetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten [X.]ewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 [X.] 751/00 - zu [X.]I 4 der Gründe, [X.]E 101, 153). [X.]iese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die [X.] mit Frau [X.]r. [X.] einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine [X.]eschäftigung bis zum [X.]efristungsende am 30. September 2011 bildet.

d) [X.]as von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

aa) [X.]as Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 [X.]  - Rn. 30, [X.]E 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen [X.]ewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 [X.] 751/00 - zu [X.]I 5 der Gründe, [X.]E 101, 153; so auch [X.]VerwG 4. November 2010 - 2 [X.] 16.09 -). [X.]er [X.] genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten [X.]ewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. [X.] 9. Juli 2007 - 2 [X.]/07 - Rn. 18, [X.] 2007, 707), und diesem vor der [X.]esetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. [X.] 9. Juli 2009 - 2 [X.]vR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch des [X.] im Streitfall nicht fort. [X.]ie [X.] informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner [X.]ewerbung und gewährte ihm ausreichend [X.], vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der [X.]n, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die [X.] werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit [X.]eschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 [X.] 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das [X.] den Antrag des [X.] ab, der [X.]n zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. [X.]er Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen [X.]eschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. [X.]as Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die [X.] und die erfolgreiche [X.]ewerberin, Frau [X.]r. [X.], unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau [X.]r. [X.] am 1. November 2008 die Stelle antrat.

e) [X.]er Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die [X.] nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das [X.]esetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die [X.] mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des [X.] kein schützenswertes Vertrauen.

Im Einzelfall kann die [X.]urchsetzung einer Rechtsposition gegen [X.] und Glauben (§ 242 [X.]G[X.]) verstoßen. [X.]ies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in [X.]etracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 [X.] 313/06 - Rn. 53). [X.]ie Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des [X.]isherigen geschaffen worden ist (vgl. [X.] 23. August 2006 - 4 [X.] 417/05 - Rn. 13, [X.]E 119, 205).

[X.]iese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die [X.] dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. [X.]er Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die [X.] die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die [X.] nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 [X.] ist.

Gemäß Art. 1 Abs. 3 [X.] binden die Grundrechte - und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 [X.] - Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] - keiner Grundrechtsbindung (vgl. [X.]/[X.]ürig [X.] Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die [X.] nicht dem [X.]ereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede [X.] ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 [X.]. [X.]iese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der [X.]n (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2008 - 2 [X.]vR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). [X.]er Staat erkennt die [X.]n als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. [X.] 21. September 1976 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 42, 312 ).

b) [X.]ie [X.] der [X.]n als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die [X.] in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 [X.] einrückt.

[X.]ie [X.]n, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ ([X.] 9. [X.]ezember 2008 - 2 [X.]vR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. [X.] 21. September 1976 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 42, 312). [X.]ie Stellung der [X.]n bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen [X.]nhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der [X.]n, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2008 - 2 [X.]vR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten ([X.] in Maunz/[X.]ürig [X.] Art. 140 Art. 137 [X.] Rn. 83). [X.]ie [X.]n sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren [X.]indungsadressaten (vgl. Höfling in [X.] Kommentar zum [X.] Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

c) [X.]ie grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die [X.] als solche, sondern auch für die [X.] als Einrichtung der Evangelischen [X.] in [X.]erlin-[X.]randenburg.

[X.]er Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 [X.], Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 [X.] vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche [X.]efugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört (vgl. [X.]VerwG 10. April 2008 - 7 [X.] 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). [X.]iese verleiht den [X.]nkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. [X.] in Maunz/[X.]ürig [X.] Art. 140 Art. 137 [X.] Rn. 87). Nach Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 3 [X.] sind nicht nur die organisierte [X.] und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der [X.] in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die [X.] grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der [X.] wahrzunehmen und zu erfüllen ([X.] 25. März 1980 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. [X.] 11. Oktober 1977 - 2 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 3 [X.] fallen (vgl. [X.] 7. April 1992 - 7 [X.]E 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

[X.]ie Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 [X.], Art. 137 [X.] auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. [X.]ies folgt aus der in der Verfassung der [X.]n festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der [X.]n. [X.]ie [X.] nimmt als Einrichtung der Evangelischen [X.], Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der [X.] in der Welt wahr. [X.]ie Programmatik der [X.]n beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der [X.] soll sich am [X.] ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der [X.]n, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die [X.] Zielsetzung der [X.]n. [X.]as Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der [X.] erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche [X.]estätigung, wenn die [X.] Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine [X.]erufung an die [X.] bewerben, müssen die [X.] Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. [X.]arüber hinaus ist die [X.] mit der Evangelischen [X.] in [X.]erlin-[X.]randenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. [X.]em Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf [X.] der Evangelischen [X.] in [X.]erlin-[X.]randenburg als Vorsitzender und acht weitere von der [X.]nleitung zu berufende Personen an. [X.]iese Verflechtungen spiegelt das [X.] Hochschulgesetz ([X.]) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 [X.], die [X.] sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im [X.]ereich der Evangelischen [X.] [X.]erlin-[X.]randenburg“.

d) [X.]ie [X.] ist nicht schon deswegen dem [X.]ereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die [X.]erechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. [X.] 7. April 1992 - 7 [X.]E 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). [X.]ie Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen [X.]ereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die [X.]erechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die [X.] der [X.]indung an Art. 33 Abs. 2 [X.] unterliegt.

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des [X.] ([X.]) idF der [X.]ekanntmachung vom 19. Januar 1999 ([X.]I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 ([X.]I S. 506). [X.]anach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer [X.]estimmung des [X.] abnehmen und Hochschulgrade verleihen. [X.]ie staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. [X.]as an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 [X.]. [X.]ie besonderen [X.]efugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. [X.]a vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der [X.]n abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

bb) [X.]ie Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der [X.]estenauslese. [X.]ies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des [X.] Landesrechts.

(1) Nach § 70 Abs. 1 [X.] können Einrichtungen des [X.]ildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer [X.]estimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 [X.] genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. [X.]anach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, [X.] und [X.] Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des [X.]ildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die [X.]ewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 [X.] festgelegten Kriterien auszuwählen.

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des [X.] Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. [X.]as Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des [X.] stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 [X.] von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 [X.]. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die [X.] staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

e) [X.]er Umstand, dass [X.]n in Teilbereichen ihres Wirkens einer [X.]indung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von [X.]edeutung.

[X.]n können staatliche Gewalt ausüben (so bereits [X.] 17. Februar 1965 - 1 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen [X.]efugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen [X.]ereich überschreiten oder in den staatlichen [X.]ereich hineinreichen, betätigen die [X.]n mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2008 -  2 [X.]vR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). [X.]ies gilt vornehmlich für das kirchliche [X.], bei dessen Ausgestaltung die [X.] rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. [X.] 19. August 2002 - 2 [X.]/01 - zu [X.] 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). [X.]ie Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die [X.] gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

f) Selbst wenn man zugunsten des [X.] davon ausgeht, dass [X.]eliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. [X.]ie durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des [X.] mit dem einer staatlichen [X.] genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen [X.] rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des [X.] 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine [X.]eleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der [X.]n und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der [X.]en im Streitfall.

g) [X.]as von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der [X.]n erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 [X.], vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 [X.] hat die [X.] Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. [X.]er Haushaltsplan des [X.] wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen [X.]etrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine [X.] in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die [X.] - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung [X.] öffentlicher Interessen. [X.]ie staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen [X.], dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer [X.]eschränkung und Überführung in eine grundrechtliche [X.]indung der Empfänger (vgl. [X.] 17. Oktober 2007 - 2 [X.]vR 1095/05 - Rn. 101, [X.]V[X.]l 2007, 1555). [X.]ie staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren [X.]harakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des [X.] 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). [X.]ie weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von [X.] wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. [X.] 7. April 1992 - 7 [X.]E 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

a) [X.]ie [X.]esetzung der Stelle schließt die Wiederholung des [X.]esetzungsverfahrens aus. [X.]ies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den [X.]ewerbungsverfahrensanspruch stützt.

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

aa) [X.]ie [X.]n sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 [X.] iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 [X.]. [X.]er nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der [X.]estenauslese nicht.

bb) [X.]er Kläger kann den erhobenen [X.]ewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die [X.] die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem [X.] [X.]ewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den [X.]ewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die [X.]ewerber nicht darauf vertrauen, der [X.]este der [X.]ewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter [X.]eachtung des Prinzips der [X.]estenauslese besetzen werde, hat die [X.] im Streitfall nicht abgegeben.

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. [X.]ie [X.] ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 [X.] anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 [X.] gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. [X.]em zurückgewiesenen [X.]ewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. [X.]ezember 1997 - 9 [X.] 445/96 - zu I 3 b der Gründe, [X.]E 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende [X.] günstiger gewesen wäre (vgl. [X.]VerwG 17. August 2005 - 2 [X.] 37.04 - Rn. 36, [X.]VerwGE 124, 99). [X.]er [X.]ewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. [X.] 13. Januar 2010 - 2 [X.]vR 811/09 - Rn. 9, [X.]ayV[X.]l 2010, 303). [X.]as Verhalten des Arbeitgebers im [X.]ewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen [X.]ewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere [X.]esetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. [X.]ies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene [X.]ewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 [X.] genannten Kriterien der bestqualifizierte [X.]ewerber ist. Erst wenn die klagende [X.] ihrer diesbezüglichen [X.]arlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. [X.]ies gilt unabhängig davon, ob der [X.]ewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] oder § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] iVm. Art. 33 Abs. 2 [X.] stützt (vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 [X.] 70/07 - Rn. 27 ff., [X.]E 126, 26).

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten [X.]ewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden [X.]arlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere [X.]ewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die [X.] gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau [X.]r. [X.] (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. [X.]ezember 2008). [X.]enn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung der [X.]estqualifizierte unter den [X.]ewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des [X.] als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter [X.] kann der Arbeitgeber auswählen.